Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS MARÍA VICTORIA CALLE CORREALUIS ERNESTO VARGAS SILVAA LA SENTENCIA C-044 15CREACION Y ORGANIZACION DEL SISTEMA DE DEFENSA TECNICA Y ESPECIALIZADA DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Constitucionalidad de normas acusadas debió ser examinada teniendo en cuenta los límites establecidos en la jurisprudencia constitucional y no contraríe el artículo 355 de la Constitución Política sobre prohibición de auxilios o donaciones (Salvamento parcial de voto)PRESTACION DEL SERVICIO DE DEFENSA TECNICA Y ESPECIALIZADA A INTEGRANTES DE LA FUERZA PUBLICA-Constituye una modalidad de auxilio a personas naturales (Salvamento parcial de voto)PRESTACION DEL SERVICIO DE DEFENSA TECNICA Y ESPECIALIZADA A INTEGRANTES DE LA FUERZA PUBLICA-Condiciones para que el auxilio previsto sea constitucional (Salvamento parcial de voto)DIMENSION PRESTACIONAL DEL DERECHO A LA DEFENSA TECNICA-Contenido (Salvamento parcial de voto)Referencia: Expediente D-10307Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1698 de 2013, “Por la cual se crea y organiza el Sistema de Defensa Técnica y Especializada de los miembros de la Fuerza Pública y se dictan otras disposiciones”.Magistrada Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREACon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, presentamos las razones que nos llevan a salvar parcialmente nuestro voto frente a la declaratoria de exequibilidad de los artículos 2, 4, 5, 10, 11, 12 y 13 de la Ley 1698 de 2013, en relación con el cargo examinado. Consideramos que estas normas sólo resultan compatibles con lo previsto en el artículo 355 de la Constitución, a condición de que la prestación del servicio de defensa técnica con recursos públicos se destine de manera exclusiva a los integrantes de la fuerza pública de escasos recursos que deban asumir cargas desproporcionadas para financiarla por sus propios medios y a que se satisfagan las condiciones generales que, según ha definido la jurisprudencia de esta Corporación, deben reunir este tipo de auxilios para no vulnerar la mencionada prohibición constitucional. Por tanto, la Corte debió proferir un fallo de exequibilidad condicionada en relación con dichos preceptos.Para sustentar nuestra posición expondremos, en primer lugar, los argumentos para considerar que la prestación prevista en las normas acusadas constituye un auxilio, con cargo a recursos públicos, cuyos destinatarios finales son personas naturales, razón por la cual su constitucionalidad debió ser examinada teniendo en cuenta los límites establecidos por la jurisprudencia constitucional para que este tipo de auxilios o subvenciones no contraríen la prohibición establecida en el artículo 355 de la Carta. En segundo lugar, sostendremos que la aplicación de dichos criterios imponía la declaratoria de exequibilidad condicionada de las normas acusadas.La prestación del servicio de defensa técnica y especializada a integrantes de la fuerza pública constituye una modalidad de auxilio a personas naturales1.1. Como se analizó en la sentencia, los artículos 2, 4, 5, 10, 11, 12 y 13 de la Ley 1698 de 2013 disponen la transferencia de recursos públicos para alimentar un fondo especial sin personería jurídica destinado a financiar el otorgamiento de una prestación a título gratuito – el servicio de defensa técnica y especializada – a un grupo de personas naturales, como son los integrantes de la fuerza pública, algunos de los cuales ostentan la condición de servidores públicos, como sucede con quienes se encuentran en servicio activo, mientras que otros, los ya retirados, tienen la calidad de particulares.Tales recursos no se transfieren de manera directa a las personas naturales beneficiarias de la prestación de servicios jurídicos financiados con cargo a los primeros, sino que se asignan a un fondo especial sin personería jurídica, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional (art. 4), administrado por la Fiduciaria La Previsora S.A.; incluso se establece en el artículo 13 de la Ley estudiada que una vez transferidos a la Fiduciaria los recursos del Fondo se entenderán ejecutados. Asimismo, según lo previsto en las normas acusadas, dicho Fondo estará sujeto a un régimen de derecho privado (arts. 12 y 13). En relación con esto último cabe señalar que, en tanto la entidad encargada de administrar el fondo es una sociedad de economía mixta sometida al régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, los contratos que celebre se rigen por lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011. Sobre este aspecto llama la atención que el artículo 13 de la Ley 1698 de 2013, al disponer que los recursos destinados a FONDETEC se entenderán ejecutados una vez los mismos se transfieran al patrimonio autónomo, supone una modificación del régimen jurídico de la contratación efectuada con las partidas de dicho Fondo. Aunque la sentencia no analiza este aspecto, por no formar parte del cargo planteado, ello es relevante para determinar régimen jurídico de los recursos públicos destinados a financiar la defensa técnica de los integrantes de la fuerza pública. 