SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-035 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIARESERVA DE LEY-Regulación de mecanismo de arbitramento técnico para la liquidación de contratos (Salvamento de voto)LIQUIDACION UNILATERAL DE CONTRATO DEL REGIMEN SUBSIDIADO POR ENTIDAD TERRITORIAL-Procedencia (Salvamento de voto)CLAUSULA COMPROMISORIA-Puede establecerse en el contrato o acordarse con posterioridad (Salvamento de voto)AUTONOMIA TERRITORIAL-Su afectación produce inexequibilidad (Salvamento de voto)Referencia: Expediente D-6898Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 17 (parcial) de la Ley 1122 de 2007, “por medio de la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” Magistrado Ponente: MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSACon el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito manifestar mi discrepancia frente a la decisión adoptada en Sala Plena del 23 de enero del 2008 respecto del expediente de la referencia, en la cual esta Corporación declaró “exequible, por el cargo analizado, el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007, salvó la expresión “que, a través de un mecanismo de arbitramento técnico se proceda a”, la cual se declara inexequible”, decisión de Sala Plena que el suscrito magistrado encuentra extrañamente cambiada en la parte resolutiva de la presente sentencia. Las razones de mi disenso frente a la decisión original adoptada por la Sala, son las que me permito consignar a continuación:En primer término, debo señalar que no puede entenderse que el Ministerio de la Protección Social esté facultado para entrar a regular mecanismos que compete establecer al Legislador, como en el presente caso, el mecanismo de arbitramento técnico para la liquidación de los contratos de que trata el artículo 17 de la Ley 1122 del 2007. De otra parte, a juicio de este magistrado, no puede sostenerse que hoy exista vacío jurídico en la materia regulada por el artículo 17 de la Ley 1122 del 2007, por cuanto si no se logra acuerdo para la liquidación de los contratos en cuestión, o en caso que los entes territoriales no lo hagan una vez vencido el plazo señalado por la misma norma, se procede a la liquidación unilateral de los contratos que hayan firmado las Entidades territoriales como consecuencia de la operación del Régimen Subsidiado, sin que haya que llevarlo a arbitramento técnico. Así mismo, debo indicar que la cláusula compromisoria se puede establecer en el contrato y si ésta no se ha pactado se puede acordar con posterioridad.Finalmente, considero necesario dejar constancia que la causa de la inexequibilidad es una eventual afectación de la autonomía territorial, y no otra como lo manifiesta la sentencia. Con fundamento en lo anterior, salvo mi voto a la presente sentencia.Fecha ut supra.JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- Folio
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5. Folios 5-6. Folio
6. Folios 59-60. Folios 63-64. Folio
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94. Folios 95-96. Folios 97-98. El arbitramento se define legalmente en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, que reproduce el artículo 111 de la Ley 446 de 1998: “El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral. El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En este evento el arbitro deberá ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad. Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico. Parágrafo. En la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán el tipo de arbitraje. Si nada se estipula, el fallo será en derecho”. En la sentencia C-163 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la Corte explicó que según el Código de Comercio y la doctrina constitucional , el arbitraje se define como un mecanismo expresamente autorizado por la Constitución, mediante el cual las partes en un conflicto transigible, a través de un contrato, renuncian a acceder a la jurisdicción ordinaria y someten las diferencias que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas a la decisión de un tercero o árbitro, que administrará justicia por medio de un procedimiento establecido por las partes o en la ley, y adoptará una decisión a la cual las partes aceptan sujetarse por anticipado: “El artículo 115 del Código de Comercio define el arbitraje ordinario (que difiere del internacional o del laboral) como el “mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral’. Adicionalmente, la doctrina constitucional definió el arbitramento como “un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte’. Así pues, la justicia arbitral implica la suscripción voluntaria de un contrato o negocio jurídico, por medio del cual las partes renuncian a la jurisdicción ordinaria y acuerdan someter la solución de cuestiones litigiosas, que surgen o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, a la decisión de árbitros, para lo cual determinan un procedimiento que ellos establecen o se remiten al previsto en la ley. Pues bien, este mecanismo alterno de resolución de conflictos fue expresamente autorizado por el artículo 116 de la Constitución cuando señaló que “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de(…) árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad”. Sentencia SU-174 de 2007 MP: Manuel José Cepeda Espinosa. SV: Jaime Araujo Rentería; Humberto Sierra Porto. AV: Jaime Córdoba Triviño. En esta oportunidad la Corte conoció de un caso en el que se alegaba la vulneración del derecho al debido proceso por parte de un tribunal de arbitramento y del Consejo de Estado al incurrir en una vía de hecho por defecto orgánico consistente en haber desconocido la validez y firmeza del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato administrativo GM-95-04-017 suscrito entre CISA y el Departamento del Valle del Cauca. La Corte determinó que el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver controversias económicas existentes entre CISA y el Departamento del Valle del Cauca, con ocasión del contrato GM-95-04-017, no incurrió en la vía de hecho por defecto orgánico alegada. La doctrina especializada en el arbitramento a nivel internacional y comparado también ha resaltado la importancia del acuerdo entre las partes como base del proceso arbitral; así, se ha resaltado que el