Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-033/21SERVIDOR PUBLICO AFORADO-Destitución sin autorización judicial (Salvamento parcial de voto) Expediente: D-13667Demanda de inconstitucionalidad formulada en contra de los artículos 7 (parcial), 9, 22 (parcial), 27 (parcial), 29, 43, 140 (parcial) y 144 (parcial) del Decreto Ley 071 de 2020 “Por el cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administración y gestión del talento humano de la DIAN”.Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, expongo los dos argumentos por los que me aparté, parcialmente, de la decisión: Se decidió declarar la exequibilidad condicionada del numeral 4 del artículo 144 del Decreto 071 de 2020 en el entendido de que es necesario solicitar y obtener el levantamiento del fuero sindical cuando la destitución disciplinaria sea adoptada por la oficina de control interno disciplinario de la misma entidad y, en segunda instancia, por el jefe de dicha entidad, situación que se consideró importante precisar con el fin de diferenciarla de las decisiones que eventualmente puedan adoptar la Procuraduría General de la Nación y la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales que, en su calidad de órganos autónomos, no ejercen superioridad jerárquica sobre los funcionarios de manera que para hacer efectiva la decisión de destitución adoptada por éstas, no se requiere autorización judicial para retirar del servicio a los servidores con fueron sindical. En mi opinión, los argumentos utilizados para llegar a dicha conclusión resultan contraevidentes cuando advierten que los funcionarios de la oficina de control interno “podría[n] utilizar sus potestades jerárquicas para afectar la libertad sindical”, en tanto desconocen que el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011 modificatorio del artículo 11 de la Ley 87 de 1993, establece que: “Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción. Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial. Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador (…)”, de manera que también podría alegarse, a su respecto, la independencia de la que se dice gozar tanto la Procuraduría General de la Nación y la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales. En efecto, tales funcionarios no son subalternos del jefe de la respectiva entidad ni su permanencia depende de su decisión de mantenerlos en el cargo.Para evitar esa contradicción, la norma debió declararse exequible sin condicionamientos en tanto la causal de retiro contenida en el numeral 4 demandado es objetiva y no requería de interpretación más allá de su contenido literal, al tratarse de una sanción disciplinaria ejecutoriada dentro de un proceso en el que el aforado tuvo la oportunidad de ejercer sus derechos de contradicción y defensa. Así mismo, la decisión mayoritaria consistió en condicionar el numeral 5 del artículo 144 del Decreto 071 de 2020 en el entendido de que la desvinculación del servidor público aforado sí requiere el levantamiento del fuero sindical, cuando la inhabilidad sobreviniente resulte de una sanción disciplinaria adoptada por la oficina de control interno de la misma entidad y, en segunda instancia, por el jefe de dicha entidad. Para llegar a dicha conclusión, la sentencia hace una clasificación general de las inhabilidades, y establece que en lo referido a “las inhabilidades sobrevinientes que resultan de sanciones disciplinarias, la interpretación sistemática del numeral 4 y del numeral 5 del artículo 144 del Decreto Ley 071 de 2020 implica que la inhabilidad general sobreviniente, como sanción conexa e inescindible de la destitución disciplinaria, por la comisión de faltas disciplinarias gravísimas dolosas o gravemente culposas (artículo 48 numerales 1 y 2 del CGD), se rige por el numeral 5”. Al respecto, considero que la norma debió declararse inexequible. En efecto, tal como la misma sentencia advierte, hay distintas clases de inhabilidades y son diversas sus formas de configuración. En consecuencia, obligar al levantamiento del fuero únicamente frente a inhabilidades que sobrevienen a una sanción disciplinaria, no sólo desconoce la autonomía de la causal con respecto a las otras enlistadas en la disposición de la que hace parte, sino que deja por fuera otro tipo de inhabilidades cuya configuración requeriría ser valorada como justa causa por parte del juez laboral. No puede perderse de vista que la calificación judicial previa de la justa causa es lo que constituye la esencia de la garantía del fuero sindical por lo que, al no tratarse de causales siempre objetivas, se debe pretender conciliar entre las normas relativas a la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos y la garantía constitucional del fuero sindical (arts. 125 y 39 CP). ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPOMagistrado ---pies de página--- Informe de Secretaría del 28 de febrero de 2020. Folio 115 del expediente. En la Secretaría General de la Corte Constitucional se recibieron oportunamente los siguientes escritos de intervención: (i) U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, a través de su apoderado, Nelson Javier Otalora Vargas, (ii) Nixon Torres Cárcamo, (iii) Armando López Cortés, Director Jurídico del Departamento Administrativo de la Función Pública, (iv) Luis Miguel Morantes Alfonso, Presidente y representante legal de la Confederación De Trabajadores De Colombia "CTC". El término de fijación en lista venció el 19 de agosto de 2020 y el día 21 de agosto de 2020 se recibió el concepto de la universidad Externado de Colombia, firmado por Jorge Iván Rincón Córdoba, Director del Departamento Derecho Administrativo. Igualmente, el 24 de agosto de 2020 se recibió escrito de intervención de la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de su presidente, Fridole Ballén Duque. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Intervención presentada 21 de mayo de 2020. Intervención presentada el 1 de junio de 2020. Departamento Administrativo de la Función Pública. Intervención presentada el 15 de julio de 2020. Confederación de Trabajadores de Colombia. Intervención presentada el 14 de agosto de 2020. Concepto remitido el 21 de agosto de 2020. El fuero sindical no es una garantía absoluta y las excepciones deben juzgarse a la luz de la finalidad perseguida por esta garantía. En lo que respecta a la desvinculación por la realización del concurso de méritos se trata de una consecuencia objetiva del mismo, que no atenta contra los fines de la garantía. En cuanto a la ejecución de una sanción disciplinaria y el acaecimiento de una inhabilidad, la norma es inconstitucional, de acuerdo con el Concepto del 30 de octubre de 2013, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Comisión Nacional del Servicio Civil. Intervención presentada el 24 de agosto de 2020. Las normas cuestionadas ya se encontraban en el Decreto Ley 760 de 2005 cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia C-1119 de 2005, por lo que hay cosa juzgada material y absoluta, porque la parte resolutiva de la sentencia no limitó sus efectos a los cargos examinados. La demanda no argumenta por qué no existe cosa juzgada que permita un pronunciamiento de fondo. Además, el cargo no es claro, se construye a partir de una interpretación subjetiva de las normas y la acusación es vaga e imprecisa. Debido al principio de la carrera y al carácter general de la causal de desvinculación, no es necesario solicitar el levantamiento del fuero sindical. El fuero es una garantía establecida primariamente en beneficio del sindicato y secundariamente en beneficio del trabajador. Las normas demandadas son compatibles con el artículo 125 de la Constitución, porque permiten la primacía del concurso público para el nombramiento de los cargos en carrera. “En cuanto a la Recomendación 143 de la OIT adoptada en 1971 por la Conferencia General, debe decirse que a pesar de no tener un carácter vinculante sí contiene directrices que sirven para orientar las actuaciones de las autoridades de los Estados. En ese escenario y teniendo en cuenta que Colombia es Estado Parte de la Organización Internacional del Trabajo, no pueden ignorarse las recomendaciones emitidas por sus órganos, ya que como ha sido establecido por esta corporación, aunque no sean vinculantes directamente, generan una triple obligación en cabeza de los Estados, así: "deben 1) ser acogidas y aplicadas por las autoridades administrativas; 2) servir de base para la presentación de proyectos legislativos; y 3) orientar el sentido y alcance de las órdenes que el juez de tutela debe impartir para restablecer los derechos violados o amenazados en ése y los casos que sean similares”: sentencia T-063/14. El artículo 20 del Decreto Ley 071 de 2020 dispone: “Clases de nombramiento. La provisión de empleos en la DIAN se realizará mediante las siguientes clases de nombramiento: (…) 20.3 Nombramiento provisional. Es aquel que se hace a una persona para proveer de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito y siempre que no hubiese sido posible el encargo”. “Ahora bien, en la jurisprudencia se ha reconocido la posibilidad de realizar nuevos juicios de constitucionalidad en dos eventos: (i) cuando haya operado una modificación en el referente o parámetro de control, (la Constitución Política o el Bloque de Constitucionalidad), bien sea ésta formal (reforma constitucional o inclusión de nuevas normas al Bloque) o en cuanto a su interpretación o entendimiento (Constitución viviente), cuyo efecto sea relevante en la comprensión de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma que ya fue objeto de control; o (ii) cuando haya operado una modificación relativa al objeto de control, esto es, en el contexto normativo en el que se encuentra la norma que fue controlada, que determine una variación en su comprensión o en sus efectos. En estos casos, en estricto sentido, no se trata de excepcionar la cosa juzgada, sino de reconocer que, en razón de los cambios en algunos de los extremos que la componen, en el caso concreto, no se configura una cosa juzgada que excluya la competencia de la Corte Constitucional para adoptar una decisión de fondo”: sentencia C-096/17. Artículo 18 del Decreto Legislativo 2350 de 1944. El artículo 20 del Decreto Legislativo 2350 de 1944 dispuso: “Los empleados públicos no podrán formar parte de sindicatos que no estén formados exclusivamente por empleados públicos, ni de otras asociaciones profesionales que persigan fines distintos de los simplemente culturales, recreativos, de seguros y auxilio mutuos, o cooperativos. La contravención a este precepto será causal de mala conducta que provocará la pérdida del empleo. Para los empleados públicos no regirá en ningún caso el fuero establecido en el artículo”. Allí se previó la posibilidad de que el aforado fuera suspendido, con la carga para el empleador de solicitar el levantamiento judicial del fuero sindical en un término no mayor a 48 horas y consignara, a título de caución, el equivalente a quince días de salario del aforado. “El derecho de huelga (CP art. 56), junto con el derecho de asociación sindical (CP art. 39), y las diversas formas de negociación colectiva (CP art. 55), constituyen un trípode sobre el cual se edifica el derecho colectivo del trabajo, el cual busca equilibrar las relaciones entre los patrones y los trabajadores (…) la Constitución admite que, dentro de los marcos legales, los trabajadores tienen derecho a utilizar ciertas medidas de presión, como la cesación concertada de trabajo, a fin de proteger sus intereses en los conflictos socioeconómicos. Esta acción colectiva de los trabajadores es legítima debido a la situación de dependencia en que éstos se encuentran frente a los patrones y a la eventual divergencia