1.2. Con todo, la intermediación de este fondo no desvirtúa el hecho de que se está en presencia de una transferencia de recursos públicos cuyos destinatarios finales son personas naturales, sin que se exija de ellas contraprestación alguna; tal condición, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, es la que adquiere relevancia para efectos de establecer si la prestación objeto de controversia se sujeta al régimen de controles que rodean el otorgamiento de auxilios a particulares. La conclusión contraria, por lo demás, serviría para eludir la prohibición establecida en el artículo 355 superior bastaría con establecer un mecanismo como el previsto en las normas acusadas a fin de evadir los controles que la Constitución impuso al otorgamiento de donaciones o auxilios a personas naturales y jurídicas de derecho privado. 1.3. En ese orden de ideas, la constitucionalidad de la prestación establecida en las normas demandadas depende de que la misma se enmarque dentro de alguno de los supuestos en los que la Constitución autoriza el otorgamiento de auxilios a personas naturales, pues de no ser el caso, se trataría de una de aquellas modalidades proscritas por el artículo 355 de la Constitución.El auxilio previsto en las normas acusadas sólo es constitucional a condición de que se destine exclusivamente a financiar la defensa de aquellos integrantes de la fuerza pública de menores ingresos y que no cuenten con medios económicos para sufragar su propia defensa, y a que se cumplan las condiciones generales definidas en la jurisprudencia constitucional para que este tipo de prestaciones no contraríen lo dispuesto en el artículo 355 de la Carta.2.1. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, sintetizada en la sentencia C-324 de 2009 y reiterada en posteriores pronunciamientos, las tres hipótesis en las que se considera válido el otorgamiento de auxilios a personas naturales, y las reglas que condicionan su admisibilidad en cada caso, son las siguientes:(1) Cuando dicha prestación responda a una finalidad altruista y benéfica, caso en el cual sólo será compatible con la Constitución cuando, conforme al segundo inciso del artículo 355 superior, cumpla los siguientes requisitos: (i) aliente programas o actividades de orden público; (ii) resulte compatible con los planes de desarrollo; (iii) se ejecute a través de entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad; (iv) esté precedida por la celebración de un contrato con el lleno de requisitos. En definitiva, el primer tipo de auxilios se consideran aceptables siempre que se encuadren en los supuestos del segundo inciso del artículo 355 de la Constitución dado que, en esos eventos, podía constatarse algún grado de reciprocidad.(2) Cuando se fundamenta en la facultad de intervención del Estado en la economía (art. 334 CP), orientándose al estímulo de una determinada actividad. En este caso, la prestación otorgada debe implicar un retorno para la sociedad en su conjunto y además (i) debe estar contemplada en una ley en la que se defina su finalidad, alcances y límites (Art. 150-21 C.P.); (ii) debe atender a criterios de eficiencia y equidad, de tal suerte que el costo del subsidio no exceda el beneficio social que se deriva del mismo; (iii) debe estar orientado por criterios de equidad, lo que no ocurrirá, por ejemplo, cuando el auxilio o subsidio sólo beneficie a un grupo de interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su conjunto o no contribuya a reducir las diferencias sociales.(3) Cuando la prestación se establece a partir de un precepto constitucional que prevé -a fin de garantizar los derechos fundamentales- una autorización expresa. En tal caso, la subvención o auxilio debe asegurar el acceso a bienes y servicios por parte de las personas que tienen mayores necesidades y menores ingresos.2.2. Como lo ha definido la jurisprudencia constitucional, además del cumplimiento de los requisitos específicos que rigen para cada una de las tres modalidades de auxilio antes identificadas, el juicio de constitucionalidad de las normas que los establecen requiere verificar que no se incurre en algunas de las circunstancias generales que, según la jurisprudencia constitucional, generan la infracción del artículo 355 de la Carta. De acuerdo con las reglas fijadas por esta Corporación, una subvención o auxilio vulnera este mandato constitucional cuando: “(i) se omite, al realizar el gasto, dar aplicación al principio presupuestal de legalidad; (ii) la ley que crea la subvención o auxilio en desarrollo de los artículos 334 y siguientes de la C.P. o desarrolla las subvenciones autorizadas directamente por la Constitución Política, omita determinar de manera concreta y explícita su finalidad, destinatarios, alcances materiales y temporales, condiciones y criterios de asignación, publicidad e impugnación; (iii) obedezca a criterios de mera liberalidad, es decir, no se encuadre en una política pública reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo o en los planes seccionales de desarrollo; (iv) el