arbitramento depende del consentimiento de las partes, el cual, una vez otorgado, obliga a aquellas a cumplir la decisión adoptada, independientemente de si la comparten; y que al optar por el arbitramento, las partes acuerdan someter su disputa a un particular que habilitan para actuar como juez, excluir la jurisdicción de los jueces estatales y cumplir con la decisión del tribunal, así como fijar las reglas de procedimiento en la medida en que así lo permita el derecho estatal. Ver, a este respecto, Emmanuel Gaillard y John Savage (eds.): “Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial Arbitration”. Kluwer Law International, 1999: “No se disputa el hecho de que la base del arbitramento es contractual: el poder de un árbitro para resolver una disputa se fundamenta en la intención común de las partes a esa disputa. (…) La base contractual del arbitramento ha sido reafirmada constantemente en la legislación y la jurisprudencia. (…) En otras palabras, la naturaleza judicial del arbitramento no debilita, de ninguna manera, el principio igualmente sólido de la autonomía de las partes.” (Traducción libre). También se puede consultar, en este sentido, Christian Bühring-Uhle: “Arbitration and Mediation in International Business”. Kluwer Law International, 1996, p. 42-44: “El arbitramento (…) depende del consentimiento de las partes pero una vez este consentimiento se ha otorgado, las partes quedan obligadas por la decisión independientemente de si la aceptan. Al optar por el arbitramento, las partes acuerdan someter su disputa a un tribunal privado, excluir la jurisdicción de las cortes públicas y cumplir la decisión de dicho tribunal. El acuerdo arbitral también sirve para establecer las reglas de procedimiento en la medida en que lo permita la ley del Estado donde se desarrolla el arbitramento (…).” (Traducción libre). Ver también, Caivano, Roque: “Arbitraje”, Villela Editor, Buenos Aires, 2000, p. 98-99: “(…) los árbitros ejercen jurisdicción y por lo tanto de allí se deriva el status jurídico de su función. Ello sin desconocer que su origen es generalmente contractual; o dicho de otro modo, tendría una raíz contractual y un desarrollo jurisdiccional. Se trata, en suma, de una jurisdicción instituida por medio de un negocio particular. (…) La voluntad de las partes permite sustraer de los órganos creados por el Estado la resolución de determinado tipo de controversias, atribuyendo esa misión a particulares, quienes se encuentran así temporalmente investidos-mientras sea necesario para el desempeño de su labor-de una verdadera jurisdicción. (…) La relevancia jurídica que tiene la voluntad de las partes en la admisión del sistema arbitral como fórmula para la resolución de sus controversias, más allá de su propia fuerza vinculante, viene dada porque la ley inviste a los árbitros de la autoridad necesaria para ejercer su función”. De conformidad con el artículo 117 del Decreto 1818 de 1998, que reprodujo el texto del artículo 115 de la Ley 446 de 1998, “por medio del pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces”. Dijo la Corte en la sentencia C-098 de 2001 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez) que “el arbitramento como mecanismo alternativo de resolución de conflictos, ha de entenderse como la derogación que hacen las partes involucradas en un conflicto o precaviendo su existencia, de la jurisdicción en cabeza del Estado y en favor de un particular (árbitro), quien queda investido de la facultad temporal de resolver con carácter definitivo y obligatorio, a través de una decisión denominada laudo arbitral, las diferencias que se susciten entre ellos”. En la sentencia C-163 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se afirmó, en este sentido: “De lo expuesto es fácil concluir que el sustento de la justicia arbitral es el acto voluntario y libre de los contratantes de acudir a los árbitros (…). Por consiguiente, la habilitación de los árbitros que realizan las partes contratantes, es un requisito constitucional imperativo sin el cual no es procedente la justicia arbitral”. En idéntico sentido, en la sentencia C-330 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) la Corte explicó: “El arbitramento es voluntario. La decisión de presentar las disputas surgidas en una relación jurídica ante un tribunal de arbitramento (antes que acudir a los jueces ordinarios), es el resultado de un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes. El arbitramento, al ser un instrumento jurídico que desplaza a la jurisdicción ordinaria en el conocimiento de ciertos asuntos, "tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar (…) Así, el fundamento de esta figura procesal es, entonces, la determinación voluntaria de acudir a una forma alternativa de resolver conflictos, con la garantía de que, como acontece en los demás procesos, los derechos consagrados en la Constitución y la ley tienen plena vigencia”. Sentencia C-294 de 1995 (M.P. Jorge Arango Mejía), en la que se afirmó: “En principio, solamente puede señalarse una diferencia fundamental entre la justicia que administran los árbitros y la de los tribunales y jueces de la República a la cual se refiere el inciso primero del mismo artículo
116. Tal diferencia es ésta: Cuando los tribunales y jueces enumerados en el inciso primero del artículo 116 administran justicia, ejercen una función pública cuya razón de ser está en la existencia misma del Estado: no puede pensarse en un Estado que no administre justicia a sus súbditos. Los árbitros también ejercen una función pública, establecida en el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución, y en las leyes que regulan el arbitramento. Pero en cada caso concreto tienen que ser "habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad". Dicho en otros términos: según la Constitución, las leyes que regulen el arbitramento tienen que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar”. En este sentido, en la sentencia C-098 de 2001 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez), se dijo: “…el arbitramento como la conciliación o la amigable composición, han de entenderse como institutos a los que el Constituyente les reconoció una función fundamental dentro la administración de justicia, pues son mecanismo a los que pueden recurrir opcionalmente las personas para