SALVAMENTO DE VOTO DE LAS MAGISTRADAS NATALIA ÁNGEL CABO Y PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA A LA SENTENCIA C-032/25 Referencia: expedientes D-15.565 y D-15.586 AC Acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 28 (parcial) de la Ley 1816 de 2016 "[p]or la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados, se modifica el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y se dictan otras disposiciones." Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar Una de las grandes fortunas del juez constitucional es la posibilidad de ser testigo y, por supuesto, de garantizar la supremacía de los acuerdos fundamentales en los más variados aspectos de la vida social. Este caso que, a primera vista, plantea un debate relacionado únicamente con la denominada constitución económica, particularmente con la libre competencia, envuelve una discusión mucho más profunda asociada al origen y a la finalidad del monopolio de licores, y a la eficacia de medidas que impulsen transformaciones sociales en los territorios. Esta dimensión del debate, si bien surgió en el trámite de constitucionalidad y se expresó por diferentes voces, incluida la nuestra, se diluyó en una decisión que se enfocó en una comprensión exclusiva y aislada de la libre competencia. Es cierto que una aproximación actual y desprevenida al monopolio de licores previsto en el artículo 336 de la Constitución genera unas primeras impresiones: es una medida ciertamente anacrónica, detenida en el tiempo e incompatible con las tendencias económicas actuales, que divide problemáticamente el territorio nacional en distintas economías regionales, en tanto no permite la libre circulación de bienes como el aguardiente. Su justificación es, además, paradójica, pues el Estado se reserva la explotación de un producto que afecta la salud (y eventualmente la educación) para asegurar recursos para la salud y la educación. Todas esas impresiones que movilizaron este debate, por supuesto, también acompañaron nuestras reflexiones sobre este asunto. Sin embargo, una mirada más profunda sobre la justificación del monopolio establecido en la Constitución, la salvaguardia que estudió la Corte y los intereses que confluyen en esta actividad revela un panorama más amplio con profundos impactos constitucionales y sociales, que a nuestro juicio debió integrarse en el examen para lograr una decisión más equilibrada. En este caso, la mayoría de la Sala Plena desconoció que el monopolio rentístico que consagra la Constitución es justamente eso, un monopolio, y que, por ende, es inherente a su naturaleza el hecho de que un interviniente del mercado sea el único o mayor oferente de un determinado bien o servicio. La Corte no tuvo en cuenta que la particularidad del monopolio rentístico consiste, como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, en que la monopolización de la actividad económica tiene un fin específico. En efecto, la Corte ha dicho que, en virtud del monopolio rentístico, "el Estado se reserva la explotación de ciertas actividades económicas, no con el fin de excluirlas del mercado, sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones"420. La decisión mayoritaria si bien citó la jurisprudencia constitucional antes referida, lo cierto es que terminó por desconocer que a través del monopolio rentístico se permite la restricción severa de la libre competencia, es decir, que el Estado se reserve la explotación de ciertas actividades económicas. En ese sentido, la mayoría de la Sala Plena consideró, erradamente, que el monopolio rentístico establecido en el artículo 336 de la Constitución le permite al Estado, únicamente, asegurar unos ingresos a partir del otorgamiento de permisos, y no el reservarse la explotación de ciertas actividades económicas con el fin de obtener rentas. Por ello, quienes suscribimos este salvamento insistimos ante la Sala Plena que el análisis de la norma acusada no podía desconocer una interpretación jurisprudencial consolidada sobre el régimen del monopolio de licores, las finalidades constitucionales que este persigue y el margen de configuración del legislador en su diseño. Esto, a nuestro juicio, la llevaría a concluir que, si bien la salvaguardia examinada presentaba problemas de constitucionalidad -al consagrar una autorización excesivamente amplia a los departamentos para oponerse al ingreso de aguardiente de otras entidades territoriales a sus territorios-, era posible adoptar una decisión de exequibilidad condicionada. Una decisión en tal sentido podría establecer requisitos estrictos y excepcionales para el uso de la salvaguardia examinada, como lo serían la exigencia de una prueba que demostrara la gravedad de la afectación sobre la industria licorera departamental, así como la prohibición de prórrogas indefinidas. A nuestro juicio, una decisión en ese sentido permitiría, por un lado, equilibrar la voluntad del constituyente de reservar dicha industria a los departamentos como fuente de financiación para atender sus obligaciones -principalmente en materia de salud y educación- y proteger los ingresos que las entidades territoriales obtienen al ejercer el monopolio de producción de licores; y, por el otro, evitar decisiones arbitrarias derivadas de la amplitud de las condiciones previstas en la norma acusada para ejercer la salvaguardia. A continuación, desarrollaremos las razones que justificaron nuestra postura, las cuales se concentran en tres aspectos: (i) el tratamiento del monopolio de licores en la sentencia; (ii) la interpretación parcial del régimen propio del monopolio de licores destilados previsto en la Ley 1816 de 2016; y (iii) la omisión de análisis de los impactos económicos de esta decisión en los territorios. A partir de estas diferencias, explicaremos por qué, en nuestro criterio, una declaratoria de exequibilidad condicionada hubiera sido una decisión más equilibrada para ponderar todos los intereses constitucionales en tensión.