de intereses de unos y otros (…) Ellos no sólo son derechos y mecanismos legítimos de los trabajadores para la defensa de sus intereses, sino que operan también como instrumentos jurídicos para la realización efectiva de principios y valores consagrados por la Carta, tales como la dignidad de los trabajadores, el trabajo, la igualdad material y la realización de un orden justo (CP Preámbulo y art. 2º)”: sentencia C-473/94. Las sentencias T-619/13 y T-057/16 identificaron en la libertad sindical una dimensión individual, una dimensión colectiva y una dimensión instrumental. “(…) libertad de los trabajadores para fundar y desarrollar sindicatos, esto es, para agruparse en personas jurídicas que, dentro del ámbito señalado por la ley, puedan actuar en su representación para pactar las condiciones de trabajo y, en general, para la defensa colectiva de sus intereses en el marco señalado por la ley”: sentencia C-240/05 La libertad sindical “(…) sirve de instrumento para alcanzar mejores condiciones de vida y de trabajo de aquellos a quienes representan las organizaciones sindicales.”: sentencia C-201/02. “elementos esenciales del derecho de libertad sindical: (i) todo trabajador sin distinción de su origen, sexo, raza, nacionalidad, orientación política, sexual o religiosa entre otras, que se identifique en un grupo con intereses comunes tiene el derecho a asociarse libremente; (ii) la prohibición de intervención estatal se circunscribe a abstenerse de injerir en el ámbito de constitución, organización y funcionamiento interno, los cuales son exclusivos del sindicato, siempre y cuando no transgredan la legalidad ; (iii) la garantía constitucional de libertad de asociación protege a la colectividad por lo que esta prima sobre los derechos subjetivos del trabajador que puedan concurrir o colisionar con los derechos de la organización; (iv) la disolución o cancelación de la personería jurídica solo puede darse por vía judicial”: sentencia C-180/16. “El derecho de asociación sindical que se traduce en la posibilidad de que tanto trabajadores como empleadores se asocien en defensa de sus intereses, conlleva de suyo su protección. Significa lo anterior, que no es suficiente la consagración de un derecho por parte del Estado, sino que resulta necesario rodearlo de todas las garantías que permitan su correcto ejercicio. Es precisamente lo que el artículo 39 de la Ley Fundamental establece respecto del derecho a constituir sindicatos, al reconocer a los representantes sindicales la garantía del fuero sindical”: sentencia C-1119/05. “El alcance del fuero sindical de que trata el inciso 4 del artículo tercero favorece a los directivos sindicales en sus funciones de dirigencia, en la forma como rige actualmente en el código sustantivo del trabajo. Corresponderá a la ley descender en los detalles operativos en la reglamentación de esta figura capital para las organizaciones de trabajadores”: Juan Carlos Esguerra, Angelino Garzón, Guillermo Guerrero, Germán Toro Zuluaga y Antonio Yepes Parra, “Ponencia de la comisión quinta sobre derecho del trabajo”, Asamblea Nacional Constituyente 27 de mayo de 1991, p. 6 “En cuanto a las fuentes internacionales provenientes de la OIT, cabe resaltar en esta oportunidad, el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación (num. 87) y el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva (num. 98). Sobre estos dos convenios, la Corte ha considerado que forman parte bloque de constitucionalidad en cuanto se refieren a derechos humanos fundamentales en el trabajo como la libertad sindical y la aplicación de los principios de derechos de sindicalización colectiva”: sentencia C-063/08. El reconocimiento de la inclusión de estos convenios en el bloque de constitucionalidad en sentido estricto se encuentra reiterado en las siguientes sentencias: C-1491/00, C-401/05, C-1188/05, C-063/08, C-465/08, C-466/08, C-617/08, C-695/08, C-696/08, C-349/09, SU-555/14, C-796/14, C-018/15 y C-180/16. Ello quiere decir que aunque todos los Convenios de la OIT hacen parte de la legislación interna (artículo 53 de la CP), no todos integran el bloque de constitucionalidad en sentido estricto. Por ello, “la inclusión de los convenios internacionales del trabajo dentro del bloque de constitucionalidad debe hacerse de manera diferenciada y fundamentada”: sentencia C-139/18. “La otra objeción consistente en que los Convenios de la OIT no harían parte del bloque de constitucionalidad porque el artículo 53 de la C.P. los ubica dentro de la legislación interna , es inconsistente porque el inciso 4° del artículo 53 de la C.P. cuando determina que “Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna”, lo que hace es reafirmar aún más el deber de interpretar los derechos humanos (dentro de ellos los derechos sociales) de conformidad con los tratados internacionales”: sentencia C-1491/00. Ahora bien, “Es preciso distinguir entre los convenios de la OIT, puesto que si bien todos los que han sido “debidamente ratificados” por Colombia, “hacen parte de la legislación interna” -es decir, son normas jurídicas principales y obligatorias para todos los habitantes del territorio nacional, sin necesidad de que una ley posterior los desarrolle en el derecho interno- no todos los convenios forman parte del bloque de constitucionalidad, en razón a que algunos no reconocen ni regulan derechos humanos, sino aspectos administrativos, estadísticos o de otra índole no constitucional. Igualmente, es claro que algunos convenios deben necesariamente formar parte del bloque de constitucionalidad, puesto que protegen derechos humanos en el ámbito laboral”: sentencia C-401/05. “(…) el fuero sindical en la medida en que representa una figura constitucional para amparar el derecho de asociación, es un mecanismo establecido primariamente a favor del sindicato, y sólo secundariamente para proteger la estabilidad laboral de