poner término a sus controversias, sin la intervención directa del Estado, lo que permite no sólo la descongestión del aparato de justicia sino la participación activa de los particulares en la definición de sus conflictos”. En este sentido, en la sentencia C-163 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) la Corte señaló: “Además, estos mecanismos alternativos de resolución de conflictos encuentran base constitucional no sólo en su reconocimiento expreso en el artículo 116 superior sino también en otros principios y valores constitucionales. Así, su presencia puede constituir una vía útil, en ciertos casos, para descongestionar la administración de justicia formal, con lo cual se potencia la eficacia, celeridad y efectividad de la justicia (CP art. 228). Además, y más importante aún, la Carta establece un régimen democrático y participativo (CP art. 1º), que propicia entonces la colaboración de los particulares en la administración de justicia y en la resolución de sus propios conflictos . En ese orden de ideas, es perfectamente posible que el Legislador estimule la resolución de conflictos directamente por los propios afectados, por medio de figuras como la conciliación o la amigable composición, o por terceros que no sean jueces, como sucede en el caso de los árbitros o de ciertas autoridades administrativas y comunitarias”. En la sentencia C-242 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara), se afirmó: “El arbitramento, que es el que interesa para el caso en estudio, consiste en un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte”. Sentencia C-294 de 1995 (M.P. Jorge Arango Mejía), en la que se afirmó que “los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia, en calidad de conciliadores o en la de árbitros, transitoriamente. Esta transitoriedad es evidente no sólo por el texto mismo de la norma, sino porque al ser las partes en conflicto potencial o actual las que habilitan a los árbitros, al resolverse el conflicto desaparece la razón de ser de la función arbitral”. Más tarde, en la sentencia C-330 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) se reafirmó que “el arbitramento es de carácter temporal. No es posible pensar que las atribuciones judiciales que se confieren a particulares en calidad de árbitros, puedan ejercerse de manera indefinida, pues de la naturaleza del arbitramento se deriva la existencia de una jurisdicción meramente transitoria, limitada en el tiempo, a la resolución del conflicto específico que las partes deciden llevar ante el tribunal. De no ser así, se crearía una jurisdicción paralela a la ordinaria que, con grave perjuicio del orden público (…)”. Dijo la Corte en la sentencia C-330 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz): “Es deber de las partes, con el propósito de dotar de eficacia a sus determinaciones, establecer con precisión los efectos que se siguen de acudir a la justicia arbitral y conocer las consecuencias jurídicas y económicas subsiguientes a su decisión; sólo así se puede hablar de un verdadero acuerdo. (…)La manifestación de voluntad, que da lugar a la sujeción de ciertos eventos a la decisión de los árbitros debe ajustarse a una regulación detallada, destinada a garantizar que la puesta en funcionamiento de la justicia arbitral no sea el fruto del deseo caprichoso de los sujetos en contención. El fundamento de esta figura procesal debe ser la determinación libre de las partes de acudir a un mecanismo alternativo para resolver conflictos. Como en todo negocio jurídico, también en el acuerdo que da paso al arbitraje, es deber de las partes establecer con precisión los efectos que han de seguirse de acudir a la justicia arbitral y conocer las consecuencias jurídicas y económicas que tal decisión produce; sólo así puede decirse que la cláusula compromisoria es plenamente eficaz”. En la sentencia C-098 de 2001 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez), se señaló que la característica constitucional central de esta institución es que las partes del conflicto determinan en forma autónoma y voluntaria que no serán los jueces estatales sino un particular habilitado por ellos el que resolverá su controversia, sin apremio alguno para ejercer su poder habilitante: “La nota característica de este instituto, requisito que la propia Constitución impone y que la jurisprudencia constitucional ha resaltado (…), está en que los sujetos en controversia o que prevean que pueden llegar a estarlo, determinen autónoma y voluntariamente que su diferencia no será decidida por el Estado a través de sus jueces, sino por un particular a quien ellos le reconocen el poder y la competencia para resolver sus desavenencias-poder habilitante de las partes-. Es, en este contexto, en donde el arbitramento adquiere su condición de mecanismo alternativo de resolución de conflictos, pues son las partes las que voluntariamente y sin apremio alguno, deciden no hacer uso del aparato de justicia estatal”. En este sentido, en la sentencia C-060 de 2001 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), la Corte explicó-en relación con un contrato de concesión-: “En este punto, resulta necesario reiterar que, tanto el convenio que da origen al contrato de concesión-sobre el que versa el parágrafo parcialmente demandado-, como todas las decisiones tomadas en desarrollo de este vínculo contractual, tienen que ser el resultado de la libre discusión de las partes, y no de la aceptación de cláusulas y condiciones impuestas por la ley o uno de los contratantes. Si algún significado ha de dársele al principio de autonomía de la voluntad, que estructura todo el régimen de contratación nacional (pública y privada), éste tiene que ver con la posibilidad de que sean las propios sujetos de la relación jurídica, quienes decidan el destino de su vínculo y obviamente, los procedimientos y autoridades que habrán de resolver los eventuales desacuerdos; de esta forma se garantiza, no sólo el recto y libre ejercicio de la voluntad individual, sino el adecuado acceso a la administración de justicia. (…) Sobre este particular, no puede perderse de vista el hecho de que, tanto la cláusula compromisoria-que se incluye en los contratos con el propósito de hacer posible los arreglos arbitrales-, como el compromiso, son entidades jurídicas que surgen del acuerdo explícito