costo del subsidio para el Estado sea mayor que el beneficio social que se obtiene a partir de su implementación, o cuando el auxilio o subsidio sólo beneficie a un grupo de interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su conjunto o no contribuya a reducir las diferencias sociales; (v) la asignación de recursos públicos no contribuya a fortalecer la capacidad de acceso de los más pobres a los bienes y servicios públicos esenciales, en la medida en que se entreguen a quienes menos los necesita o menos los merecen; (vi) el subsidio tenga vocación de permanencia convirtiéndose en una carga insostenible para el presupuesto público; (vii) el subsidio entrañe un supuesto de desviación de poder”.2.3. Al aplicar los anteriores criterios al examen de constitucionalidad de las normas demandadas, se concluye que el auxilio establecido en ellas en principio quedaría comprendido dentro del tercero de los supuestos antes señalados, toda vez que se orienta a garantizar la efectividad del derecho fundamental a la defensa técnica para un universo particular de sujetos, en este caso integrado por los miembros de la fuerza pública. Sin embargo, para entenderlo ajustado a la Constitución es preciso verificar si la prestación objeto de controversia cumple con los requisitos específicos que debe satisfacer esta modalidad de auxilios, esto es: (i) si cuenta con autorización constitucional expresa y (ii) si con ella se asegura el acceso a bienes y servicios por parte de las personas que tienen mayores necesidades y menores ingresos.2.3.1. La dimensión prestacional del derecho a la defensa técnica está expresamente consagrada en el artículo 29 de la Constitución cuando señala el derecho del procesado “a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento”. De manera más explícita aparece en el artículo 8.2 sobre Garantías Judiciales de la Convención Americana de Derechos Humanos, donde se consagra que “(d)urante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: […] d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; […]”. También se reconoce de manera expresa en el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que consagra el derecho de toda persona acusada de un delito: “[…] d. A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección, a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo”. (Subrayas añadidas).De lo anterior se infiere que las normas superiores del ordenamiento obligan al Estado a destinar recursos públicos a la garantía gratuita del derecho a la defensa técnica, pero sólo en el supuesto de que la persona carezca de medios suficientes para costearse el defensor de su elección, caso en el cual el Estado está en el deber de proporcionarle uno, a través del sistema de defensoría establecido en la legislación interna. Ninguna de las disposiciones de la Ley 1698 de 2013 condiciona de manera expresa la prestación del servicio gratuito de defensa técnica y especializada a que los integrantes de la fuerza pública destinatarios de este beneficio carezcan de los medios económicos para sufragar su defensa. Sin embargo, al revisar la génesis de esta medida se encuentra que una de las razones expuestas por los parlamentarios para justificar su respaldo a esta iniciativa se refería a la escasez de recursos de la mayor parte de los integrantes de la fuerza pública para asumir la defensa en los procesos judiciales que eventualmente tendrán que afrontar en razón de la función que desempeñan. Asimismo, el apoderado del Ministerio de Defensa, una de las entidades promotoras del proyecto de ley, explicó en su intervención en este juicio de constitucionalidad que “debido a que el verdadero propósito de la Ley es precisamente asegurar la defensa técnica y especializada de los uniformados que no estén en condiciones de asumir los costos de esta defensa por sí mismos, es claro que ese es el sustrato material de la ley”. Las anteriores precisiones en torno a la finalidad de la Ley 1698 de 2013 constituyen un dato relevante al momento de atribuir significado a sus disposiciones, de tal suerte que una interpretación teleológica llevaría a concluir que los recursos de FONDETEC sólo se destinarían a los integrantes de la fuerza pública que, además de cumplir con las demás condiciones previstas en la ley, no estén en posibilidad de asumir los costos de su defensa. Sin embargo, una lectura literal de las mismas permite entender que los recursos públicos destinados a financiar la defensa técnica y especializada de los integrantes de la fuerza pública benefician tanto los uniformados que carecen de medios económicos para sufragar su defensa, como a aquellos que disponen de rentas e ingresos suficientes para ello. Lo anterior guarda una estrecha relación con la segunda de las condiciones que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, debe satisfacer una erogación de recursos públicos destinada a financiar la dimensión prestacional de un derecho fundamental. Consiste en verificar si con la misma se asegura el acceso a bienes y servicios por parte de las personas que tienen mayores necesidades y menores