los representantes de los trabajadores. O, por decirlo de otra manera, la ley refuerza la protección a la estabilidad laboral de los representantes sindicales como un medio para amparar la libertad de acción de los sindicatos”: sentencia C-381/00 “En el proceso de fuero sindical además de los derechos colectivos a que se ha hecho alusión, que son primordiales, también se encuentran involucrados derechos subjetivos del trabajador aforado (…) el fuero sindical no surgió históricamente, ni se encuentra establecido por la ley para la protección individual y aislada de un trabajador, sino que se trata de un mecanismo, ahora con rango constitucional para amparar el derecho de asociación, que no es, así entendido, de interés particular sino colectivo”: sentencia C-240/05. Debido a lo anterior, es posible afirmar que el fuero “tiene carácter instrumental”: sentencia C-621/08. El fuero sindical “Se concreta en la estabilidad laboral reforzada de los representantes, fundadores y otros miembros del Sindicato que desempeñan tareas esenciales dentro de la organización”: SU-432/15 Se trata de “una garantía para el trabajador aforado en el sentido de que el ius variandi no pueda ser ejercido por el empleador sin la respectiva autorización judicial”: sentencia C-201/02. “La garantía foral busca impedir que, mediante el despido, el traslado o el desmejoramiento de las condiciones de trabajo, el empleador pueda perturbar indebidamente la acción legítima que la Carta reconoce a los sindicatos”: sentencia C-381/00. “La institución del fuero sindical tiene como fin que los representantes sindicales puedan cumplir cabalmente con sus gestiones”: sentencia C-201/02. “Los sindicatos, en los procesos sobre fuero sindical no son terceros. Tienen en desarrollo de la Constitución Política la calidad de parte en el proceso. Existe para ellos un derecho material que en el proceso respectivo se discute o controvierte para hacerlo efectivo y, en consecuencia, no puede este adelantarse sin darle la oportunidad legal de participar en la controversia. En tal virtud, su vinculación al proceso no es voluntaria, sino forzosa”: sentencia C-240/05. La sentencia C-381/00 condicionó la constitucionalidad de la posibilidad de conciliar “siempre y cuando se entienda que las juntas directivas de los sindicatos pueden participar en los juicios por fuero sindical, ya sea como demandados, o ya sea como actores”, lo anterior, teniendo en cuenta que “esa decisión del trabajador aforado, calificada por algunos doctrinantes como una verdadera “venta del fuero sindical”, puede tener efectos graves sobre la asociación sindical, pues la salida del dirigente, o su traslado, puede afectar negativamente el dinamismo de la asociación; (…) a pesar de que el fuero está establecido por la Carta primariamente en beneficio del sindicato (…)”. En el mismo sentido la sentencia C-240/05 reiteró que: “Los sindicatos, en los procesos sobre fuero sindical no son terceros. Tienen en desarrollo de la Constitución Política la calidad de parte en el proceso. Existe para ellos un derecho material que en el proceso respectivo se discute o controvierte para hacerlo efectivo y, en consecuencia, no puede este adelantarse sin darle la oportunidad legal de participar en la controversia. En tal virtud, su vinculación al proceso no es voluntaria, sino forzosa”. La sentencia C-381/00 resolvió “ Declarar EXEQUIBLES los incisos primero y tercero del artículo 118 del Código Procesal del Trabajo, tal y como fueron modificados por el decreto 204 de 1957, que fue adoptado como legislación permanente mediante el artículo 1º de la Ley 141 de 1961, siempre y cuando se entienda que, en aplicación del artículo 39 de la Constitución, el sindicato, por medio de su junta directiva, podrá también interponer la acción de reintegro prevista por primer inciso y de restitución prevista por el tercer inciso”. Para el diccionario de la Real Academia de la Lengua, la palabra fuero contiene varias acepciones: “Del lat. forum 'foro'. 1. m. Jurisdicción, poder. Fuero eclesiástico, secular. ‖ 2. m. En España, norma o código históricos dados a un territorio determinado. Los fueros de Navarra y del País Vasco. ‖ 3. m. Compilación de leyes. Fuero Juzgo. Fuero Real. ‖ 4. m. Cada uno de los privilegios y exenciones que se conceden a una comunidad, a una provincia, a una ciudad o a una persona. U. m. en pl. ‖5. m. Privilegio, prerrogativa o derecho moral que se reconoce a ciertas actividades, principios, virtudes, etc., por su propia naturaleza. U. m. en pl. Defender los fueros de la poesía, del arte, de la justicia, de la razón. ‖ 6. m. coloq. Arrogancia, presunción. U. m. en pl. ‖ 7. m. Der. Competencia a la que legalmente están sometidas las partes y que por derecho les corresponde. ‖ 8. m. Der. Competencia jurisdiccional especial que corresponde a ciertas personas por razón de su cargo. Fuero parlamentario. 9. m. desus. Lugar o sitio en que se hacía justicia”. “(…) existe un caso donde la valoración de la causa del despido, se produce con anterioridad al mismo: trabajadores amparados con fuero sindical”: sentencia C-710/96 En la actualidad, el término de prescripción de la acción de reintegro es de dos meses, declarado exequible en la sentencia C-381/00. Se trata del mismo término previsto para el empleador, para solicitar el levantamiento del fuero sindical. “El daño sufrido por el trabajador aforado, provocado por el despido sin justa causa declarada mediante sentencia judicial, debe ser reparado de manera integral, esto es, de acuerdo con lo que se logre probar en cada caso, lo cual incluye, además del pago de los salarios no devengados, con sus reajustes y prestaciones, cualquier otro valor dejado de percibir o pagado por el trabajador, como consecuencia directa del despido injusto. Siendo entendido, además, que la reparación integral incorpora la correspondiente indexación”: sentencia C-201/02. La competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral respecto del levantamiento del fuero sindical sólo fue excepcionada en el período comprendido entre 1954 (art. 2 del Decreto Legislativo 616 de 1954) y 1957 (art. 1 del Decreto Legislativo 204 de 1957), corto período en el que dicha decisión fue confiada al Ministerio del Trabajo. “la garantía del fuero sindical consiste precisamente en la intervención del juez laboral, en todas las decisiones que afecten a un trabajador que goce de fuero” (negrillas originales): sentencia C-710/96. “El fuero sindical, reconocido expresamente en el artículo 39 de la Constitución, es una garantía necesaria para el cumplimiento de la gestión de los representantes sindicales. Y debe, a la vez, estar judicialmente garantizado, con el fin de evitar que los patronos o el Estado lo desconozcan”: sentencia C-619/97. “La garantía del fuero sindical, esto es el derecho del trabajador sindicalizado que realiza función directiva o que se encuentra investido de la calidad de miembro de la comisión de reclamos correspondiente, a no ser despedido, ni desmejorado en sus condiciones laborales, ni trasladado a otro sitio o lugar de trabajo, salvo que exista justa causa comprobada, se le confía por la Constitución a los jueces. Por ello a estos corresponde la calificación respecto de la existencia o inexistencia de justa causa para que pueda un trabajador amparado con el fuero sindical ser privado de este”: sentencia C-240/05. Es necesario entonces hacer referencia a “la imparcialidad del juez o imparcialidad personal y, por otra parte, a la imparcialidad institucional y del proceso. Esta segunda es la que coincide con la tradicionalmente llamada imparcialidad objetiva y se refiere a los elementos orgánicos y funcionales que puedan afectar la percepción de objetividad que debe ofrecer todo tribunal, respecto de los justiciables. Se parte del supuesto de la necesaria confianza que debe inspirar la justicia en sus usuarios”: sentencia C-205/16. Una garantía cercana, aunque diferente al fuero sindical, que ampara igualmente la libertad sindical, es el denominado fuero circunstancial, que, de manera transitoria, ampara a los trabajadores sindicalizados, desde la presentación del pliego de peticiones, hasta la solución del conflicto laboral. Se encuentra previsto en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 (norma declarada exequible en la sentencia C-201/02), en los siguientes términos: “Protección en conflictos colectivos. Los trabajadores que hubieren presentado al patrono un pliego de peticiones no podrán ser despedidos sin justa causa comprobada, desde la fecha de la presentación del pliego y durante los términos legales de las etapas establecidas para el arreglo del conflicto”. Para la jurisprudencia constitucional, “El desconocimiento del fuero circunstancial da lugar a la ineficacia del despido, el reintegro del trabajador y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir por el afectado; y supone la obligación del empleador de poner a consideración de la justicia laboral las causas que pretende aducir para la terminación del contrato”: sentencia SU-432/15. La sentencia C-593/93 declaró la inexequibilidad parcial del artículo 426 del Decreto 2663 de 1950, codificado en el artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo, que excluía el fuero sindical respecto de los empleados públicos y trabajadores oficiales y privados que ocupan puestos de dirección, de confianza o de manejo, por violación del artículo 39 de la Constitución. Consideró la Corte que “Los empleados públicos tienen el derecho de constituir sus sindicatos sin intervención del Estado, de inscribir las correspondientes actas de constitución que les otorgan reconocimiento jurídico y, en consecuencia, tendrán legalmente unos representantes sindicales a los cuales no se puede negar que el Constituyente de 1991 reconoció: "el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión."”. “la inexistencia de la calificación judicial previa para efectuar su despido o su traslado, era en sí misma una desnaturalización de la figura del fuero sindical, por no decir, su negación”: sentencia SU-036/99. La Jurisdicción Ordinaria Laboral “También conocerá de la ejecución de las obligaciones emanadas de la relación de trabajo; de los asuntos sobre fuero sindical de los trabajadores particulares y oficiales y del que corresponde a los empleados públicos (…)”. Esta ley fue derogada por la Ley 712 de 2001 la que, no obstante, en su artículo 2 mantuvo dicha competencia, al disponer que la Jurisdicción Ordinaria Laboral y de la seguridad Social conocerá de “2. Las acciones sobre fuero sindical, cualquiera sea la naturaleza de la relación laboral”. La constitucionalidad de la Ley aprobatoria del Convenio 151 OIT fue examinada en la sentencia C-377/98, en donde se puso de presente que, antes de este Convenio, “los empleados del Estado, en el plano de la normatividad expedida por la O.I.T, encuentran parcialmente desprotegidos sus derechos a la asociación sindical y a algunas formas de negociación colectiva, lo cual es grave, sobre todo si se tiene en cuenta la considerable expansión de los servicios prestados por la administración pública en muchos países. En ese orden de ideas, y con el fin de fomentar la existencia de relaciones laborales sanas entre las autoridades públicas y las organizaciones de empleados públicos, la O.I.T aprobó el convenio bajo revisión, que pretende establecer unas garantías mínimas para la libertad sindical de quienes trabajan para el Estado”. Dicho instrumento internacional prevé la exclusión del derecho de asociación sindical a los empleados públicos de dirección y confianza, mientras que la Constitución colombiana únicamente excluye a los miembros de la fuerza pública. Frente a tal contradicción, concluyó la Corte que “las disposiciones del tratado son constitucionales, en