1. Una lectura restrictiva del monopolio constitucional de licores Un primer desacuerdo con la decisión mayoritaria está relacionado con la comprensión restrictiva del monopolio constitucional de licores que establece la sentencia, la cual carece de respaldo en el texto constitucional y en la jurisprudencia de esta Corte sobre la materia, tal y como lo pasamos a explicar. La sentencia señaló que en el proceso se plantearon dos comprensiones del monopolio rentístico. La primera, expuesta por los demandantes, según la cual el monopolio únicamente captura rentas por la explotación de una actividad económica y no implica el establecimiento de monopolios comerciales en cabeza de un solo agente económico. Según esta comprensión, el monopolio solo da a los departamentos la posibilidad de otorgar permisos y exigir el pago de un porcentaje por el desarrollo de una actividad monopolizada. Así, bajo esa visión del monopolio, un departamento puede exigir el pago de rentas por la introducción de aguardiente en su territorio, pero no podría ser el único agente que desarrolle la actividad en el territorio. La segunda comprensión, defendida por la mayoría de los departamentos, entiende que el monopolio limita la explotación de una actividad económica en favor de un agente estatal exclusivo, lo que puede abarcar la restricción de diferentes aspectos de la actividad económica como la introducción para comercialización. Bajo esta comprensión, un departamento sí tendría la opción de impedir que terceros desarrollasen en su territorio una actividad monopolizada y, por lo tanto, reservarse para sí su ejercicio, como la producción o introducción de aguardiente. En consecuencia, en este proceso se enfrentaron dos visiones del monopolio: una que lo limita al otorgamiento de permisos para obtener unos ingresos, y otra que abarca unas facultades más amplias como la exclusión de distintos agentes del mercado. Frente a estas dos comprensiones del monopolio, la sentencia parece considerar que el artículo 336 de la Constitución estableció la primera. Es decir, en principio, para la mayoría de la Sala Plena, la norma constitucional solo le permite al Estado recibir rentas por el otorgamiento de permisos para la producción, introducción y distribución de licores en los departamentos, pero no restringir el acceso de terceros a ese mercado421. Sin embargo, la sentencia también reconoce: (i) que el artículo 336 definió que al legislador le corresponde determinar el alcance del monopolio; y (ii) que, según la Constitución, cuando el monopolio implique la exclusión de particulares de una actividad económica, estos deberán ser indemnizados. En otras palabras, la sentencia incurrió en una contradicción sustancial: por un lado, defendió una concepción limitada del monopolio -como fue la propuesta por los demandantes-, que no implica la exclusión de participantes del mercado; y, por el otro lado, reconoció que, como lo previó el artículo 336 de la Constitución, un monopolio como arbitrio rentístico puede implicar la exclusión de los agentes económicos de un mercado. Para las suscritas magistradas, esta contradicción impactó la forma en la que la sentencia analizó la norma acusada. Debido a que, para la posición mayoritaria, el monopolio rentístico no implica una exclusión de los participantes del mercado, la sentencia analizó la norma demandada como si fuera un caso clásico de limitaciones a la libre competencia. Sin embargo, al hacer este análisis, la sentencia ignoró que, precisamente, un monopolio implica por definición una restricción a este derecho422. En otras palabras, el desarrollo legal de un monopolio no puede ser juzgado bajo los estándares ordinarios de las libertades económicas, como lo hizo la sentencia, pues, se insiste, el monopolio por naturaleza significa una restricción severa de la libre competencia. De allí surgen dos falencias en el análisis que hizo la sentencia. En primer lugar, bajo la comprensión del monopolio como arbitrio rentístico que adoptó la sentencia, se dijo que los departamentos no podrían excluir a otros participantes del mercado porque esto constituiría una afectación grave de la libre competencia. Esta afirmación podría ser adecuada si las normas se estudiaran bajo las reglas generales de las libertades económicas. En efecto, por regla general, concentrar el mercado en un solo agente de producción o de introducción no solo restringe la competencia, sino que puede llegar a anularla y, por lo tanto, esta situación es en principio incompatible con un régimen económico de libre competencia. Sin embargo, la Constitución reconoció que este principio no es absoluto, y una de sus excepciones la constituye precisamente la posibilidad de establecer monopolios, dentro de los cuales el constituyente previó expresamente el monopolio estatal de licores. En este sentido, un monopolio implica siempre una restricción severa de la libre competencia, pues concentra alguna actividad económica en un solo actor. En segundo lugar, la sentencia retomó la distinción entre monopolios "rentísticos" y "comerciales" que propusieron los demandantes y, a partir de ella, extrajo una diferencia que no está prevista en el artículo 336 de la Constitución ni en la forma en la que la jurisprudencia ha entendido esta norma, con lo cual se desnaturaliza el monopolio que estableció el constituyente. Según la sentencia, mientras que un monopolio comercial "surge