ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALEJANDRO LINARES CANTILLO A LA SENTENCIA C-037/21
Ref.: Expediente D-13704
Demanda de inconstitucionalidad contra algunas expresiones del artículo 6º y la totalidad del 8º de la Ley 2014 de 2019, "[p]or medio de la cual se regulan las sanciones para condenados por corrupción y delitos contra la Administración pública, así como la cesión unilateral administrativa del contrato por actos de corrupción y se dictan otras disposiciones".
Magistrada ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Aunque compartí la decisión adoptada por la Sala Plena sobre la inexequibilidad del parágrafo 2° del artículo 6º de la Ley 2014 de 2019 (por cuanto dicha norma desconoce la reserva de ley para la configuración de los procedimientos de selección de contratistas del Estado) y la decisión de inhibirse sobre los demás cargos presentados en la demanda, respetuosamente, aclaro mi voto con el fin de indicar algunas precisiones que estimo relevantes para el presente caso sobre la competencia del Congreso y la novedosa figura de la cesión obligatoria del contrato estatal.
1. Particularmente y como ha sido reconocido por esta corporación79, en relación con el referido parágrafo 2°, la reserva de ley en materia de los procedimientos de selección de contratistas del Estado comprende, además de la determinación de las modalidades de selección -en concreto licitación pública, selección abreviada, contratación directa, concurso de méritos y mínima cuantía-, el establecimiento de las causales de procedencia concreta de cada una de dichas modalidades. Es por ello por lo que, en el presente caso, no era posible que el Legislador atribuyera al Gobierno Nacional la facultad de reglamentar el procedimiento de cesión unilateral del contrato, considerando que ello implicaría un nuevo procedimiento de selección del contratista cesionario, cuya regulación está adscrita a la competencia del Legislador, en los términos del aparte final del artículo 150 de la Carta Política y la jurisprudencia constitucional.
2. Por otro lado, concretamente, en lo que respecta a la cesión unilateral obligatoria del contrato estatal (parágrafo 1° del artículo 6º de la Ley 2014 de 2019), la ineptitud de la demanda consistió, fundamentalmente, en que los accionantes atribuyeron a la norma consecuencias que no se derivaban de ella (ausencia de certeza). En efecto, para los demandantes, al disponer que la cesión unilateral del contrato excluye el derecho a la reparación de los daños que provoca tal decisión, se privaría al contratista de la posibilidad de obtener el pago de las obras ejecutadas y recibidas a satisfacción por parte de la entidad contratante. Tal interpretación resulta equivocada, porque, además de no surgir de la norma demandada, confunde la ausencia de indemnización derivada del acto administrativo que ordena la cesión unilateral del contrato estatal, con los posibles reconocimientos a los que pueda tener derecho el contratista en virtud de un eventual laudo arbitral o sentencia judicial proferida en relación con el respectivo contrato estatal.
3. La cesión obligatoria es una potestad unilateral novedosa que pretende garantizar la continuidad en la ejecución de los contratos estatales cuyos contratistas han sido cobijados con la inhabilidad sobreviniente contemplada en el literal j) del numeral 1 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, o cuando administrativamente hayan sido sancionados por actos de corrupción, dado que la continuidad en la ejecución de tales contratos resulta benéfica para el interés general. En principio, se trata de una figura que resulta de la ponderación de intereses hecha por el Legislador, que (i) permite la continuidad de los negocios jurídicos con otro contratista, (ii) materializa el postulado de primacía del interés general consagrado en la Constitución, (iii) no crea derecho alguno a ser indemnizado en cabeza del contratista sancionado por corrupción o cobijado por la inhabilidad sobreviniente contemplada en el literal j) del numeral 1 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993 (por la cesión ordenada administrativamente) y, (iv) no excluye la posibilidad de demandar judicialmente la nulidad de aquellos contratos estatales que resulten viciados por los actos de corrupción, entre otras pretensiones.