el entendido de que consagran un mínimo de garantías para los servidores públicos en relación con el derecho de asociación, las cuales pueden ser desarrolladas de manera más generosa por la legislación nacional, tal y como lo hace la Constitución colombiana en el presente caso”. La sentencia C-263/19 se inhibió de proferir una decisión de fondo respecto de la constitucionalidad del artículo 411 del CST, por ineptitud sustantiva de la demanda. Sentencia C-1119/05. “Apoyados en el criterio de la Corte Suprema de Justicia, habrá de concluirse que el empleador sólo puede despedir al trabajador cuando la conducta asumida por éste, durante el cese de actividades declarado ilegal, fue activa. El despido estará condicionado al grado de participación o intervención del trabajador en la suspensión de las actividades laborales que ha sido declarada ilegal. De este hecho, nace la exigencia para el empleador de agotar una actuación previa, en donde se permita la participación del trabajador a efectos de garantizar sus derechos, pues de no agotarse éste, se configurará un despido injustificado con las consecuencias jurídicas que de ello se derivan. El no agotamiento de esta etapa previa, constituye una violación de los derechos al debido proceso y defensa del empleado, en razón al carácter sancionatorio que tiene esta clase de despido”: sentencia SU-036/99. Sentencia C-262/95. Sentencia SU-377/14. Sentencia C-725/00. La sentencia C-1119/05 concluyó que “no se contraviene la finalidad misma del fuero sindical”. “Para los trabajadores que gozan de fuero sindical, la protección se otorga en razón a su pertenencia a un sindicato y como protección a sus derechos de asociación y sindicalización. Por tanto, cualquier decisión del patrono que modifique las condiciones de su contrato de trabajo, debe ser autorizada por el juez” (negrillas no originales): sentencia C-710/96. “Es claro, para la Corte, que la sola circunstancia de ser empleado público, no es óbice para que una persona goce de fuero sindical. No obstante, la concurrencia de otras circunstancias sí puede inhibir la existencia del fuero. Tal sería: el ser funcionario o empleado que ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, o cargos de dirección administrativa. ‖ En tal caso, la limitación al fuero está justificada por la siguiente poderosa razón: En principio, el fuero se reconoce a los representantes sindicales, es decir, a quienes de algún modo son voceros naturales de la organización, en defensa de sus intereses. (…) Ahora bien: los funcionarios o empleados públicos que se encuentran en la circunstancia atrás descrita, encarnan la autoridad estatal y personifican de manera directa los intereses que el Estado está encargado de tutelar. Sus actuaciones deben, pues, siempre estar informadas por la persecución de esos intereses, los que eventualmente pueden resultar en conflicto con los intereses específicos y particulares que en un momento dado, la organización sindical persiga. (Arts. 2°, 123 inciso 2° y 209 de la C.P.)”: sentencia C-593/93. “Los nombramientos en provisionalidad, así sea por un período largo (…), no pueden generar expectativas de estabilidad laboral, puesto que de acuerdo con su naturaleza, son nombramientos transitorios, circunstancia que es conocida por quien es nombrado en esas condiciones desde el inicio de su vinculación”: sentencia C-640/12. “Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad”. “Cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas”: artículo 92 de la Constitución. Respecto de la relación entre justa causa y fuero sindical, esta Corte precisó que “Acorde a lo anterior, se considera que si bien toda causa legal de retiro del servicio de un servidor público constituye una justa causa, esta no puede ser calificada motu propio por la entidad estatal, sino que en virtud de la garantía constitucional del fuero sindical, se debe solicitar la calificación judicial de esa justa causa, al juez laboral a fin de que se pueda proceder a la desvinculación del servidor público en forma legal; de lo contrario, dicha omisión generaría una vulneración al debido proceso y a los derechos de asociación, libertad y fuero sindical”: sentencia T-1334/01. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 27 de octubre de 2006, rad. 11001-03-06-000-2006-00112-00(1787), Actor: Ministerio de la Protección Social. Este concepto fue objeto de un salvamento de voto, expresado por el consejero Enrique José Arboleda Perdomo, para quien “(…) cuando un servidor público que goza de fuero sindical es destituido, previo un procedimiento disciplinario, es improcedente el proceso judicial de reintegro ante el Juez Laboral del Circuito, pues este juez no puede anular, invalidar o dar la orden de incumplir un acto administrativo ejecutoriado dado que estas decisiones judiciales son de exclusiva competencia de la jurisdicción contencioso administrativa”. “La primera pregunta realizada por el Ministerio de Trabajo está dirigida a establecer si es posible, de acuerdo con el ordenamiento jurídico colombiano, que la administración ejecute una sanción disciplinaria de destitución impuesta por la Procuraduría General de la Nación o una Oficina de Control Interno Disciplinario a un servidor público que está amparado por fuero sindical, sin que se sea necesario acudir a la jurisdicción ordinaria para obtener la correspondiente autorización. ‖ Frente a este interrogante, la Sala considera que la respuesta debe ser negativa. En efecto, como se señaló anteriormente el fuero sindical constituye una garantía de naturaleza constitucional que, en aras de proteger el derecho de asociación y el ejercicio de la actividad sindical, otorga a quien goza de dicha garantía el derecho de no ser despedido, desmejorado en sus condiciones laborales, o trasladado a otro sitio o lugar de trabajo, sin que exista justa causa comprobada, la cual debe ser calificada