cuando existe un único oferente o actor que controla un determinado mercado", un monopolio rentístico "surge por virtud de la ley, para que el Estado se beneficie de los recursos que genera la explotación de una actividad económica ya sea por actores públicos o privados"423. Esto quiere decir, según la posición mayoritaria, que el monopolio rentístico autorizado por la Constitución no permitiría excluir a agentes económicos de una actividad, a pesar de que no hay una disposición constitucional que así lo prohíba. Por el contrario, el mismo artículo 336 de la Constitución avala expresamente esa posibilidad al señalar que: "La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita." De manera que, la sentencia acogió una distinción entre monopolio comercial y rentístico -limitando este último al cobro de rentas por permisos-, la cual parece persuasiva a primera vista, pero no se deriva del texto del artículo 336 de la Constitución ni de la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha abordado esta figura. Nótese que la norma constitucional calificó el monopolio como "rentístico", pero esta calificación no establece una restricción del tipo de actividad que puede desarrollar el Estado en ejercicio del monopolio. Así, como ha explicado la jurisprudencia, la calificación de "rentístico" se refiere a la titularidad y finalidad del monopolio, esto es, que se encuentra en cabeza del Estado, pues se trata del único titular de este tipo de monopolio y no se pueden constituir en favor de particulares424. En cuanto a la finalidad, el hecho de que los monopolios se constituyan como arbitrio rentístico significa que su objeto es obtener ingresos solo para el Estado425. Estos dineros, por lo tanto, tienen la característica de ser públicos426. De manera que, la alusión al carácter rentístico no pretende limitar el monopolio a la percepción de un porcentaje por la realización de una actividad económica, pues le corresponde al legislador definir su alcance que, en este caso, comprendía en algunos eventos la restricción de permisos de entrada. La anterior lectura del monopolio ha sido expuesta por la jurisprudencia de esta Corporación. Así, por ejemplo, las sentencias C-1191 de 2001 y C-480 de 2019 son claras en señalar que el monopolio es la facultad exclusiva del Estado para explotar directamente o a través de terceros una actividad económica, como puede ser la de producción e introducción de licores destilados. Esto, con la finalidad de obtener unas rentas. De manera que, el monopolio no se ha entendido exclusivamente como la facultad de producción en el territorio y el cobro por permisos para el desarrollo de una actividad, sino que puede implicar excluir a todos los agentes de un mercado en el territorio correspondiente. Ello, bajo unas condiciones, como la de indemnizar a los individuos que previamente realizaban la actividad económica y que serán privados de su ejercicio. Finalmente, de las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente tampoco se derivó una restricción del monopolio a los permisos de entrada. Los delegatarios debatieron sobre la conveniencia de mantener o eliminar los monopolios rentísticos. Mientras que la Comisión Quinta había propuesto eliminar los monopolios rentísticos, múltiples intervenciones defendieron la conservación del monopolio rentístico de licores por razones distintas, entre ellas, proteger los ingresos de los departamentos. Al final, se optó por mantener esta figura y se restringió en estos aspectos puntuales: (i) solo puede obedecer al interés público; (ii) las rentas obtenidas por el ejercicio del monopolio deben tener una destinación específica; y (iii) se autoriza la liquidación de empresas monopolísticas ineficientes. Sin embargo, la discusión no giró alrededor del concepto de monopolio como arbitrio rentístico en el sentido de limitarlo a la consecución de rentas por permisos. Entonces, si al legislador le corresponde establecer el alcance del monopolio que, por naturaleza, comporta la restricción de una actividad económica, las medidas definidas en la ley como parte del monopolio autorizado por la Constitución Política no pueden simplemente desvincularse del ejercicio de esa potestad. En este sentido, la salvaguardia cuestionada constituía una manifestación de ese monopolio, tal y como se detallará más adelante. En síntesis, al resolver el caso concreto, la sentencia terminó por acoger una interpretación del monopolio de licores según la cual este únicamente otorga a los departamentos la facultad exclusiva de producir licores en su territorio y obtener recursos por permisos de entrada, desvinculando del monopolio otras restricciones a la actividad económica que, para el legislador, pueden estar asociadas al mismo, como sucede con la producción y los límites a la introducción. Esta visión no solo carece de respaldo constitucional, sino que además implica limitar una facultad constitucional que el constituyente no restringió en los términos propuestos por la sentencia.