4. En efecto "(...) los países afectados por [hechos] de corrupción se encuentran frente a una difícil encrucijada, con desafíos de compleja resolución. Los gobiernos se han visto obligados, por un lado, a adoptar medidas tendientes a evitar la impunidad y castigar a los responsables de los hechos de corrupción y, por el otro, a asegurar la continuidad de los grandes proyectos de infraestructura para impedir el deterioro de la economía local como consecuencia de una eventual interrupción de las obras que a su vez acarrearía desempleo y una potencial reducción en el flujo de inversiones"80.
5. En este contexto, en el evento de que se presenten alguno de los dos supuestos contemplados en el parágrafo 1° del artículo 6º de la Ley 2014 de 2019 (esto es, la inhabilidad sobreviniente del literal "j" del numeral 1 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, o cuando administrativamente se haya sancionado al contratista por actos de corrupción), la entidad estatal contratante se encontraría ante la obligación de ordenar mediante acto administrativo motivado la cesión unilateral del contrato y adoptar las medidas de control e intervención necesarias que garanticen la ejecución del objeto contratado (lo que resulta en una materialización de las facultades de dirección general de la ejecución del contrato, en los términos del artículo 14 de la Ley 80 de 1993). En este caso, es claro que la entidad estatal contratante deberá garantizar la escogencia de la oferta más favorable a los intereses de la entidad contratante, de conformidad con las modalidades de selección objetiva establecidas por el Legislador.
6. De este modo, cuando las entidades estatales deban garantizar la continuidad en la ejecución del respectivo contrato estatal ante la obligatoriedad de cederlo y la imposibilidad de renunciar a su ejecución, debido a la configuración de la inhabilidad sobreviniente contemplada en el literal j) del numeral 1 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, o dado que el contratista fue sancionado administrativamente por actos de corrupción, la selección del contratista que vaya a continuar con la ejecución del proyecto es una decisión reglada, que deberá tener en cuenta las modalidades de selección objetiva establecidas por el Legislador. Esencialmente, esta forma de determinar la selección del cesionario del contrato estatal permite asegurar la continuidad de los proyectos, el cumplimiento de los fines estatales y materializar el interés público del conjunto de la sociedad.
En los anteriores términos, y con el debido respeto por las decisiones de la mayoría, dejo consignada mi aclaración de voto.
Fecha ut supra,
ALEJANDRO LINARES CANTILLO Magistrado 1 La demanda se dirigió inicialmente contra la totalidad de los parágrafos 1º y 2º que la Ley 2014 de 2019 le añadió al artículo 9º de la Ley 80 de 1993, y contra la totalidad del artículo 9A añadido a esta última ley por el artículo 8º de la mencionada Ley 2014. 2 Según se recordó en Sentencia C-441 de 2019 (MP José Fernando Reyes Cuartas), "no es posible desistir de la acción pública de inconstitucionalidad, una vez la demanda ha sido admitida por esta Corporación" (Énfasis fuera de texto) 3 En su escrito de corrección, los demandantes consideraron que en el auto inadmisorio la magistrada sustanciadora "se pronunció de fondo a favor de las normas (demandadas) por los cargos de violación del debido proceso, del principio de legalidad, violación del non bis in ídem y de la separación de poderes" por lo cual "resulta(ba) entonces innecesario persistir en los aludidos cargos". No obstante, la Sala observa que los actores erraron al indicar que la suscrita magistrada se hubiera pronunciado de fondo sobre los cargos de violación al debido proceso, al principio de legalidad, al non bis in idem y a la separación de poderes -pues lo que indicó el despacho fue que la construcción de dichos cargos "carec(ió) de certeza y pertinencia, por cuanto están construidos sobre una interpretación aislada, subjetiva e indirecta de la norma, que no surge del tenor literal ni de la interpretación sistemática de la disposición, sino de supuestos construidos por los demandantes que no se adecuan a la realidad jurídica" (Ver numeral 6 de las consideraciones del Auto del 29 de abril de 2020 dictado en este proceso). 4 "Por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la Contratación Pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones." 5 Directora de la Especialización de Contratos Estatales y su Gestión. 6 Docente de pregrado y especialización. 7 En calidad de Secretaria Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. 8 En calidad de Director General de la Agencia Nacional de Contratación Pública. 9 Sentencia 1999 -03028 de marzo 16 de 2015. 10 MP Jorge Iván Palacio Palacio. 11 [3] Corte Constitucional, Sentencias C-536 de 1998, C-592 de 1998, C-562 de 2000 y C-841 de 2010, entre otras. 12 [4] Corte Constitucional, Sentencia C-841 de 2000. En aquella oportunidad la Corte se pronunció en relación con una demanda de inconstitucionalidad presentada por el apoderado especial de la Federación Nacional de Comerciantes -Fenalco-, aclarando que ello se hacía porque quien había interpuesto la acción tenía la calidad de ciudadano colombiano en ejercicio, y no por representar los intereses de la persona jurídica referida. En sentido similar pueden consultarse las Sentencias C-275 de 1996, C-599 de 1996, C-366 de 2000, C-1647 de 2000, C-809 de 2002 y C-355 de 2006, entre otras. 13 [5] Corte Constitucional, Sentencias C-511 de 1999 y T-069 de 2012. 14 MP Alejandro Linares Cantillo. 15 Se invocaron las sentencias C-894 de 2009, C-055 y C-281 de 2013. 16 En idéntico sentido también se pueden consultar las sentencias C-382 de 2012 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y C-496 de 2019 (Antonio José Lizarazo Ocampo). 17 Cfr. entre muchas otras, con la Sentencia C-306 de 2019 (MP Diana Fajardo Rivera). 18 Proyecto de ley número 119 de 2019 Senado, 163 de 2018 Cámara. 19 El texto del artículo 9º de la Ley 80 de 1993 antes de su modificación por el artículo 6º de la Ley 2014 de 2019 era el siguiente: Ley 80 de 1993, Artículo 9º. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> "Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución. Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación o concurso, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal." 20 Ver Gaceta del Congreso No. 847 del nueve (9) de septiembre de 2019. 21 Ley 80 de 1993. Artículo 8º. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar. 1o. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> "Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: (...) j) <Literal últimamente modificado por el artículo 2º de la Ley 2014 de 2019> Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional. Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria. Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas. También se considerarán inhabilitadas para contratar, las personas jurídicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensión de la personería jurídica en los términos de ley, o cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la administración pública o el patrimonio del Estado. La inhabilidad prevista en este literal se extenderá de forma permanente a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en las calidades presentadas en los incisos anteriores, y se aplicará de igual forma a las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos mencionados en este literal." 22 Parágrafo 1º del artículo 9º de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 6º de la Ley 2014 de 2019. 23 Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias a que remite el literal j) del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993; literal j) este a que, a su vez, remite el parágrafo 1º demandado. 24 Literal j) del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993; literal j) este que a que, a su vez, remite el parágrafo 1º demandado. // Ver Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, aprobada mediante la Ley 970 de 2005; Convención Interamericana contra la corrupción, aprobada mediante la Ley 412 de 1997; Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales, aprobada mediante la Ley 1573 de 2012. 25 Literal j) del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993; literal j) a que a su vez remite el parágrafo 1º demandado. 26 Ibid. 27 Ibid. 28 Se trata de: (i) la cesión relativamente voluntaria del contrato estatal que ocurre cuando sobre contratista sobreviene cualquier incompatibilidad o, salvo las que contempla el parágrafo 1º demandado, la generalidad de las inhabilidades que prevé el artículo 8º del EGCP28; y (ii) la cesión obligatoria y unilateralmente ordenada por la entidad estatal, que excepcionalmente opera cuando, como se desprende del parágrafo 1º del artículo 9º del EGCP, el contratista es sancionado administrativamente por actos de corrupción o cuando se trata de las inhabilidades sobrevinientes que contempla el literal j) del numeral 1º del artículo 8º ídem. 29 Sentencia C-570 de 1997 (MP Carlos Gaviria Díaz), reiterada en sentencias C-619 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) y C-507 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo). 30 [36] Sentencia C-619 de 2012, reiterado en sentencia C-263 de 2013, C-507 de 2014 entre otros. 31 Sentencia C-412 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos). 32 Constitución Política, Artículo 189. "Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (...) 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes" 33 Cfr. Sentencia C-345 de 2019 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). Las otras normas constitucionales que esta sentencia cita para la efectivización de la legislación corresponden al artículo 2º que "establece para las autoridades del Estado el deber de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución"; y al artículo 87 que "habilita a toda persona para acudir ante cualquier autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley". 34 En salvamento de voto a la Sentencia C-074 de 2018 (MP Carlos Bernal Pulido), el mismo magistrado ponente señaló que "(l)a Corte Constitucional ha reconocido de manera uniforme que es posible que el Congreso de la República confiera potestades reglamentarias a autoridades distintas del Presidente de la República o a órganos que no conforman el Gobierno Nacional. En la sentencia C-397 de 1995, la Corte señaló que "es posible conferir potestades reglamentarias a órganos que no configuren gobierno en sentido restringido, siempre y cuando se trate de una potestad residual y subordinada, pues de esa manera se armoniza el sistema de fuentes consagrado en la Constitución Política y la responsabilidad del gobierno en este campo, con la posibilidad de contar con organismos especializados, que desarrollen de manera específica la intervención en temas complejos". 35 En Sentencia C-302 de 1999 (Carlos Gaviria Díaz) se señaló que "(e)l reglamento es (...) un complemento indispensable para que la ley se haga ejecutable, pues en él se permite desarrollar las reglas generales allí consagradas, explicitar sus contenidos, hipótesis y supuestos, e indicar la manera de cumplir lo reglado, es decir, hacerla operativa, pero sin rebasar el límite inmediato fijado por la propia ley"; a lo que sin embargo añadió que "ante demandas de disposiciones legales en las que se consagra explícitamente el deber de reglamentación, la Corte las ha declarado exequibles pues ha considerado que ese sólo hecho no genera vicio de inconstitucionalidad, ya que se trata simplemente de "reiterar y recordar el ejercicio de una función constitucionalmente asignada al Presidente de la República en el inciso 11 del artículo 189." (Sent. C-028/97 M.P. Alejandro Martínez Caballero) 36 [54] Sentencia C-1005 de 2008. 37 Sentencia C-219 de 2017 (MP(e) Iván Humberto Escrucería Mayolo). 38 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00125-00(5242-05). Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. Octubre 21 de 2010 (Citada en Sentencia C-219 de 2017, MP Carlos Bernal Pulido). 39 [199] El Legislador puede imponerle un término al Gobierno para el ejercicio de la potestad reglamentaria, lo cual "no impide que el Presidente expida la reglamentación antes del término previsto, ni lo inhabilita para el ejercicio de la potestad reglamentaria vencido ese plazo. Tampoco implica que expedida una reglamentación dentro del plazo fijado por el legislador el Presidente pierda competencia para expedir nuevos reglamentos o para modificar, adicionar o derogar sus propios reglamentos. La única consecuencia normativa del término establecido por el legislador es la de imponerle al Presidente de la República el deber de reglamentar la ley dentro de dicho plazo". Cfr. C-805 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil. 40 En Sentencia C-345 de 2019 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado) se explicó que "la jurisprudencia de la Corte ha sido pacífica en concebir la potestad reglamentaria del Presidente de la República como una facultad que carece de límites temporales. Fundada en esta premisa, la Corte ha declarado la inexequibilidad de los términos que el Legislador le dicta al Presidente para