previamente por el juez laboral. (…) No puede olvidarse que el desconocimiento de las prerrogativas que otorga el fuero sindical a quienes de él disfrutan, conlleva una violación de la Constitución Nacional, particularmente de los derechos de asociación sindical, libertad sindical, debido proceso y fuero sindical. En otras palabras, terminar la relación laboral del trabajador amparado por el mencionado fuero sin obtener previamente la correspondiente autorización judicial, implica un desconocimiento de la Carta Política y los derechos mencionados”: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 20 de octubre de 2013, rad. 11001 03 06 000 2013 00400 00 (2163). Actor: Ministerio del Trabajo. “(…) se entiende que, en principio, el despido de servidores públicos con fuero sindical bajo el régimen de carrera administrativa requiere de previa autorización judicial, la cual se profiere al culminar el proceso de levantamiento del mencionado fuero. En el evento en que se desvincule al trabajador aforado sin agotar dicho requisito, el Código Procesal del Trabajo, en el artículo 118, prevé la acción de reintegro, que es un medio judicial que tiene el servidor público para acudir ante el juez laboral con el objeto de obtener la protección de los privilegios derivados del fuero sindical y se caracteriza porque debe ejercitarse dentro de los dos meses siguientes al despido y se tramita mediante un procedimiento breve y sumario”: Consejo de Estado, secc. 3, sentencia del 21 de marzo de 2002, Radicación número: 52001-23-31-000-2002-0069-01(AC-2621), Giovanny Acosta y otros. ref. AC-0069 (No. Interno 2621). Ministerio del Trabajo en el Concepto 242980 del 17 de diciembre del 2015. Sentencia SU-036/99. “Para evitar la arbitrariedad de un lado y, para impedir el abuso de la misma cuando se cometieren faltas graves por los directivos sindicales u otros trabajadores amparados por el fuero, este último puede ser levantado, esto es, deja de tener (eficacia), previa autorización judicial, es decir, que queda bajo la protección del Estado”: sentencia C-725/00. La teoría de las apariencias, como criterio para determinar la imparcialidad, a partir de la confianza que genera el órgano, respecto de las partes, ha sido desarrollada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Al respecto, puede consultarse la decisión TEDH, sentencia del 23 de octubre de 1984, Sramek contra Austria, 8790/79, donde se afirmó que “Para decidir si un tribunal puede ser considerado independiente, como lo exige el artículo 6º, las apariencias pueden también ser importantes”. “Titularidad de la potestad disciplinaria y autonomía de la acción. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria. ‖ Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias (…)”: artículo 2 del CGD. “Ejercicio de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria se ejerce por la Procuraduría General de la Nación; la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, o quienes hagan sus veces; la Superintendencia de Notariado y Registro; los Personeros Distritales y Municipales; las Oficinas de Control Disciplinario Interno establecidas en todas las ramas, órganos y entidades del Estado; y los nominadores (…)”: artículo 83 del CGD. “Control Disciplinario Interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Secciona les de Disciplina Judicial, o quienes haga sus veces, debe organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya· estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias”: inciso 1 del artículo 93 del CGD. “En todo caso la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia”: inciso 3 del artículo 93 del CGD. “6. Sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, tendrá competencia para adelantar investigaciones a los funcionarios de la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, por conductas que por su trascendencia estén relacionadas con las faltas disciplinarias gravísimas establecidas en los numerales 1, 3, 17, 20, 30, 35,42,43,44,45,46,47, 50, 56, 58 Y 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002”: numeral 6 del artículo 4 del Decreto Ley 4173 de 2011. “7. Sin perjuicio del control preferente de la Procuraduría General de la Nación, asumir, mediante decisión motivada, la competencia de la Oficina de Control Disciplinario Interno de las entidades de que trata el artículo 2 del presente decreto, por otras conductas y faltas disciplinarias que atenten contra la integridad de la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, cuando resulte necesario para la defensa de los recursos públicos.”: numeral 7 del artículo 4 del Decreto Ley 4173 de 2011. Los numerales 12 y 13 del artículo 3 del Decreto 985 de 2012 “Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales (ITRC)” asignan al director general de dicha entidad, la decisión de las segundas instancias de procesos disciplinarios fallados en primera instancia por la subdirección de investigaciones disciplinarias de la ITRC. Al respecto, puede citarse el razonamiento realizado por el Tribunal Superior de Medellín, al resolver una apelación frente a una sentencia de levantamiento de fuero sindical, luego de proferida una sanción disciplinaria de destitución: “La competencia de la jurisdicción ordinaria laboral no se limita a establecer la existencia del acto administrativo a través del cual se destituye al trabajador, la regulación constitucional y legal consagran una garantía material y no simplemente formal, en protección de los derechos fundamentales de asociación y libertad sindical de los titulares y en defensa de la organización sindical misma, especialmente cuando la potestad disciplinaria es ejercida por el mismo empleador y podría ser utilizada para el desconocimiento de derechos de orden sindical. ‖ Por ello, en criterio de la Sala, la garantía foral permite que la jurisdicción ordinaria laboral valore la conducta del aforado para establecer si es constitutiva de una justa causa de destitución del cargo, con independencia de la revisión de la validez del acto por la jurisdicción contenciosa administrativa”: Tribunal Superior de Medellín, Sala Cuarta de Decisión, Sentencia del 4 de abril de 2019, Universidad Nacional Abierta y a Distancia UNAD contra Óscar Mendieta Pérez, rad. 05001-31-05-013-2018-00015-01. “La identificación de las materias sobre las que recae la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y que justifican, a la vez, su existencia como jurisdicción constitucionalmente especializada, es un ejercicio normativo de orden constitucional y legal, pues aun cuando el Constituyente de 1991 constitucionalizó la existencia de misma, algo ya presente en la Constitución anterior, no otorgó, con rango constitucional, un objeto determinado. El único asunto que se atribuyó en su conjunto a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la suspensión de actos administrativos (artículo 238 de la CP). ‖ Excepto los pocos asuntos en los que el Constituyente atribuyó competencia al Consejo de Estado, máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo, la determinación del objeto de esta jurisdicción fue un asunto confiado al legislador. Sentencia T-686/17. Las inhabilidades, cuando se predican de personas naturales, “afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal (CC arts. 1502 y 1503; ley 80 de 1993, art. 6)”: Corte Constitucional, sentencia C-415/94. El derecho fundamental a la personalidad jurídica únicamente es predicable de las personas naturales: Corte Constitucional, sentencias C-486/93; C-004/98. Las inhabilidades restringen la capacidad “de quienes van a entablar relaciones jurídicas con el Estado”: Corte Constitucional, sentencia C-353/09. Se trata de “(…) circunstancias que el legislador describe bajo el título de “inhabilidades”” y que impiden, “en general, acometer determinadas conductas jurídicas respecto de entidades estatales”: Corte Constitucional, sentencia C-1016/12. La jurisprudencia ha establecido tres tipos de inhabilidades: (i) las inhabilidades-sanción, impuestas por una autoridad judicial o administrativa fruto de un reproche, (ii) las inhabilidades-requisito, que se refieren a requisitos negativos derivados de circunstancias tales como, por ejemplo, el ejercicio de una función o de un empleo o las relaciones de parentesco (sentencias C-780/01, C-348/04, C-353/09 y C-634/16) y las inhabilidades-consecuencia que prevén como supuesto de hecho, la ocurrencia reprochable de determinados hechos, tales como, por ejemplo, la acumulación de sanciones o de declaratorias de incumplimiento (sentencia C-1016/12). Cuando se trata de un empleo sometido a sistema de elección, la inhabilidad se denomina también inelegibilidad: Corte Constitucional, sentencia C-1212/01. Ahora bien, “causales de inelegibilidad (…) no obstante que algunas de ellas, en tanto que son sobrevivientes, pueden impedir que se continúe ejerciéndolo”: Corte Constitucional, sentencia C-468/08. Respecto de las inhabilidades para prestar el servicio público de televisión mediante el contrato de concesión: sentencia C-711/96. En lo relativo a las inhabilidades para el uso del espectro electromagnético: sentencia C-634/16 donde se diferenció la situación analizada en 1996, con la de 2016: “En cambio, en el caso presente la restricción no versa sobre dicho régimen contractual, sino que opera para cualquier modalidad de uso del espectro, las cuales son múltiples en razón de la diversidad de tecnologías que se sirven de dicho uso, como también se explicó en fundamentos jurídicos anteriores”. “Las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual”: Corte Constitucional, sentencia C-1016/12. Sentencia C-106/18. El artículo 44 del Código Penal dispone: “LA INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS. La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales”. Igualmente, el artículo 52 del mismo Código prevé que “En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51”. El artículo 41 del CGD define: “Inhabilidades sobrevinientes. Las inhabilidades sobrevinientes se presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta, objeto de la sanción. En tal caso, se le comunicará al actual nominador para que proceda en forma inmediata a hacer efectivas sus consecuencias”. Existen inhabilidades sobrevinientes que corresponden a la segunda hipótesis prevista en la norma anterior, es decir, aquellas que se verifican por la ocurrencia del hecho que las configura y que se encuentran directamente previstas en la Constitución. Tal es, por ejemplo, el caso de la inhabilidad general y permanente prevista en el artículo 122 de la Constitución según el cual “quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior. Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño”. El artículo 6 de la Ley 190 de 1995, “Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa”, dispone: “En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio”. Igualmente, existen inhabilidades derivadas del parentesco o del matrimonio o de la unión material de hecho, previstas en el artículo 126 de la Constitución. Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto final a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar”. Este segundo inciso fue declarado condicionalmente exequible, en la sentencia C-038/96, “pero únicamente bajo el entendido de que la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes no se hayan generado por dolo o culpa imputables al nombrado o al funcionario público a los que se refiere dicho precepto”. Cf. artículos 38 numeral 4° y parágrafo 1° de la Ley 734 de 2002 CDU y artículo 6 de la Ley 610 de 2000; sentencia C-101/18. Ver, igualmente, el artículo 42.4 y su parágrafo de la Ley 1952 de 2019 CGD. El artículo 49.2 del CGD dispone: “La suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo”.