de las partes y, como tal, son el resultado del análisis de circunstancias concretas que desde el punto de vista jurídico-incluso económico-, hacen recomendable recurrir a un tribunal de arbitramento”. Algunas de las características básicas del arbitramento, derivadas de la autonomía de la voluntad y recién reseñadas, fueron sintetizadas así en la sentencia C-1038 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett): “Mecanismo que tiene ciertas características básicas: (i) es uno de los instrumentos autorizados para que los particulares puedan administrar justicia; (ii) está regido por el principio de habilitación o voluntariedad, pues el desplazamiento de la justicia estatal por el arbitramento tiene como fundamento “un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes”. Además (iii) el arbitramento es temporal, pues la competencia de los árbitros está restringida al asunto que las partes le plantean. El arbitramento (iv) es también de naturaleza excepcional pues la Constitución impone límites materiales a la figura, de suerte que no todo “problema jurídico puede ser objeto de un laudo”, ya que “es claro que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas”. Finalmente, (v) la Corte ha destacado que la voluntariedad del arbitramento no excluye que la ley regule la materia, pues el arbitramento es un verdadero proceso, a pesar de que sea decidido por particulares, y por ello está sujeto a ciertas regulaciones legales, en especial para asegurar el respeto al debido proceso”. M.P. Hernando Herrera Vergara. Disponía esta norma: “En los estatutos se advertirá que las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social, han de someterse a la decisión arbitral ; las decisiones de los árbitros estarán sujetas a control judicial por medio del recurso de anulación del laudo o del recurso extraordinario de revisión, en los casos y por los procedimientos previstos en las leyes”. “Desde luego, que conviene destacar que la realización de funciones jurisdiccionales por los árbitros requiere por exigencia constitucional de la habilitación por las partes en conflicto para que puedan proferir, en cada caso en concreto, los fallos en derecho o en equidad en los términos legalmente establecidos (C.P.,art.116); lo que indica que para que sea procedente al utilización de este mecanismo en la misión esencial de administrar justicia por particulares investidos transitoriamente de dicha facultad, se requiere indefectiblemente del consentimiento o la habilitación por parte de aquellos que han optado por someter sus conflictos a la decisión arbitral. Lo antes expresado significa que, la mencionada habilitación a particulares para que ejerzan la función pública de impartir justicia, debe darse a través de un acuerdo interpartes de escoger el mecanismo del arbitramento como el instrumento adecuado y competente para resolver sus diferencias, a causa de la espontánea y libre voluntad de someterse al proceso arbitral, a cambio del conocimiento de las mismas por la jurisdicción ordinaria”. En términos de la Corte: “De ahí que, disponer por vía legal y genérica, a manera de mandato obligatorio, que el instrumento que debe utilizarse para resolver las diferencias surgidas entre los asociados o con la sociedad, con motivo del contrato social, sea el del procedimiento arbitral, desconoce el mandato contenido en el artículo 116 de la Constitución Política, según el cual “son las partes” las únicas que pueden investir transitoriamente y en cada caso específico a los particulares, a fin de que sirvan de árbitros para que decidan en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley” Dijo la Corte: “Igualmente, en el precepto acusado se impide, por consiguiente, la determinación libre que tienen los asociados de las mencionadas “E.S.P.”, de someter las diferencias a la decisión arbitral de particulares, dada la obligatoriedad de la norma, cercenando así el derecho al acceso a la jurisdicción ordinaria, investida del principio de gratuidad y permanencia de que está revestida la administración de justicia (C.P., art. 218 y 229)”. “Además, no tiene fundamento alguno de carácter jurídico pretender que el arbitramento pueda sustituir la jurisdicción ordinaria de manera absoluta e indefinida en el tiempo, bajo el pretexto de obtener una definición pronta del conflicto, ya que la institución arbitral solamente es procedente y viable en forma excepcional y transitoria, según los ordenamientos constitucionales anteriormente citados y respecto de materias susceptibles de transacción, en desarrollo del acuerdo expreso de las partes, mediante la habilitación de los árbitros para proferir el respectivo fallo en cada caso en particular”. “De lo anterior se colige, entonces, que en las empresas de servicios públicos domiciliarios “E.S.P.” las diferencias que surjan entre los asociados o con la sociedad, con motivo del contrato social, pueden libre, y no obligatoriamente, y en cada evento específico someterse a la decisión de un tribunal de arbitramento, a fin de que éste dirima el respectivo conflicto, en desarrollo del ejercicio espontáneo de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual, para que los particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en su calidad de árbitros “habilitados por las partes”, profieran sus fallos en derecho o en equidad, en los términos señalados por la ley”. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En términos de la Corte, “(…) en todo caso es importante anotar que, en relación con el artículo 36 de la Ley objeto de análisis, también resulta ostensiblemente inconstitucional que una de las partes tenga la efectiva capacidad de sustraer de manera absoluta esta clase de procesos del normal conocimiento de la justicia ordinaria. El artículo 116 de la Constitución, al prever la posibilidad del arbitramento, lo contempla como extraordinario, puesto que, además de hacerlo transitorio, exige la "habilitación" por las partes, lo que significa que, por definición, debe ser convenido, no impuesto. Y, con base en el principio que obliga al juez-con mayor razón al de constitucionalidad-a velar por la prevalencia del Derecho sustancial (art. 228 C.P.), esta Corte no puede pasar inadvertida la circunstancia del desequilibrio efectivo entre los contratantes en los préstamos hipotecarios, ni la falta de reglas