2. La sentencia interpretó de forma parcial el régimen propio del monopolio de licores destilados previsto en la Ley 1816 de 2016 Más allá de las diferencias que tenemos con la forma en la que la posición mayoritaria entendió el monopolio constitucional de licores, la sentencia en todo caso reconoció que el artículo 336 de la Constitución le asigna al legislador la facultad de establecer el "régimen propio" del monopolio. Es más, la mayoría aceptó expresamente que "el mismo artículo prevé la posibilidad de que la Ley, al definir el régimen propio de un monopolio, prive a los particulares del ejercicio de una actividad económica lícita"427. En dicho caso, continuó la sentencia, los individuos que sean excluidos del mercado que se monopoliza deben ser previamente indemnizados y se deben establecer las condiciones de eficiencia que deben cumplir las empresas monopolísticas del Estado. Entonces, lo cierto es que existe una contradicción fundamental en la decisión. La mayoría insistió una y otra vez en que la restricción a la libre competencia que se deriva de la norma demandada no estaba justificada en el artículo 336 constitucional porque el monopolio rentístico que esta disposición establece no excluye a los particulares del mercado, sino que se limita a la obtención de rentas por parte del Estado. No obstante, como la norma constitucional es clara, la mayoría también aceptó que el legislador sí podría, al fijar el "régimen propio" del monopolio, excluir a los particulares del mercado monopolizado428. Ante esta situación, la sentencia complementó su argumento inicial con otro diferente: que, al establecer el régimen propio del monopolio de licores destilados en la Ley 1816 de 2016, el legislador decidió no excluir a otros participantes de este mercado429. Es decir, parafraseando la posición mayoritaria: aunque el legislador podría haber excluido completamente a los participantes del mercado de licores destilados, optó por no hacerlo. Este argumento tiene unos problemas principales. En primer lugar, utilizó la Ley 1816 de 2016 como parámetro de constitucionalidad para analizar una norma de esta misma ley. Este tipo de análisis desconoce la naturaleza misma del control constitucional y la competencia de esta Corte. Como es lógico, cuando la Corte estudia la constitucionalidad de una ley, debe contrastarla con la Constitución y no con la misma ley. En este sentido, a esta Corporación no le corresponde estudiar la coherencia interna de la ley ni mucho menos usar una norma de rango legal como parámetro para definir la constitucionalidad de otras normas de la misma jerarquía. En efecto, aunque la mayoría afirmó que la norma demandada desconocía -entre otras normas constitucionales- el artículo 336 de la Constitución, dicha infracción fue analizada en el marco del régimen propio del monopolio establecido en la Ley 1816 de 2016. Así, al resolver el cargo por desconocimiento del artículo 336, la sentencia indicó que "los incisos 1 y 2 del artículo 28 demandados no guardan relación alguna con el diseño del monopolio rentístico previsto en la Ley 1816 de 2016 que sí guardan relación con las finalidades constitucionales del monopolio rentístico predefinidas en el artículo 336 de la Constitución Política"430. Aunque este análisis parte de la premisa de que el artículo 336 sí permite que el legislador excluya a particulares del ejercicio de ciertas actividades económicas, para las suscritas magistradas resulta fundamental advertir que la posición mayoritaria examinó la constitucionalidad de una parte de la Ley 1816 de 2016 basándose en su falta de "coherencia" con otra parte de esa misma ley. Esto, insistimos, no constituye un verdadero análisis de constitucionalidad. En segundo lugar, aun si se aceptara el tipo de análisis que la mayoría decidió hacer, este presenta importantes falencias en la manera en la que entendió el régimen propio del monopolio establecido en la Ley 1816 de 2016, pues lo interpretó en forma parcial. Es cierto que los artículos 1, 2 y 6 de dicha ley precisan que la finalidad del monopolio rentístico sobre los licores destilados es obtener recursos para los departamentos y que se rige por los principios de no discriminación, competencia y acceso a los mercados. Sin embargo, ello no implica que el legislador haya decidido que, en ningún caso, los departamentos puedan excluir a otros participantes del mercado de licores destilados. Por el contrario, una lectura integral de la ley muestra que el régimen propio del monopolio permite, en determinados casos, excluir la participación de terceros, y la salvaguardia contenida en la norma demandada refleja precisamente esa decisión legislativa. En la Ley 1816 de 2016 se establecen dos modalidades del monopolio sobre los licores destilados: el de producción y el de introducción. En cuanto al primero, el legislador dispuso que los departamentos pueden ejercerlo directamente o mediante la celebración de contratos con terceros (artículos 7 y 8). En virtud del monopolio de producción, el departamento puede concentrar en sí mismo la producción de licores destilados y optar por no contratar con terceros -es decir, puede excluir a particulares del mercado como lo permite el artículo 336 de la Constitución y fue acogido expresamente por el legislador-. Por el contrario, respecto del monopolio de introducción, la regla general no es la exclusión de los terceros del mercado. En este caso, la entidad territorial ejerce el monopolio mediante el otorgamiento de permisos para la introducción de licores destilados a su jurisdicción (artículos 9 y 10). Es necesario entender ambas variantes del monopolio porque la norma que la Corte declaró inconstitucional (artículo 28, incisos 1 y 2) vinculaba los monopolios de producción e introducción. En efecto, dicha norma autorizaba al departamento a suspender el otorgamiento de permisos de introducción cuando un incremento súbito e inesperado de productos similares, provenientes de fuera de su territorio, representara una "amenaza de daño grave a la producción local". Es decir, con el fin de proteger la producción local ante eventos que pudieran amenazarla en forma grave, los departamentos quedaban facultados para restringir el otorgamiento de dichos permisos. Más allá de si las condiciones previstas en la norma demandada eran o no adecuadas -y sobre este punto las suscritas magistradas consideramos