ingresos. Al igual que ocurría con el primero de los requisitos examinados, una interpretación de las disposiciones acusadas en el sentido de amparar la cobertura de servicios legales para quienes dentro de las filas de la fuerza pública disponen de rentas e ingresos que les permiten sufragar su defensa, no estaría cubierta por las finalidades constitucionales que autorizan el otorgamiento de prestaciones con recursos públicos y, en general, por las que ordenan dar prioridad al gasto público social; dicha asignación de recursos públicos, en lugar de contribuir a reducir las diferencias sociales llevaría a aumentarlas, y en lugar de responder a criterios de justicia distributiva sólo podría explicarse como un gesto de mera liberalidad.En contra de esta conclusión cabría argumentar, como lo sostuvo la mayoría en la sentencia que motiva este salvamento parcial de voto, que todos los integrantes de la fuerza pública están obligados a enfrentar mayores riesgos y responsabilidades, pues al usar las armas para un ejercicio legítimo de la defensa del Estado, han de estar en condiciones de soportar una especial fiscalización judicial y disciplinaria, razón por la cual se justificaría destinar recursos públicos para financiar su defensa técnica, cualquiera sea el nivel de rentas e ingresos de quienes se beneficien de dicha prestación. Esta idea se expresa en la exposición de motivos del proyecto que fue aprobado como Ley 1698 de 2013, al respaldar la creación de “un derecho diferencial y de protección” en materia de defensa técnica para los miembros de la fuerza pública, “ya que ellos se encuentran en una relación de especial sujeción, diferente a la de cualquier colombiano”. Consideramos que este argumento puede emplearse para validar la creación de un sistema de defensa técnica especializado, el cual, cumpliendo con las restantes condiciones constitucionales que regulan la prestación del servicio de defensoría pública, entre ellas la contemplada en el artículo 282 numeral 4º de la Constitución, garantice a los integrantes de la fuerza pública una adecuada protección de su derecho de defensa, que se corresponda con la mayor exposición a controles penales y disciplinarios que deben asumir en razón de su función. Sin embargo, tal justificación no cubre la financiación indiscriminada de servicios lega les, tanto en el ámbito nacional como internacional, para todos los integrantes de la fuerza pública, incluidos quienes reciben los más altos ingresos, pues a través de la mayor remuneración que, también con recursos públicos, se asigna a estos funcionarios, la sociedad les retribuye el alto riesgo y la enorme responsabilidad inherente a sus funciones. En ese orden de ideas, el destinar recursos públicos para sufragar de manera gratuita la defensa de los integrantes de la fuerza pública que reciben mayores ingresos carecería de justificación constitucional, ya que representaría un privilegio injustificado respecto de otras personas y servidores públicos que, devengando los mismos o aún menores ingresos, no tienen ni siquiera acceso al servicio ordinario de defensoría prestado por la Defensoría del Pueblo el cual, siguiendo las previsiones constitucionales, sólo se destina a las personas que carecen de recursos para sufragar su propia defensa. 2.4. Pero además de no cumplir con los requisitos específicos previstos en la jurisprudencia constitucional para los auxilios a través de los cuales se garantiza la dimensión prestacional de un derecho fundamental, las normas acusadas no satisfacen algunas de las condiciones generales definidas por la jurisprudencia constitucional, sintetizadas en el numeral 2.2. de este salvamento de voto, toda vez que: 2.4.1. Si bien determinan de manera concreta y explícita la finalidad, destinatarios y alcances materiales de la prestación del servicio de defensa técnica y especializada, omiten señalar las condiciones y criterios de asignación, publicidad e impugnación. En efecto, ninguna de las disposiciones de la Ley 1698 de 2013 señala los criterios que orientarán la distribución de los recursos del Fondo, los mecanismos para dar a conocer y posibilitar la controversia de las decisiones atinentes a la selección o exclusión de los procesos seguidos contra integrantes de la fuerza pública en los que se surtirá la defensa técnica con cargo a recursos de FONDETEC. Consideramos, por tanto, que para dar cumplimiento cabal a esta exigencia, la aplicación del auxilio establecido en las normas acusadas se supedita a la expedición de una ley en la que se determinen de manera clara y precisa los criterios que orientarán la asignación de los recursos del Fondo, incluyendo previsiones específicas para asegurar que la misma se focalice en aquellos integrantes de la fuerza pública que no cuenten con rentas e ingresos suficientes para sufragar su defensa y que la destinación de los recursos se efectúe con arreglo a criterios de eficiencia y equidad. Asimismo, es preciso que la ley defina los mecanismos de publicidad e impugnación de las decisiones relativas a la prestación de servicios de defensa con cargo al mencionado