claras en la normatividad objeto de examen, que permitieran llegar a genuinos y reales acuerdos en un plano de igualdad. Debe advertir la Corte que lo dicho no implica la condena de los pactos arbitrales per se, pues tales cláusulas y los tribunales de arbitramento, como mecanismos alternativos de solución de conflictos, constituyen valioso instrumento para alcanzar el orden y la paz sociales, siempre y cuando se cumpla con la indispensable condición de efectividad consistente en que las partes en controversia tengan plena libertad para decidir acerca de si acuden o no a ese medio, y nunca porque así lo imponga la parte más fuerte, porque entonces dicha figura pierde su razón de ser, resulta distorsionada su finalidad, y a la postre se convierte en motivo adicional de querella social, pues es muy probable que la parte que se ha visto obligada a acudir a la justicia arbitral-por fuerza de las aludidas circunstancias de debilidad-desconozca su legitimidad”. Dijo la Corte: “Para la Corte es palmaria la inconstitucionalidad de los artículos 35, 36 y 37 de la Ley 546 de 1999, acusados en este proceso. (…) Estima esta Corporación que la implantación de ese sistema destinado a resolver los conflictos contractuales que se presenten con ocasión del crédito para adquisición de vivienda, viola el derecho de acceder a la administración de justicia (artículo 229 de la Constitución Política), el principio de igualdad (artículo 13 ibídem) y el objetivo constitucional de un orden justo (Preámbulo), además de frustrar-por contera-el ejercicio del derecho a una vivienda digna (art. 51 C.P.). En primer lugar, debe resaltarse que en la aludida materia operan los contratos por adhesión, en los cuales el acreedor impone las condiciones del acuerdo contractual, mientras que el deudor-parte débil de la relación-limita su papel a la aceptación de las reglas previamente establecidas por el primero. Es indiscutible que quien pide el préstamo para la adquisición de vivienda se ve sometido a las imposiciones contractuales de las entidades financieras. Así las cosas, la expresa alusión legal a que "solamente por solicitud expresa del deudor podrá pactarse el procedimiento de arbitramento" resulta ser una inocua garantía para evitar que éste se vea presionado y obligado a suscribir una cláusula compromisoria, si se tiene en cuenta la frágil posición que él ocupa en la relación convencional. En efecto, muy fácilmente, bajo la modalidad de formatos preimpresos, quien pide el préstamo se ve abocado a suscribir la cláusula compromisoria por temor a que no se le otorgue el préstamo, y así la parte más fuerte de la relación contractual termina imponiendo su exclusiva voluntad, aunque pueda en apariencia presentarse una realidad distinta. Y después, en los términos de la normatividad impugnada, la institución financiera-que en principio sufraga los honorarios de los árbitros-los escoge, o los impone. De la normatividad demandada no surge directamente la regla aplicable a la forma en que han de ser escogidos los árbitros, y por tanto ello resultaría de la manera en que se redacte la cláusula contractual respectiva, la cual, incluida en un contrato por adhesión, deja de nuevo indefenso, también en ese punto, al usuario”. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Dijo la Corte: “En este punto, resulta necesario reiterar que, tanto el convenio que da origen al contrato de concesión-sobre el que versa el parágrafo parcialmente demandado-, como todas las decisiones tomadas en desarrollo de este vínculo contractual, tienen que ser el resultado de la libre discusión de las partes, y no de la aceptación de cláusulas y condiciones impuestas por la ley o uno de los contratantes. Si algún significado ha de dársele al principio de autonomía de la voluntad, que estructura todo el régimen de contratación nacional (pública y privada), éste tiene que ver con la posibilidad de que sean las propios sujetos de la relación jurídica, quienes decidan el destino de su vínculo y obviamente, los procedimientos y autoridades que habrán de resolver los eventuales desacuerdos; de esta forma se garantiza, no sólo el recto y libre ejercicio de la voluntad individual, sino el adecuado acceso a la administración de justicia”. “En la medida en que toda persona tiene derecho a acceder a la administración de justicia, estos estímulos legales al uso de los mecanismos alternativos de solución de los conflictos no pueden llegar al extremo de bloquear o afectar de manera desproporcionada la posibilidad de una persona de llevar su controversia ante los jueces”. En términos de la Corte: “Resulta contradictorio con el carácter voluntario, temporal y excepcional que se le reconoce al arbitramento-en los términos ya aludidos-, que una disposición legal pretenda establecer la obligatoriedad de dicho mecanismo en el evento de no existir acuerdo sobre el uso de ciertas redes de comunicación entre el Estado o las empresas prestadoras de servicios públicos, y los concesionarios del servicio de televisión. Sin duda, se trata de una norma que excede los límites sobre los que la institución arbitral se sustenta, que guardan íntima relación con el hecho de que la utilización de la justicia arbitral, como forma alternativa de resolución de los conflictos, sea el resultado de la libre decisión de las partes que ante un evento cierto, que se debate, optan por encargar su resolución a particulares designados por ellas” En palabras de la Corte: “Sobre este particular, no puede perderse de vista el hecho de que, tanto la cláusula compromisoria-que se incluye en los contratos con el propósito de hacer posible los arreglos arbitrales-, como el compromiso, son entidades jurídicas que surgen del acuerdo explícito de las partes y, como tal, son el resultado del análisis de circunstancias concretas que desde el punto de vista jurídico-incluso económico-, hacen recomendable recurrir a un tribunal de arbitramento. Por otro lado, no es concebible que por medio de una ley se establezca la obligatoriedad del arbitramento para la resolución de contenciones contractuales, pues de este modo se crea una instancia forzosa que no respeta la libertad de las partes para solucionar sus litigios y restringe indebidamente el acceso de los particulares a la administración de justicia. Por estas razones las expresiones demandadas serán declaradas inexequibles.” Dijo la Corte: “Ahora bien: no puede pensarse, so pena de incurrir en un grave error de interpretación, que el pronunciamiento de la Corte sobre este particular impide u obstaculiza la aplicación de formas alternativas de solución de conflictos a las diferencias que se presenten entre el Estado y los concesionarios del servicio público de televisión. El sometimiento de los desacuerdos nacidos en cumplimiento de un contrato-en este caso el de concesión-, a la decisión de particulares investidos de poderes judiciales, es una figura constitucional-artículo 116 C.P.-cuya aplicación ha sido respaldada y alentada por la jurisprudencia de la Corte, si bien siempre condicionada a la necesidad de proteger la integridad de la jurisdicción ordinaria y asegurar el recto ejercicio de los derechos reconocidos a todos los ciudadanos, quienes de manera libre y reflexiva siempre podrán optar por acudir ante la justicia arbitral para la resolución de sus problemas jurídicos”. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Dijo en este sentido la Corte: “(…) la Corte considera necesario precisar en primer lugar lo siguiente: el hecho de que el Legislador haya decidido regular los centros de arbitramento y atribuirle algunas competencias en la llamada fase prearbitral no es en sí mismo inconstitucional, pues como ya se explicó, la voluntariedad del arbitramento no excluye que el Congreso pueda regular el proceso arbitral. Esta competencia del Legislador es clara, no sólo porque expresamente el artículo 116 superior indica que el ejercicio de la función arbitral se adelanta “en los términos que determine la ley”, sino además porque, como se explicó, esa intervención legislativa aparece necesaria para amparar el derecho al debido proceso (CP art. 29). Por ello esta Corte había señalado con claridad “que el legislador goza de plena autonomía para dictar disposiciones tendientes a desarrollar el ejercicio de funciones judiciales por parte de particulares a través de la institución del arbitramento y, de esta forma, regular un procedimiento reconocido desde la propia Constitución como una forma alternativa de resolver conflictos jurídicos” No existe pues ningún reparo constitucional a la existencia misma de la regulación de las actividades y competencias de los centros de arbitraje, y a la colaboración de esas entidades, dentro de un marco legal, para una adecuada y ágil conformación de los tribunales de arbitramento. La pregunta que surge es si la normatividad específica prevista en las disposiciones acusadas vulnera el marco constitucional del arbitramento, en especial al conferirle, como lo señala el demandante, funciones judiciales a dichos centros y a sus directores durante la llamada fase prearbitral, mientras que, en desarrollo del principio de habilitación, la Carta sólo autorizaría la atribución de esas funciones exclusivamente a los árbitros mismos”. “Los anteriores criterios formales y materiales obviamente no son exhaustivos ni son de aplicación mecánica, pues en ocasiones pueden estar en tensión unos con otros. Sin embargo, la Corte considera que en el presente caso, ellos son suficientes para concluir que gran parte de las funciones desarrolladas por los centros de arbitramento en la fase prearbitral son de naturaleza judicial. De un lado, desde el punto de vista formal, en esa fase, si bien no se decide directamente el fondo de la controversia, si se toman decisiones y se llevan a cabo trámites que tienen una vinculación directa con el proceso arbitral, que es de naturaleza judicial. Por ende, y como bien lo destaca la jurisprudencia del Consejo de Estado, esa etapa se encuentra indisolublemente ligada con un proceso judicial, y por ello se entiende que su naturaleza es también judicial. Por ello, se encuentra regulada por el estatuto procesal civil. De otro lado, desde el punto de vista material, las decisiones tomadas en esa fase prearbitral tienen consecuencias importantes en el acceso a la justicia arbitral, pues corresponde al director del centro de arbitramento, entre otras cosas, decidir sobre la admisibilidad de la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento. Conforme a lo anterior, la Corte concluye que la fase prearbitral tiene una naturaleza jurisdiccional, por las siguientes razones: i) puede implicar limitaciones al acceso a la administración de justicia; ii) está destinada a impulsar el proceso arbitral, que es de naturaleza jurisdiccional, y iii) en su fondo y forma está sometida a lo previsto en el estatuto procesal civil para los procesos judiciales”. “El artículo 116 establece que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley. Esta norma señala entonces que los árbitros, cuando son habilitados por las partes, pueden ejercer la función judicial, pero no indica expresamente que los centros de arbitraje puedan desarrollar esas atribuciones. Por consiguiente, el actor acierta en que los particulares sólo pueden habilitar a los árbitros mismos, pero no a los centros de arbitraje; y por ello no puede la ley conferir atribuciones judiciales al centro de arbitraje, o a su director”. “Así, las funciones judiciales que se atribuyen a particulares deben ser conferidas de manera expresa, pues su carácter excepcional así lo exige. Tal conclusión se complementa perfectamente con el elemento de la voluntad de las partes, que deciden no sólo acudir a la justicia arbitral, sino quiénes serán los árbitros. En ese sentido, la voluntad de las partes activa tanto la jurisdicción arbitral como las competencias y atribuciones de las personas que obrarán como árbitros. Lo contrario, es decir, admitir que funcionarios que no han sido habilitados por la voluntad de las partes puedan ejercer una labor judicial de carácter excepcional, sería ir en contra no sólo el espíritu de la normatividad en materia de arbitramento-basada en la voluntad de las partes-sino también contrariar la Constitución, que establece claramente que se trata de una situación excepcional cuya interpretación debe ser restrictiva. Admitir una interpretación contraria desconocería el tenor del artículo 116 de la Carta, según el cual los particulares sólo habilitan a los árbitros, no al centro de arbitraje ni a otros funcionarios para el ejercicio de una función tan delicada como la de administrar justicia. En ese orden de ideas, mal podría la ley hacer obligatoria la intervención de personas o entidades no autorizadas por las partes para intervenir en el procedimiento. Es menester entonces reconocer el peso del principio de habilitación al momento de conferir facultades judiciales a los particulares, sin que ello implique negar la importancia de las labores de apoyo y trámite, que pueden ejercer los centros de arbitraje. Sólo así puede ser evitada una participación extraña en el desarrollo de un procedimiento de carácter excepcional que opera basado en la habilitación dada por la voluntad de las partes que acuden al mecanismo. Con base en los fundamentos anteriores, esta Corte encuentra que el cargo del actor es acertado, pues los centros de arbitramento no pueden ser habilitados por la ley para tomar decisiones judiciales indisolublemente ligadas a la suerte del proceso arbitral. Dichas decisiones sólo pueden ser tomadas por los árbitros habilitados por las partes (CP art. 116), sin perjuicio de que la ley pueda conferir a dichos centros labores de apoyo al proceso arbitral, o el desarrollo de ciertas funciones en materia de conciliación”. Expresó la Corte, en lo pertinente: “La última parte de ese ordinal establece que ‘en caso contrario el Centro designará a los árbitros’. Este aparte implica que si aquella persona en quien las partes delegaron la designación de los árbitros no realiza dicha designación, entonces el Centro procederá a hacerla. Ese aparte admite entonces dos interpretaciones. Conforme a una primera hermenéutica, las propias partes autorizaron en forma previa y expresa al centro de arbitramento a que realizara la designación de los árbitros, en caso de que el delegado no las realizara. Esa habilitación al centro puede haber sido directa, si las partes atribuyeron expresamente esa potestad al centro, indicando que correspondía a dicha entidad designar al árbitro, en caso de que la persona que había sido delegada para tal efecto, no cumpliera su labor. Pero la delegación puede ser también indirecta, si las partes acordaron expresamente aceptar el reglamento del centro, y ese documento establece que corresponde al centro designar a los árbitros, en aquellos eventos en que el tercero delegado por las partes no realiza dicha designación. (…) La Corte considera que la primera hermenéutica se ajusta plenamente a la Carta, pues las propias partes han acordado, ya sea de manera directa, o ya sea en forma indirecta, que el centro realice dicha labor. Y es que las partes pueden habilitar al centro también en forma indirecta, al aceptar el reglamento, pues, dentro de ciertos límites, los particulares pueden acordar las reglas del proceso arbitral, tal y como lo establece el artículo 7° de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Por el contrario, la segunda posibilidad desconoce el principio de habilitación pues corresponde a las partes, directamente o por medio de una delegado, designar a los árbitros, por lo que la ley no puede establecer reglas supletivas que no tomen en cuenta la voluntad expresa de las partes. Y esto sucede en esta segunda interpretación, pues la ley estaría atribuyendo al centro la designación de los árbitros, sin que las partes le hubieran conferido a esa entidad dicha atribución, ni de manera directa, ni en forma indirecta. Por todo lo anterior, la Corte acoge el criterio de uno de los intervinientes y considera que es necesario condicionar el alcance de ese aparte, a fin de evitar una interpretación del mismo que pueda ser contraria al principio de habilitación. Esa expresión será declarada exequible, pero en el entendido que el Centro podrá designar a los árbitros únicamente si las partes lo han autorizado previa y expresamente a realizar dicha designación, ya sea de manera directa, o ya sea en forma indirecta, si aceptaron el reglamento del centro y éste prevé que dicha entidad realizara la designación, si el tercero que había sido delegado para tal efecto, no cumple esa labor”. El segmento relevante de la parte resolutiva de esta sentencia dice: “Declarar INEXEQUIBLE la expresión “Previo a la instalación del tribunal de arbitramento” y el parágrafo del artículo 121 de la Ley 446 de 1998. El resto de ese artículo 121 de la Ley 446 de 1998 es declarado EXEQUIBLE, en el entendido que corresponde realizar este trámite inicial al tribunal arbitral, después de su instalación”. [162] M.P. Carlos Gaviria Díaz. Dijo la Corte: “…disposición que, a juicio de la Corte no viola el estatuto superior, básicamente por tres razones: primero porque es la misma Constitución la que autoriza la justicia arbitral (art. 116); segundo, porque el arbitramento no es de carácter forzoso sino facultativo, es decir, que las partes pueden optar por acudir a él o no hacerlo; y tercero, por que no se impide a las partes acceder a la justicia laboral para definir los conflictos o controversias que surjan entre ellos en relación con su trabajo, que es su principal aporte. (…) La decisión de someter las diferencias a árbitros debe surgir de la libre y autónoma voluntad de las partes en conflicto. En consecuencia, las disposiciones que consagren el arbitramento con carácter obligatorio violan la Constitución, como ya lo reiterado esta corporación”. M.P. Carlos Gaviria Díaz. En términos de la Corte, “Las consideraciones que hasta ahora se han hecho alrededor de las características del arbitramento como mecanismo alternativo de resolución de conflictos, son plenamente aplicables cuando el estudio se restringe concretamente al ámbito del derecho laboral. Las controversias de carácter individual o colectivo que surgen como resultado de la existencia de una relación de trabajo bien pueden ser ventiladas y resueltas por tribunales de arbitramento regidos por la ley. (…) En síntesis es posible afirmar que el legislador goza de plena autonomía para dictar disposiciones tendientes a desarrollar el ejercicio de funciones judiciales por parte de particulares a través de la institución del arbitramento y, de esta forma, regular un procedimiento reconocido desde la propia Constitución como una forma alternativa de resolver conflictos jurídicos-también los originados en la relación de trabajo-(Artículo 116 C.P.). Sin embargo, este poder de configuración que se reconoce a la rama legislativa no es ilimitado, pues debe concordar con los principios