que radicaba el problema de constitucionalidad de la disposición- no puede desconocerse que el "régimen propio" del monopolio de licores destilados contempla, de hecho, situaciones en las que se permite excluir la participación de terceros del mercado. En síntesis, como la mayoría reconoció que el artículo 336 de la Constitución permitía al legislador definir el régimen propio del monopolio de licores destilados, era necesario tomar en serio esta afirmación para estudiar la constitucionalidad de la norma demandada. Dicha norma hacía parte del régimen propio definido en la Ley 1816 de 2016 y su función era vincular el monopolio de producción (en el que, sin lugar a duda, el departamento puede excluir a terceros del mercado) con el monopolio de introducción (en el que dicha restricción es excepcional). En consecuencia, no es cierto que la sola existencia de la salvaguardia establecida en la norma demandada violara el régimen del monopolio establecido en el artículo 336 de la Constitución, sino que, por el contrario, era un desarrollo de este.
3. La sentencia no vinculó la salvaguardia con la finalidad constitucional del monopolio e ignoró el impacto de la decisión La última razón de nuestro desacuerdo está relacionada con la valoración parcial de los impactos de la decisión. Como lo señalamos en las secciones anteriores, la finalidad principal del monopolio constitucional de licores es asegurar una fuente de ingresos a los departamentos para el cumplimiento de sus competencias, las cuales abarcan la garantía de diferentes dimensiones de los derechos de la población como trabajo, salud y educación. Adicionalmente, los recursos obtenidos por los departamentos al ejercer el monopolio de licores considerados como rentas de capital les permitían impulsar procesos de reconstrucción posconflicto. Estudiar los efectos de una decisión como un elemento del análisis constitucional es relevante, pero debe hacerse de forma imparcial y vinculando los efectos examinados con los principios constitucionales. En concreto, es necesario establecer un vínculo entre los efectos y las normas o principios constitucionales involucrados. De lo contrario, el análisis de la constitucionalidad de una disposición se confundiría con un simple análisis de conveniencia. En este caso, buena parte de los argumentos que se recibieron en el proceso que pretendían la inexequibilidad de la norma y que la sentencia acogió se referían a la inconveniencia del monopolio de licores destilados, por ejemplo, en relación con la eficiencia económica del mercado. Sin embargo, la sentencia no solo se basó en inferencias sobre efectos que no estaban demostradas en el expediente, sino que omitió considerar los impactos que la decisión mayoritaria tiene sobre las finalidades constitucionales que se persiguen con el monopolio. 3.1. Las utilidades de las licoreras son rentas derivadas del monopolio centrales para atender requerimientos sociales en los territorios Los ingresos que reciben los departamentos por el ejercicio del monopolio de licores están constituidos tanto por las utilidades que arrojen las licoreras oficiales, como por las regalías o compensaciones que obtengan por la concesión del monopolio431. Así, todos los dineros que se obtienen del monopolio constitucional de licores tienen la característica de ser públicos y están asociados al cumplimiento de las competencias propias de los departamentos. Esto sin perjuicio de que el legislador en el artículo 13 de la Ley 1816 de 2016, hubiere establecido unas rentas provenientes de la actividad monopolizada que conformarán el arbitrio rentístico, las cuales están destinadas únicamente a salud y educación. Es claro que los departamentos que ejercen el monopolio rentístico obtienen por dicha actividad las rentas que comprenden los excedentes, utilidades o dividendos que pueda reportar la licorera al departamento como empresa industrial y comercial de su propiedad. Sin embargo, el legislador en ejercicio del amplio margen de configuración consideró que el arbitrio rentístico, es decir, las rentas con destinación específica, estaría únicamente conformado por los tres tipos de rentas que enuncia el artículo 13 de la Ley 1816 de 2016. En otras palabras, las rentas que obtiene el departamento por los conceptos establecidos en el mencionado artículo 13 tienen la destinación específica establecida en la Constitución relativa a los sectores de educación y salud. Las rentas provenientes de los excedentes, utilidades o dividendos que pueda reportar la licorera al departamento como empresa industrial y comercial de su propiedad no tienen esa destinación, pero sí son producto del ejercicio de la actividad monopolizada y son dineros públicos constitucionalmente protegidos. De lo contrario, no se explicaría por qué la Ley 1816 de 2016 estableció un monopolio de la producción de licores (artículo 7º), que específicamente beneficia la producción local de los departamentos. En consecuencia, todos los ingresos del departamento por el monopolio: rentas por permisos de explotación y de introducción, y utilidades por explotación directa están enmarcadas en el monopolio y se trata de dineros públicos, que conforman el patrimonio público. Ahora bien, la tensión planteada en este caso recayó sobre los recursos que se derivan de las utilidades de las licoreras por la producción y venta de los aguardientes propios. En efecto, de acuerdo con lo señalado en la audiencia pública, los ingresos derivados de permisos de explotación y de introducción son menores si se comparan con los ingresos que reciben los departamentos con licoreras propias por la venta del aguardiente local en su territorio432. En consecuencia, la salvaguardia aseguraba la segunda fuente de ingresos, esto es, las utilidades derivadas de la producción y venta del aguardiente de producción local en el territorio productor. 