Fondo.2.4.2. Por otra parte, la destinación de recursos públicos para la financiación del sistema de defensa técnica de integrantes de la fuerza pública no se encuadra en ninguna de las políticas públicas definidas en el Plan Nacional de Desarrollo 2010 – 2014, dentro de cuya vigencia se expidieron las normas acusadas. En el capítulo V de dicho Plan de Desarrollo, titulado “Consolidación de la Paz”, se incluye un componente dedicado a la “Modernización del Sector Seguridad y Defensa”, en el que a su vez se prevé un lineamiento específico titulado “2. Esfuerzos por mejorar las condiciones de bienestar de los miembros de la Fuerza Pública”, en el cual se incluye la atención en salud, educación, recreación, vivienda y capacitación laboral y en derechos humanos para los integrantes de la fuerza pública. Entretanto, dentro del componente de justicia también incorporado en el capítulo V del Plan de Desarrollo se prevé un lineamiento denominado “e. Prevención del daño antijurídico (defensa judicial del Estado)”, en el cual tampoco se incluye un componente específico dedicado a la defensa técnica y especializada de los integrantes de la fuerza pública. En relación con la prestación del servicio de defensa técnica, en el componente “j. Articulación del Estado y estructura institucional eficiente”, se señala lo siguiente: “El Sistema Nacional de Defensoría Pública debe atender de manera diferenciada a los retos de defensa técnica y de representación y atención jurídica a víctimas; esto en el sistema penal mixto y acusatorio, en el sistema de responsabilidad penal de adolescentes y justicia y paz, entre otros.” En definitiva, la prestación con cargo a recursos públicos establecida en las normas acusadas no se encuentra comprendida dentro de ninguna de las políticas públicas definidas en el Plan de Desarrollo, razón por la cual, a fin de dar cumplimiento a esta exigencia, debió condicionarse su aplicación a que fuera incluida dentro del Plan de Desarrollo del siguiente cuatrienio. 2.4.3. Otra de las condiciones para que no se configure una infracción del artículo 355 superior consiste en que el auxilio o subvención reporte beneficios a la sociedad en su conjunto, en tanto contribuya a reducir las diferencias sociales y garantice “la capacidad de acceso de los más pobres a los bienes y servicios públicos esenciales” evitando que los recursos públicos “se entreguen a quienes menos los necesitan o menos los merecen”. Como ya se expresó, las normas acusadas sólo satisfacen tales requerimientos en tanto los recursos del Fondo destinado a sufragar la defensa técnica de los integrantes de la fuerza pública se focalicen en aquellos de sus miembros de menores ingresos y que carezcan de los medios económicos para costear su defensa. De lo contrario, esta se torna en una prestación regresiva en términos de redistribución de los recursos públicos y reducción de las diferencias sociales.2.4.4. Asimismo, se requiere que el auxilio no tenga vocación de permanencia. En relación con este aspecto es preciso señalar que, de acuerdo a lo establecido en las normas acusadas, ni el funcionamiento del Sistema de Defensa Técnica para los integrantes de la fuerza pública, ni del Fondo especial encargado de financiarlo están sujetos a un término definido de duración, razón por la cual, visto desde esta perspectiva, se incumpliría la exigencia de temporalidad que deben tener las prestaciones a personas naturales con cargo a recursos públicos, para no ser violatorias de prohibición prevista en el artículo 355 superior. La aplicación de las normas demandadas debió, por tanto, condicionarse a que el legislador definiera el alcance temporal del auxilio a personas naturales con cargo a recursos públicos que en ellas se establece. 2.5. Por las consideraciones expuestas, consideramos que la Corte debió declarar la exequibilidad de las normas acusadas, en relación con el cargo analizado, bajo el entendido que la prestación del servicio de defensa técnica con recursos públicos sólo beneficiará a aquellos integrantes de la fuerza pública de escasos recursos que carezcan de los medios económicos y deban asumir cargas desproporcionadas para financiar su propia defensa. Asimismo, el funcionamiento del Fondo establecido en las normas acusadas debió supeditarse a la inclusión del mencionado auxilio dentro del Plan de Desarrollo y a la expedición de una ley en la que se determinen de manera clara y precisa: (i) el alcance temporal de la medida; (ii) los criterios que orientarán la asignación de los recursos del Fondo, incluyendo previsiones específicas para asegurar que la misma se focalice en aquellos integrantes de la fuerza pública que no cuenten con rentas e ingresos suficientes para sufragar su defensa y que la destinación de los recursos se efectúe con arreglo a criterios de eficiencia y equidad; (iii) los mecanismos de publicidad e impugnación de las decisiones relativas a la prestación de servicios de defensa con cargo al mencionado Fondo.Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistradaLUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado