Aclaración de voto a la Sentencia C-041 04MECANISMOS DE PARTICIPACION CIUDADANA-Legislador hacia el futuro puede prever estímulos adecuados a cada mecanismo (Aclaración de voto)ABSTENCION EN ELECCIONES DE DEMOCRACIA REPRESENTATIVA-No carece de eficacia jurídica (Aclaración de voto)REFERENDO-Distinción entre aprobatorio y derogatorio (Aclaración de voto)DEMOCRACIA REPRESENTATIVA Y DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Estímulos electorales (Aclaración de voto)ABSTENCION EN MATERIA DE ELECCIONES-Alcance DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Participación activa de ciudadanos (Aclaración de voto)La abstención puede ser una estrategia legítima de la oposición y puede tener efectos jurídicos que la Corte debe preservar. Sin embargo, estimamos que en una democracia participativa no se puede sostener que la participación activa de los ciudadanos no es ni deseable ni estimulable. Referencia: expediente D-4709Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2° (parcial) de la Ley 403 de 1997 “por la cual se establecen estímulos para los sufragantes” y el artículo 216 del Decreto 262 de 2000 “por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.Actor: Marcela Patricia Jiménez ArangoMagistrada Ponente:Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZCon el debido respeto aclaramos nuestro voto. Nuestra inquietud esencial reside en que algunos argumentos de la parte motiva de esta sentencia podrían llegar a ser interpretados en el sentido de que al legislador le está vedado incentivar la participación de los ciudadanos en los mecanismos de los cuales depende la efectividad de la democracia participativa. Semejante interpretación iría en contra de los principios fundamentales que informan toda la Constitución. Si bien compartimos que las expresiones contenidas en el artículo 2 de la Ley 403 de 1997 y en el artículo 2 de la Ley 815 de 2003 fueran declaradas inexequibles, estimamos que la ratio decidendi de la presente sentencia ha debido ser diferente. Consideramos que extender de manera generalizada, sin atender a la especificidad de cada mecanismo de participación directa, el sistema de estímulos originalmente concebido para las elecciones carece de razonabilidad. Por eso, estuvo bien declarar tales apartes inconstitucionales. No obstante, pensamos que en el futuro el legislador sí puede estimular la participación de los ciudadanos en actividades democráticas diferentes a las elecciones tradicionales y, además, puede prever estímulos adecuados a cada mecanismo de participación directa regulado en la ley estatutaria correspondiente. A continuación, sustentamos brevemente nuestra posición.1. Antes de referirnos a los apartes de la motivación de la sentencia que nos llevan a aclarar nuestro voto, consideramos pertinente subrayar que la Sala Plena acogió en parte nuestra inquietud y, por eso, circunscribió su pronunciamiento a cuatro mecanismos de participación “cuyo ejercicio se materializa mediante el voto, los cuales como quedó señalado, además del referendo son: el plebiscito, la consulta popular y la revocatoria del mandato”. Advirtió la Sala Plena que “no viene al caso examinar si es viable el establecimiento de beneficios para los casos en que los ciudadanos participen en la vida pública, ya sea como promotores de una iniciativa legislativa o normativa, o de una solicitud de referendo o de quienes lo respaldan o en las reuniones que se surten con ocasión al cabildo abierto, es decir, en todos aquellos eventos en que no se requiere sufragio”. De las precisiones anteriores se concluye que la Corte i) admite que es necesario distinguir entre cada mecanismo de participación para determinar si los estímulos a los ciudadanos son constitucionales, lo cual habrá de depender del tipo de estímulo, de las condiciones en que sea otorgado y de su razonabilidad dadas las características propias del mecanismo de participación al cual se aplican, y ii) y sólo comprende dentro de su presente pronunciamiento los mecanismos en los cuales los ciudadanos, en lugar de firmar o deliberar entre ellos, participan mediante el voto.2. A pesar de las salvedades anteriores, la sentencia se funda en una ratio decidendi demasiado amplia que no establece las distinciones ineludibles entre los cuatro mecanismos de participación en los cuales los ciudadanos votan: el referendo, el plebiscito, la consulta popular y la revocatoria del mandato.En efecto, la sentencia afirma absoluta y categóricamente que “al legislador le está vedado establecer cualquier clase de estímulo a quienes sufraguen con ocasión de una convocatoria a un mecanismo de participación”. La Corte justifica esta conclusión en lo siguiente:“En virtud de lo anterior, se puede concluir que la abstención activa, en el referendo derogatorio y aprobatorio, en el plebiscito, en la consulta popular, así como aquélla que convoca a asamblea constituyente y la revocatoria del mandato, produce efectos jurídicos, por cuanto los ciudadanos pueden no votar con el fin de que no se cumpla el umbral requerido por la Constitución y la ley para efectos de su validez. La eficacia jurídica de estos mecanismos de participación está condicionada al cumplimiento del porcentaje del censo electoral exigido. Así, para que cualquiera de ellos surta efectos jurídicos es necesario un número determinado de votos válidos. En esta medida, no basta que el texto reformatorio o que se pretende derogar, para el caso del referendo, sea aprobado por la mayoría de los sufragantes, antes debe cumplirse el umbral requerido para efectos de determinar si la mayoría aprobó o improbó la reforma. Lo mismo ocurre para el caso del plebiscito, pues es necesario que concurran a las urnas por lo menos la mayoría del censo electoral, después, si se determinará si fue aprobado o no.En este orden de ideas, la abstención en el caso de los demás mecanismos de participación que se materializan por medio del voto, al igual que sucede con el referendo constitucional aprobatorios, es protegida constitucionalmente. De esta forma, la Sala reconoce que para el caso del referendo, plebiscito, la revocatoria del mandato y consulta popular, la abstención, además de tener eficacia jurídica, es una estrategia legítima de oposición y por ende no le está permitido al legislador establecer estímulos para las personas que mediante el voto participan en estos eventos democráticos no electorales. En consecuencia, se declarará la inexequibilidad de la expresión “y en los eventos relacionados con los demás mecanismos de participación constitucionalmente autorizados”, contenida en el artículo 2 de la Ley 403 de 1997.(…)De igual manera, encuentra la Corte que la expresión “...o eventos de participación ciudadana directa”, contenida en el nuevo numeral sexto del artículo 2 de la Ley 815 de 2003, y que alude a un nuevo estímulo al sufragante (…)”.Estimamos que la razón esgrimida por la Corte para justificar la inexequibilidad tiene varios problemas. En primer lugar, no es cierto que la abstención carezca de eficacia jurídica en las elecciones propias de la democracia representativa. Como es bien sabido, en dichas elecciones también puede contemplarse un umbral vinculado directa o indirectamente a la abstención. Por ejemplo, podría establecerse que cuando la abstención supere un determinado porcentaje del censo electoral deben repetirse las elecciones. Este sería un umbral directamente vinculado a la abstención, sobre cuya conveniencia no viene al caso detenerse. Pero también puede contemplarse un tipo de umbral indirectamente vinculado a la abstención. Por ejemplo, se puede exigir que para que una lista de candidatos a corporaciones públicas tenga derecho a participar en la repartición de curules ésta debe obtener un número de votos superior a un determinado porcentaje “de los sufragados para” la respectiva corporación o cámara, como lo dispone el artículo 263 de nuestra Constitución, después de haber sido modificado por el Acto Legislativo 1 de 2003 (artículo 12). Cuando el umbral no es fijado en números absolutos (i.e. 100.000 votos) sino en un porcentaje de sufragantes (i.e 2%), la abstención tiene un efecto jurídico en la determinación del número de votos mínimo requerido para que una lista pueda entrar a participar en la repartición de curules. Entre más alta sea la abstención, más bajo será el total de votantes y, por lo tanto, menor será el número de votos requerido para pasar el umbral. Además, las listas de candidatos que no hayan alcanzado el umbral en una elección para corporaciones públicas, que deba repetirse cuando triunfe el voto en blanco, “no se podrán presentar a las nuevas elecciones”, según lo establece el parágrafo 1 del artículo 258, modificado por el artículo 11 del Acto Legislativo 1 de 2003. Igualmente, nuestra Constitución también prevé otro efecto jurídico indirecto de la abstención sobre las elecciones tradicionales en una democracia representativa. El mismo parágrafo citado ordena que se repita por una sola vez la votación en dichas elecciones “cuando los votos en blanco constituyan mayoría absoluta en relación con los votos válidos”. De nuevo, en la relación entre porcentaje de votos en blanco y porcentaje de votos válidos, por candidatos o listas de candidatos, pesa significativamente la abstención: a menos votos válidos, o sea, a mayor abstención respecto de los candidatos, mayor importancia relativa tienen los votos en blanco y, por lo tanto, menor será el número de votos en blanco necesario para obligar a que se repita la elección. En segundo lugar, el argumento de que en los cuatro mecanismos de participación mencionados la abstención “es una estrategia legítima de oposición”, también se puede extender a las elecciones tradicionalmente celebradas en una democracia representativa. No solo desde el punto de vista teórico cabe la posibilidad de que la oposición invite a la abstención e, inclusive, decida no postular candidatos en una determinada elección, sino que dicha posibilidad encuentra sustento jurídico en que el voto no es obligatorio en Colombia como tampoco lo es que los partidos o movimientos políticos postulen candidatos. En nuestra historia institucional se han presentado casos de partidos o movimientos que en las elecciones acuden a la abstención como estrategia política.En tercer lugar, el argumento de la sentencia según el cual para que cualquiera de los cuatro mecanismos de participación mencionados “surta efectos jurídicos es necesario un determinado número de votos válidos” también se aplica de manera expresa a las elecciones después del Acto Legislativo 1 de 2003, anteriormente citado. En efecto, cuando en una elección el número de “votos válidos” sea rebasado por un número de votos en blanco que equivalga a la mayoría absoluta de la votación, entonces dicha elección no surte efectos jurídicos sino que, por el contrario, debe repetirse.
3. Otro argumento esgrimido en el fallo se basa en las consideraciones planteadas en la sentencia C-551 de 2003 en la que se estudió la ley por medio de la cual se convocó a un referendo constitucional. La Corte en el presente pronunciamiento cita en extenso dicha providencia. Sin embargo, las consideraciones plasmadas en la C-551 de 2003 sobre la abstención como una estrategia legítima de oposición, en ciertos contextos, sirvió de ratio decidendi en aquella oportunidad para declarar inconstitucional la casilla para el voto en blanco. En los mismos párrafos citados en la presente sentencia se aprecia claramente que a eso apuntan las consideraciones sentadas en la C-551 de 2003. En el presente fallo la Corte no analiza si las consideraciones de la C-551 de 2003, invocadas para declarar inexequible la casilla del voto en blanco en un referendo constitucional e interpretadas ahora de manera muy amplia, podrían llegara a ser extendidas a las elecciones tradicionales. Ello sería excesivo porque en tales elecciones el voto en blanco, primero, ha sido compatible con la Constitución y ha sido practicado durante varias décadas y, segundo, ha adquirido después de 2003 un valor jurídico adicional y expreso, a tal punto que cuando el voto en blanco sea equivalente a la mayoría absoluta de los sufragios, la Constitución ordena que se repita la elección. Se dirá que de lo que se trata es de analizar un asunto distinto, v.gr, la extensión de las consideraciones sentadas en la sentencia C-551 de 2003 a otros mecanismos de participación directa. Eso es cierto. Y es precisamente por ello que la Corte ha debido ser más cuidadosa en el análisis de las especificidades de cada uno de los cuatro mecanismos de participación a partir de lo que ella misma invocó como su ratio decidendi. En suma, la pregunta clave es en cuáles de esos cuatro mecanismos la abstención es una estrategia ilegítima y jurídicamente eficaz de la oposición y en qué contextos ello puede darse. Veamos las diferencias claras en cada caso, que la Corte pasó por alto.La diferencia más protuberante se presenta en el ámbito de la revocatoria del mandato de alcaldes y gobernadores. Usualmente quienes solicitan la revocatoria y votan en ella se oponen a la gestión del alcalde o gobernador de turno. Los umbrales regulados en la ley estatutaria operan en favor del gobernante municipal, distrital o departamental. Los opositores a dicho gobernante tienen la carga de superar tales umbrales y, por lo tanto, invitar a la abstención, lejos de ser una estrategia legítima de la oposición, puede ser una táctica del gobernante que se siente desafiado por los ciudadanos. A esto se suma que el alcalde o gobernador cuya revocatoria se solicita, fue elegido en comicios en los cuales la ley y la Corte Constitucional han permitido el otorgamiento de estímulos a los votantes. La pregunta obvia que eludió la sentencia es la siguiente: ¿por qué cuando se vota para elegir un alcalde o gobernador sí puede haber estímulos para los sufragantes, pero cuando se vota en otra elección para revocarlo ello está prohibido por la Constitución? Es más: ¿Cómo sostener que esta discriminación claramente perjudicial contra la oposición en realidad busca proteger sus estrategias legítimas de acción política? En el caso del referendo la sentencia también ha debido hacer una distinción ineludible. Nos limitamos a señalar la más clara: desde el punto de vista de los ciudadanos y de las fuerzas políticas y sociales que no están representadas en un gobierno o en el Congreso, existe una diferencia gigantesca entre un referendo aprobatorio y un referendo derogatorio. En el referendo aprobatorio el umbral genera una carga de movilización política y electoral en cabeza de quienes aspiran a reformar las normas. En cambio, en el referendo derogatorio el umbral hace recaer dicha carga sobre quienes se oponen a que las normas sean reformadas y, por lo tanto, solicitaron que la ley o el acto legislativo ya aprobado por el Congreso sea sometido a referendo para que el pueblo derogue las nuevas normas. Habida cuenta de esta enorme diferencia entre el referendo derogatorio y el referendo aprobatorio cabe preguntarse: ¿Qué sentido tiene la afirmación de que en un referendo derogatorio de una ley o acto legislativo, por ejemplo, la abstención es una estrategia legítima de quienes se oponen a dicha ley o acto legislativo? En cambio, sí consideramos que en el caso de los plebiscitos el principio de la limitación del poder que orienta al constitucionalismo y la necesidad de darle garantías a la oposición en una democracia pluralista, invitan a que el gobernante de turno no pueda estimular a los electores para que voten a favor de sí mismo o de su proyecto de gobierno.Finalmente, estimamos que en la presente sentencia no se hizo otra distinción esencial. Existe una diferencia entre a) no ir a las urnas, b) concurrir a ellas pero votar sin marcar la papeleta o tarjeta, y c) concurrir a ellas y votar en blanco. Cualquiera de estas tres alternativas puede llegar a ser una estrategia legítima en determinado contexto político. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, estas tres hipótesis son muy distintas. El ciudadano que no va a las urnas, se abstiene de votar. El que sí concurre a ellas pero vota sin marcar la papeleta, se abstiene de decidir. El que vota en blanco, no se abstiene, sí participa y toma una decisión que puede tener efectos jurídicos distintos según el caso. Para terminar, es preciso advertir que lo que dijo la Corte en la sentencia C-337 de 1997, en la cual se declararon constitucionales los estímulos electorales, también se aplica a la democracia participativa. Dice la Corte ahora, recordando esa sentencia: “En este orden de ideas, sin duda el adecuado funcionamiento de una democracia representativa y el grado de legitimidad de los elegidos, dependen de una masiva participación de los ciudadanos en los comicios electorales. De allí que, en esta variedad de democracia la abstención sea vista como un comportamiento negativo, y en consecuencia, es admisible constitucionalmente que el legislador establezca determinados estímulos para los ciudadanos que cumplan con ese deber, sin que por ello se considere vulnerado el derecho a la igualdad frente a quienes decidieron no tomar parte en las elecciones.Sobre el particular se pronunció la Corte en sentencia C-337 de 1997, con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz, cuando afirmó que el funcionamiento de la democracia precisaba la participación de los ciudadanos, y por ende, “se trata de cambiar la conducta apática de los ciudadanos frente al voto por un comportamiento positivo, mediante la concesión de estímulos y el reconocimiento por parte del Estado del buen ciudadano”.Las anteriores consideraciones, sin embargo, no resultan ser extensivas al caso de los mecanismos de participación ciudadana, por las razones que pasan a explicarse”.Nos parece sorprendente que la Corte en la presente sentencia sostenga que la “masiva participación de los ciudadanos” es deseable en los comicios tradicionales de la democracia representativa, pero que no lo es en los mecanismos propios de la democracia participativa. No se entiende por qué la “conducta apática” es mala en las elecciones, pero es buena cuando empiezan a funcionar los mecanismos de participación. No se comprende como la Corte puede sugerir que la participación no es necesaria para fortalecer la legitimidad de la democracia participativa. En suma, creemos que la abstención puede ser una estrategia legítima de la oposición y puede tener efectos jurídicos que la Corte debe preservar. Sin embargo, estimamos que en una democracia participativa no se puede sostener que la participación activa de los ciudadanos no es ni deseable ni estimulable. Fecha ut supra,MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSAMagistradoJAIME CORDOBA TRIVIÑOMagistrado