3.2. La inexequibilidad de la salvaguardia no valoró los efectos de esa medida en los ingresos de los departamentos En este caso, la decisión mayoritaria no consideró los impactos de la decisión de inconstitucionalidad en los ingresos de capital de los departamentos, ya que se desconoció el origen monopolístico de aquellos. En efecto, la mayoría de la Sala desconoció que los departamentos que tenían vigente la salvaguardia aseguraban unos ingresos a partir de una facultad legal y recibían parte de sus ingresos como consecuencia de las utilidades de las licoreras. Estos recursos están integrados como fuente de renta en los presupuestos departamentales y las proyecciones económicas del departamento se construyeron a partir de la salvaguardia. Así, por ejemplo, en el caso del departamento del Cauca la comercialización del aguardiente Caucano es la segunda fuente de los recursos del departamento. Además de destinar rubros a salud y educación, la licorera asegura empleo en un contexto de conflicto y pobreza en el que hay pocas opciones de empleo formal. Igualmente, la introducción de otros aguardientes no permite reemplazar las rentas asociadas a la producción local y venta exclusiva del aguardiente Caucano en el departamento. Este departamento estimó la reducción de ingresos en un 80% de las utilidades, lo cual se traduce en menores fuentes de dinero para el cumplimiento de las competencias constitucionales del ente territorial. En concreto, el departamento del Cauca indicó que, los recursos de libre destinación eran vinculados a los proyectos de inversión aprobados en el plan de desarrollo, los cuales perdieron una gran fuente de ingresos como consecuencia de la decisión adoptada por la Corte. Por su parte, el gobernador de Cundinamarca indicó en la audiencia pública que se llevó a cabo por la Corte que, a través de estos recursos de libre destinación se atienden necesidades asociadas al aseo y vigilancia de colegios públicos, se financió parte de la construcción del Hospital Regional de Zipaquirá y actualmente se invierte en los hospitales de Soacha y Ubaté, entre otras destinaciones433. Para el caso del Valle del Cauca, según la información aportada por la Federación Nacional de Departamentos, en el 2023 se recibieron ingresos de libre destinación provenientes de la Industria Licorera del Valle por $140.227.248.000. El departamento del Cauca reportó como rentas obtenidas por la venta del aguardiente para el 2023 un valor de $25.225.094.537. El departamento de Caldas produjo en el 2023, a través de la Industria Licorera de Caldas, un 82% del aguardiente que se consume en su territorio. Es decir, que las mayores rentas de capital que recibe dicho departamento provenían de las rentas obtenidas por su empresa licorera. Sumado a lo anterior, la sentencia ignoró el posible impacto de la inexequibilidad frente al desarrollo de procesos de reconstrucción posconflicto, pues desconoció que los departamentos con industria licorera tienen territorios con Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET), destinados a transformar los espacios más afectados por el conflicto armado, la pobreza, las economías ilícitas y la debilidad institucional. En ese sentido, no puede perderse de vista que las licoreras constituyen en los territorios fuentes de empleo formal, el cual contribuye con procesos de transformación social especialmente en el escenario del posconflicto. Así, por ejemplo, de las cifras aportadas por algunas entidades territoriales se extrae que desde el año 2016 la Industria Licorera del Valle del Cauca ha generado 1081 plazas de empleo; desde ese mismo año la Industria Licorera del Cauca 1351 puestos de trabajo; la Industria de Licores de Boyacá 503 plazas desde el año 2019; la Empresa de Licores de Cundinamarca 5632 empleos desde 2016434. Además, los departamentos con licoreras, cuyos ingresos estaban protegidos por la norma declarada inexequible, recibían unos ingresos significativos que podían impactar favorablemente los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial. En consecuencia, la eliminación de una mayor fuente de ingresos de los departamentos reduce sus posibilidades de generar empleo, invertir en la reconstrucción de sus territorios y atender las poblaciones afectadas por el conflicto. Por ejemplo, los departamentos que cuentan con una licorera propia, como Antioquia, Valle del Cauca, Caldas, Cundinamarca, Cauca, Tolima y Boyacá tienen territorios denominados "Las Zonas Más Afectadas por el Conflicto Armado" (ZOMAC)435. Estos departamentos obtenían recursos de libre destinación, es decir, diferentes a los señalados en el artículo 13 de la Ley 1816 de 2016, gracias al ejercicio del monopolio constitucional de licores, los cuales podían destinarse a impulsar procesos de reconstrucción posconflicto. Así, la Fábrica de Licores de Antioquia aportó entre 600.000 y 800.000 millones al departamento en el 2020436. En el 2024 la Industria Licorera de Caldas vendió 38 millones de botellas, lo cual le representó ingresos cercanos a los 550.000 millones de pesos y un aumento del 42% en las utilidades del tercer trimestre437. La Gobernación de Cundinamarca estimó que entre el 2024 y el 2034, el departamento recibiría 550.000 millones de la Empresa de Licores de Cundinamarca, transferidos como recursos de capital438. La Industria Licorera del Cauca transfirió 36.000 millones al departamento en 2021439. La Fábrica de Licores del Tolima superó el millón de botellas vendidas, alcanzó ventas superiores a los 29.700 millones, registró un crecimiento en sus ventas del 28.2% y generó utilidades por encima de los 8.000 millones en el 2024440. Finalmente, la Nueva Licorera de Boyacá ha transferido al departamento más de 57.000 millones, y sus utilidades superan los 12.000 millones en tres años, de los cuales dos transcurrieron en pandemia441. Como consecuencia de la sentencia los departamentos que cuentan con una empresa licorera pueden ver disminuidos esos ingresos de capital y, con ello, se reducen las opciones de inversión en el fortalecimiento de los municipios que tienen ZOMAC. Esta es una cuestión que fue desatendida en la sentencia y que tiene un impacto negativo en los procesos de recuperación de los territorios afectados por el conflicto armado en Colombia. Igualmente, sobre los impactos de la medida se dejó de considerar la visión de los territorios, pues la mayoría de los departamentos coincidieron en la relevancia de la salvaguardia, a pesar de que no la estén ejerciendo. Un ejemplo significativo es el departamento de Chocó que si bien no usa la salvaguardia por considerarla insuficiente en su contexto -ya que no cuenta con suficiente control territorial- mostró cómo el aguardiente Antioqueño monopolizó en un 99% el consumo de los habitantes del Chocó desplazando por completo el aguardiente del departamento: Aguardiente Platino. Finalmente, a partir de la experiencia descrita por el departamento de Chocó, surge un riesgo paradójico: la inconstitucionalidad de la salvaguardia sustentada en la violación de la libre competencia genera un riesgo de concentración del mercado en cabeza de las licoreras con mayor músculo financiero y mayor capacidad de producción. Este riesgo amenaza la pervivencia de diferentes licoreras en el país y, con ello, la distribución de los ingresos por utilidades del monopolio en diferentes regiones.
4. Una alternativa para una decisión equilibrada Para nosotras es claro que la discusión constitucional que debía abordar la Corte en este asunto superaba el mero estudio de la afectación a la libre competencia y la visión económica del mercado de licores. Por el contrario, resultaba necesario partir del reconocimiento de la naturaleza constitucional del monopolio de licores, es decir, que la concentración de este mercado fue una decisión adoptada directamente por el constituyente con el objeto de asegurar importantes servicios en las regiones como salud y educación. Igualmente, al considerar esa finalidad de naturaleza constitucional la Corte también debió indagar y considerar los efectos económicos de la decisión frente a los ingresos de los departamentos con licoreras propias, así como la necesidad de que los recursos asociados al monopolio de licores se distribuyan entre los departamentos y no se concentre en aquellos cuyas licoreras tienen mayor músculo operativo y financiero. De todas maneras, consideramos, al igual que la mayoría, que la medida objeto de estudio presentaba problemas de constitucionalidad por ser desproporcionada. No obstante, a diferencia de lo establecido por la mayoría de la Sala Plena, dicho problema de constitucionalidad no derivaba de la existencia de la salvaguardia en sí misma, sino de la excesiva amplitud de las condiciones que el legislador estableció para que los departamentos pudieran activarla, aspecto que debió ser corregido por la Corte. En efecto, la norma analizada permitía aplicar la salvaguardia siempre que (i) existiera una amenaza de daño grave a la producción local; (ii) dicha amenaza estuviera sustentada en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares provenientes de fuera del departamento; y (iii) la medida no excediera los seis años, aunque podía reactivarse en cualquier momento. De lo anterior se desprende que la salvaguardia permitía suspender la expedición de permisos de introducción ante amenazas hipotéticas y por término indefinido, por lo que resultaba desproporcionada frente a la libre competencia. En efecto, la medida examinada permitía restringir la introducción de aguardientes a partir de una amenaza definida en términos de una simple posibilidad. Esta caracterización otorgaba un amplio margen de valoración en cabeza de los departamentos para la definición de una medida que impactaba las libertades económicas. Así, los términos que definía la norma no permitían vincular efectivamente la medida con una afectación real y grave a la producción departamental. Por lo tanto, el ejercicio de esa facultad podía resultar en medidas comerciales arbitrarias, las cuales no tienen protección constitucional. Lo anterior, resultaba más problemático si se tiene en cuenta que la medida podía ser renovada en cualquier momento. Así, sin necesidad de desnaturalizar la comprensión del monopolio, la Corte podía considerar que las condiciones de la disposición habilitaban una afectación intensa de la libre competencia que no se vinculaba de manera directa y efectiva con la protección de una finalidad constitucional. En efecto, los términos de la medida no aseguraban que la suspensión de permisos respondiera a una situación de grave afectación de la producción departamental. En esta medida, a partir del principio de conservación del derecho, la Corte pudo optar por un condicionamiento que restringiera la amplitud de las condiciones que habilitaban la salvaguarda y de esta forma reservara esa figura para conjurar las situaciones que amenazaran, de forma grave y probada, las industrias licoreras departamentales. Por esta vía se lograba un equilibrio entre, de un lado, la protección de una actividad que el constituyente quiso reservar para los departamentos y, de otro, la interdicción de prácticas abusivas. Esa era nuestra propuesta