y derechos consagrados en la Constitución en materia laboral”. “Cuando empleador y empleado pactan una cláusula compromisoria, acuerdan sustraer del conocimiento de la justicia ordinaria controversias originadas en cumplimiento del contrato de trabajo con el propósito de confiar su resolución a árbitros. Siempre y cuando se respeten los principios del debido proceso y las directrices constitucionales que orientan la utilización de esta forma alternativa de resolución de conflictos, en los términos que han quedado consignados, resulta legítimo que las partes en una relación laboral acudan al proceso arbitral, y así lo dejen establecido en el contrato de trabajo, en el contrato sindical o en la convención colectiva. Pero ha de insistirse en el hecho de que este mecanismo debe ser el resultado de la libre manifestación de los contratantes y no puede convertirse en una forma de presión ejercida o por el empleador o por el trabajador, para sacar provecho de su posición negocial superior. Si bien es cierto que en la práctica los acuerdos en materia laboral se plasman en verdaderos contratos por adhesión, las consecuencias jurídicas que se desprenden en los casos en que dentro de dichos negocios jurídicos se incluyen cláusulas que responden más a la imposición de uno de los contratantes, en claro perjuicio de los derechos del otro y de su capacidad decisoria-como bien puede ocurrir con la cláusula compromisoria-, ya han sido señaladas por este Tribunal, tachándolas de inválidas por recaer sobre un objeto ilícito. Resulta contrario a los principios constitucionales y legales que sustentan el derecho laboral, considerar que el acuerdo de voluntades en el que se origina el contrato de trabajo puede ser consecuencia de la aceptación forzada de una de las partes a las condiciones que señala la otra-usualmente con mayor poder-, antes que el fruto de la libre expresión de cualquiera de las partes”. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En términos de la Corte: “…A partir de la realidad de la desigualdad estructural de las relaciones laborales, de la obligación del Estado de intervenir con acciones positivas encaminadas a mantener el equilibrio en las relaciones entre empleador y trabajador, de la subordinación del trabajador al empleador, de considerar que el contrato de trabajo corresponde a un contrato por adhesión, es donde se debe ubicar la restricción legal de suscripción de la cláusula compromisoria”. “Entonces, si bien no está en discusión la importancia constitucional de la justicia arbitral en asuntos laborales, lo que sí debe examinar la Corte es si la ley está garantizando que cuando el trabajador renuncie a recurrir a la justicia ordinaria, lo haga con pleno convencimiento de su decisión. Es decir, que no sea producto de la imposición de una de las partes de hacer suscribir a la otra, de manera individual, la cláusula compromisoria”. Dijo la Corte: “El compromiso, como se sabe, no forma parte del contrato inicialmente pactado entre las partes, sino que es un acto jurídico de nacimiento posterior, que surge cuando así se conviene por ellas para que se le dé solución a un conflicto posterior al contrato que, de no mediar el compromiso, debería ser decidido por la jurisdicción del Estado. El compromiso requiere la preexistencia del conflicto, de la contención, de la controversia jurídica por unos hechos determinados. No puede imponerse unilateralmente por una de las partes a otra, como un ejercicio abusivo del derecho para sustraer la decisión del litigio por los jueces. Exige, necesariamente que se pacte de manera autónoma, esto es, con una voluntad libre, exenta de vicios en el consentimiento, pues se trata nada menos de la derogación de la jurisdicción para el caso concreto”. “Entonces, dada la trascendencia de la decisión del trabajador de renunciar a la justicia ordinaria para la solución de sus conflictos, nace para el Estado, a través del legislador, la obligación de adoptar las precauciones que estime convenientes”. “En el caso sub exámine consideró el legislador que se equilibraban las partes en este aspecto, bajo la presunción de que si la cláusula compromisoria consta en convención o pacto colectivo, querría decir que tal decisión había sido producto de una amplia discusión previa, en la que participaron el sindicato o los representantes de los trabajadores, y, por consiguiente, se adoptaba libre de presiones. De esta manera se limita la posibilidad de que tal renuncia sea producto de una aparente decisión individual del trabajador, quien para no poner en juego su contrato de trabajo, se vería obligado a firmar cláusulas con las que ni esté de acuerdo o que ni siquiera hubiere podido controvertir. Además, la suscripción individual de esta cláusula por parte de los trabajadores podría convertirse en un obstáculo para hacer valer sus derechos laborales, pues, al tener que recurrir a la justicia arbitral, que es onerosa, mejor decidan desistir de demandar al empleador. (…) Por consiguiente, como conclusión se tiene : no sólo no se viola ninguna de las disposiciones constitucionales a las que se refiere el demandante con la restricción acusada, sino que se trata de una intervención legítima del legislador y justificada en la Constitución, con el fin de proteger al trabajador, para que no renuncie a la justicia ordinaria al suscribir individualmente la cláusula compromisoria, salvo si ésta consta en convención o pacto colectivo, pues, en este caso, existe la presunción de que su inclusión fue objeto de amplio debate sobre su conveniencia, por parte del sindicato o de los representantes de los trabajadores, según el caso. (…) se trata de una forma de garantizar el acceso de los trabajadores a la justicia ordinaria, en la que obra el principio de la gratuidad. Además, no se impide al empleado recurrir a la justicia arbitral si la cláusula consta en pacto o convención, o si obra en un compromiso, una vez ya se ha producido el conflicto”. Sentencia SU-174 de 2007 MP: Manuel José Cepeda Espinosa. SV: Jaime Araujo Rentería; Humberto Sierra Porto. AV: Jaime Córdoba Triviño. Sentencia SU-174 de 2007 MP: Manuel José Cepeda Espinosa. SV: Jaime Araujo Rentería; Humberto Sierra Porto. AV: Jaime Córdoba Triviño. Ley 1122 de 2007. Artículo
1. SU-174 de 2007 MP: Manuel José Cepeda Espinosa. Acta No. 01 de 23 de enero del 2008.