ejercer su poder reglamentario. Sin embargo, la Sentencia C-805 de 2001 inauguró un nuevo precedente al hacer una lectura sistemática de la Constitución y no una lectura aislada del numeral 11 del artículo 189. Según este precedente, si bien la potestad reglamentaria no tiene límites temporales, el Legislador puede estipular plazos para ejercer tal potestad, ya que ellos contribuyen a alcanzar la efectividad de la legislación por medio de mecanismos como la acción de cumplimiento. Pero estos plazos no suponen que el Presidente no pueda modificar, adicionar o derogar en el futuro la reglamentación, habida cuenta que su potestad reglamentaria no tiene límites de tiempo." 41 [200] C-372 de 2009 M. P. Nilson Pinilla Pinilla. 42 Sentencia C-074 de 2018 (MP Carlos Bernal Pulido). 43 Ver Sentencia C-302 de 1999 (MP Carlos Gaviria Díaz). 44 Ibidem. 45 Sentencia C-508 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra). 46 Por ejemplo, en Sentencia C-1075 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) se indicó que "el desarrollo de la potestad reglamentaria por el Gobierno exige que la ley haya configurado previamente una regulación básica o materialidad legislativa, a partir de la cual, el Gobierno puede ejercer la función de reglamentar la ley con miras a su debida aplicación, que es de naturaleza administrativa, y está entonces sujeta a la ley." 47 Sentencias C-1262 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), entre otras reiterada en sentencias C-372 de 2009 (MP Nilson Pinilla Pinilla), C-619 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) y C-507 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo). 48 MP Nilson Pinilla Pinilla. 49 Cfr. Sentencias C-690 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), C-228 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y C-412 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos). 50 MP Clara Inés Vargas Hernández. 51 MP Alfredo Beltrán Sierra. 52 MP Mauricio González Cuervo. 53 El parágrafo 3 del artículo 41 de la Ley 80 preveía que una vez perfeccionado el contrato estatal procedía su publicación en el Diario Oficial o Gaceta Oficial de la entidad territorial correspondiente. // Los artículos 59, 60, 61 y 62 de la Ley 190 de 1995 preveían la creación del Diario de Contratación Pública como apéndice del Diario Oficial, sus funciones y las sanciones por el incumplimiento de los deberes asociados al mismo. // El parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 señalaba la destinación de una parte de los recursos generados por la publicación de los contratos en el Diario Oficial creado por la Ley 190 de 1995 a la operación del Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop. 54 MP Alejandro Linares Cantillo. 55 Ley 1882 de 2018, artículo 4º; norma que le adicionó un parágrafo 7º al artículo 2º de la Ley 1150 de 2007. 56 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Tercera, Subsección "B". Radicación número: 110010326000200900116 00 (37.785). CP Danilo Rojas Betancourth. 57 "(P)or el cual se modifica parcialmente el Decreto 2474 de 2008 y el Decreto 2025 de 2009" 58 En sentido similar se pueden consultar las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: (i) Sentencia 24715 de diciembre 3 de 2007, CP Ruth Stella Correa Palacio, que declaró la nulidad de varias disposiciones del Decreto 2170 de 30 de septiembre de 2002, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993. (ii) Sentencia del 27 de marzo de 2008, Radicado: 1100-10-326-000-2005-0003-00 (29.393), CP Ruth Stella Correa Palacio, que declaró la nulidad de la expresión "incluso contratos fiduciarios" contenida en el artículo 1º del decreto 3740 de 2004; y (iii) Sentencia del 29 de agosto de 2013, Rad. 110010326000201000038 00 (39.040), CP Ramiro Pazos Guerrero, que declaró la nulidad del inciso primero del artículo 76 del Decreto 2474 de 2008, expedido por el Gobierno Nacional. 59 Parágrafo 1º del artículo 9º de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 6º de la Ley 2014 de 2019. 60 Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias a que remite el literal j) del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993; literal j) este a que, a su vez, remite el parágrafo 1º demandado. 61 Literal j) del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993; literal j) este que a que, a su vez, remite el parágrafo 1º demandado. // Ver Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, aprobada mediante la Ley 970 de 2005; Convención Interamericana contra la corrupción, aprobada mediante la Ley 412 de 1997; Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales, aprobada mediante la Ley 1573 de 2012. 62 Literal j) del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993; literal j) a que a su vez remite el parágrafo 1º demandado. 63 Ibid. 64 Ibid. 65 Se afirma que la cesión contractual es "relativamente voluntaria" con fundamento en que el primer inciso del artículo 9º de la Ley 80 de 1993 dispone que, en caso de que dicha cesión no sea posible, el contratista sobre el cual sobrevengan las incompatibilidades del caso "renunciará" a la ejecución del contrato. 66 Aunque para la fecha de la presente providencia ya han transcurrido los seis (6) meses que el parágrafo 2º demandado le otorgó al Gobierno nacional para que reglamentara el procedimiento de las cesiones contractuales que prevé el artículo 9º de la Ley 80 de 1993, tal y como quedó reformado por el artículo 6º de la ley 2014 de 2019. No obstante lo anterior la Corte verifica preliminarmente que la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente ha venido supliendo tal ausencia de reglamentación con base en las normas que frente de la cesión contractual prevé la legislación civil, así como en jurisprudencia del Consejo de Estado. Ver: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente. Concepto 4201913000000410 del 04.04.2019: PRIMER PROBLEMA PLANTEADO "1. (...) En el evento en que una entidad pública hubiere iniciado un proceso por incumplimiento en contra de un contratista, y si se efectúa la cesión de ese contrato sin haber finalizado el trámite, y considerando la naturaleza de las reglas de procedimiento las cuales son de orden público: ¿Debe continuarse el proceso de incumplimiento con el cedente?, ¿Debe cerrarse el proceso y continuar el proceso con el cesionario? "1.2. Si en la cesión nada se señala frente al incumplimiento, ¿qué efectos surte la cesión frente al cesionario y al cedente? 1.3. Si el contrato se rige por el código civil ¿qué efectos tiene la cesión frente a cedente y cesionario en el curso del trámite de incumplimiento y en el incumplimiento como tal?" COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE: De conformidad con la competencia otorgada según el numeral 5 del artículo 3 del Decreto ley 4170 de 2011, Colombia Compra Eficiente atiende consultas relativas a temas contractuales, en lo que se refiere a la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública; por tal motivo, Colombia Compra Eficiente no es competente para resolver consultas referidas a actividades contractuales específicas, ni individuales de las Entidades Estatales. Sin embargo, de manera general se le informa que, luego de efectuarse por escrito la cesión de la posición contractual del cedente al cesionario previa autorización de la Entidad Estatal, este último asume la responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones contractuales a ejecutar con posterioridad a la cesión del contrato. En este orden de ideas, si la Entidad inició el trámite de incumplimiento al cedente por un incumplimiento ocasionado cuando este era el contratista, la Entidad Estatal deberá continuar con el procedimiento en contra del cedente, pues fue este quien incumplió con sus obligaciones y no el cesionario, garantizándole en todo caso el debido proceso. El Consejo de Estado ha establecido que la cesión de un contrato produce efectos entre cedente y cesionario desde el momento en que aquella se celebre; pero respecto del contratante cedido y de terceros, sólo produce efectos desde la notificación o aceptación. Por lo demás, la cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato, es decir, los derechos y obligaciones que emanan del contrato cedido; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes. LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS: 1. La Ley 80 de 1993 nada establece frente a la cesión de los derechos personales o de crédito que puedan derivarse de un contrato estatal, por lo que su regulación es la dispuesta en el derecho privado. 2. Según los artículos 1959 y 1961 del Código Civil, la cesión opera luego de que exista un acuerdo entre cedente (quien es parte del contrato estatal) y cesionario (a quien se le transfieren los derechos económicos), y que el primero entregue al segundo un documento, en el que consten o se señalen los derechos y deberes contractuales que se están cediendo. El documento entregado debe contar con la firma del cedente. 3. La cesión implica la transferencia integral de las condiciones en las que se encontraba el cedente en el respectivo contrato, por tal motivo, antes de autorizar la cesión, la Entidad Contratante debe asegurarse de que las condiciones bajo la cuales participa la persona natural o jurídica se mantengan por parte del cesionario. 4. Según el artículo 1960 del Código Civil "la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste". 5. Por su parte el artículo 1962 del Código Civil, establece que la cesión se entiende aceptada cuando exista "un hecho que la suponga, como la litis contestación con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc." 6. En todo caso, en virtud del principio de autonomía de la voluntad reconocido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y establecido en el artículo 1602 del Código Civil, los contratos estatales podrán incluir estipulaciones que condicionen la validez de la cesión de derechos a la aprobación de la misma por parte de la Entidad Estatal. 7. Por su parte, El Consejo de Estado ha establecido mediante sentencia con radicado No. 20967 que, "La cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes". 8. Los contratistas deben cumplir con los hechos en su oferta y las obligaciones del contrato en la forma allí establecida, en este caso, el cesionario que es la nueva parte del contrato debe cumplir con los derechos y obligaciones que le fueron cedidos desde el momento de la cesión, pero no responde por el incumplimiento del cedente. 9. Por lo tanto, la Entidad Estatal como responsable de sus Procesos de Contratación tiene el deber de continuar con el presunto incumplimiento del cedente cuando era parte del contrato por haberlo incumplido." 67 Cfr. Sentencia C-633 de 1996, MP José Gregorio Hernández Galindo. 68 Cfr. Sentencia T-555 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). 69 MP Álvaro Tafur Galvis. 70 Constitución Política, Artículo 150. "Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...) 10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara. (...)" 71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección "C". Auto 2014-00017/49948 del septiembre 9 de 2015, CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias 2012-00028 de 27 de septiembre de 2018 (CP María Adriana Marín) y 2014-00101 de 14 de marzo de 2018 (CP Marta Nubia Velásquez Rico), ambas de la Subsección "A" de la misma Sección Tercera del Consejo de Estado. 72 MP Vladimiro Naranjo Mesa y Antonio Barrera Carbonell 73 MP Rodrigo Escobar Gil. 74 Recuérdese que de conformidad con el artículo 4° del Código Contencioso Administrativo, las actuaciones administrativas se inician: (i) Por virtud del ejercicio del derecho de petición; (ii) de oficio por las autoridades competentes; (iii) o por la necesidad de cumplir un deber legal. 75 [4] Véase, entre otras, las sentencias T-467 de 1995, T-238 de 1996 y T-982 de 2004. 76 [5] Sentencia T-196 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño 77 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C . Sentencia de 19 de septiembre de 2016. CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Radicación: 11001-03-26-000-2013-00091-00 (47693) 78 Sobre este particular, en Sentencia C-949 de 2001 (MP Clara Inés Vargas Hernández) explicó que "(...) Haciendo uso de su libertad de configuración en esta materia, el legislador estableció como procedimiento básico de selección del contratista la licitación o concurso público, que consiste, esencialmente, en la invitación abierta que hace la administración a los interesados para que sujetándose a las bases fijadas en un pliego de condiciones, y cumplido el procedimiento correspondiente, se proceda a suscribir el contrato estatal con quien haya formulado la propuesta más favorable. (...)" (Énfasis fuera de texto). En este mismo sentido, se puede consultar las sentencias C-713 de 2009 y C-403 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa) 79 Corte Constitucional, sentencia C-119 de 2020. 80 Ver, De Michele, Roberto et al, "Efectos de la corrupción en los contratos de asociaciones público-privadas. Consecuencias de un enfoque de tolerancia Cero", BID, octubre de 2018. ---------------
------------------------------------------------------------
---------------
------------------------------------------------------------
32