principal, que le planteamos sin éxito a la Sala Plena. Lamentamos que nuestras propuestas no hayan tenido eco en la mayoría de la Sala. NATALIA ÁNGEL CABO Magistrada PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Magistrada 1 Expediente digital D15.565 "Demanda ciudadana" 2 Expediente digital D15.586 "Demanda ciudadana" 3 (i) Grupo Interno de Trabajo, Presupuesto y Rentas de la Secretaría de Hacienda - Departamento de Vaupés; (ii) Secretaría de Hacienda del Departamento de Arauca; (iii) Secretaría de Hacienda del Departamento de Guainía; (iv) Dirección Técnica de Ingresos del Departamento de Santander; (v) Departamento del Vichada; (vi) Secretaría de Hacienda del Departamento de La Guajira; (vii) Dirección Financiera de Ingresos del Departamento de Bolívar; (viii) Decana de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia; (ix) Secretaría de Hacienda del Departamento del Huila; (x) Oficina de Asesoría Jurídica del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina; (xi) Secretaría de Hacienda y Finanzas Públicas del Departamento de Quindío; (xii) Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico; (xiii) Departamento de Risaralda; (xiv) Secretaría de Hacienda del Departamento de Casanare; (xv) Centro de Estudios Económicos (ANIF); (xvi) Secretaría de Hacienda del Departamento de Norte de Santander; (xvii) Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá; (xviii) Secretaría de Hacienda del Departamento del Meta; (xx) Secretaría de Hacienda del Departamento de Caquetá; (xxi) Departamento del Cauca; (xxii) Unidad Administrativa de Impuestos, Rentas y Gestión Tributaria del Departamento del Valle del Cauca y Gerente de la Industria de Licores del Valle; (xxiii) Secretaría de Hacienda del Departamento de Putumayo; (xxiv) Secretaría de Hacienda del Departamento de Córdoba; (xxv) Nueva Licorera de Boyacá y Departamento de Boyacá; (xxvi) Departamento del Guaviare; (xxvii) Departamento de Cundinamarca; (xxviii) Departamento de Antioquia (xxix) Secretaría de Hacienda del Departamento del Chocó; (xxx) Secretaría de Hacienda del Departamento de Nariño; (xxxi) Departamento del Amazonas; (xxxii) Departamento del Tolima; y (xxxiii) Industria Licorera de Caldas. 4 En el auto admisorio de la demanda se invitó a en calidad de expertos a las Facultades de Derecho de la Universidad del Rosario; Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá; Pontificia Universidad Javeriana de Cali; Universidad Externado de Colombia; Universidad Nacional; Universidad de Antioquia; Universidad del Cauca y Universidad los Andes. 5 Expediente digital "Auto que Rechaza, Admite la demanda y decreta la práctica de pruebas" 6 Publicada en el Diario Oficial No. 50.092 del 19 de diciembre de 2016. 7 Expediente digital D-15.565 "Demanda ciudadana" fl 14. 8 Ibidem. fl
15. El demandante citó la Sentencia C-616 de 2001. 9 Ibidem. fl 17. 10 Ibidem. fl 19 11 Ibidem. fl 20 12 Expediente digital D-15.586 "Demanda ciudadana" fl 30. 13 Para el efecto, la demanda citó la Sentencia C-1035 de 2003. 14 Expediente digital D-15.586 "Demanda ciudadana" fl 26. 15 Ibidem. fl.28. 16 Ibidem. fl 19. 17 Ibidem. fl 21. 18 Ibidem. fl 29. 19 Expediente digital "Respuesta a oficio OPC-005/24 - Superintendencia de Industria y Comercio" 20 Expediente digital "Respuesta a oficio OPC-005/24 - FENALCO" 21 Expediente digital "Respuesta a oficio OPC-005/23 - Federación Nacional de Departamentos" 22 La Federación indicó este valor como la suma total de todos los valores desagregados. Sin embargo, la Corte se percató de un error en el cálculo, pues el valor total corresponde a $1.333.140.416.010,00. 23 Expediente digital "Escrito de Pernord Ricard Colombia SA, como respuesta al oficio No. OPC-005 de 2024" 24 Expediente digital "Escrito de DIAGEO COLOMBIA SA, como respuesta al oficio No. OPC-005 de 2024" 25 Expediente digital "Escrito de PROLICORES con remisión de pruebas, como respuesta al oficio No. OPC-005 de 2024" 26 Expediente digital "escrito del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo con remisión de pruebas, como respuesta a los oficios No. OPC-004 de 2024 y No. OPC-005 de 2024." 27 Expediente digital "escrito de la Asociación Colombiana de Empresas Licoreras -ACIL-, con remisión de pruebas, como respuesta al oficio No. OPC-005 de 2024" 28 Expediente digital "Escrito del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con remisión de pruebas, como respuesta al oficio No. OPC-005 de 2024" 29 Expediente digital "Concepto Fábrica de Licores de Antioquia" 30 Expediente digital "Escrito de la Gobernación de Cundinamarca, con remisión de pruebas, como respuesta al oficio No. OPC-005 de 2024" 31 El Auto le formuló las siguientes preguntas a los treinta y dos (32) departamentos: "a. ¿Cuál es el valor de las rentas obtenidas al año por la venta del aguardiente?; b. En la última vigencia fiscal, ¿cómo se distribuyeron los ingresos de las rentas obtenidas por los monopolios de licor? De ese valor, ¿qué porcentaje corresponde a las ventas por el aguardiente?; c. ¿La entrada de un nuevo aguardiente al mercado local ha afectado el recaudo de la renta obtenida por la venta del aguardiente? De ser así, indique en qué forma y cuantifique el impacto; d. A los departamentos que producen alcoholes destilados de forma directa por la Licorera departamental, ¿cuál es el valor de los dividendos por la venta del aguardiente? ¿cuál es la composición accionaria de la licorera departamental? ¿cuáles son las cifras de generación de empleo de la licorera desde 2016 a la fecha? ¿cuál es la proyección de empleo en los próximos 5 años? ¿cuál es el número de empleos que están directamente relacionados con la producción y venta del aguardiente producido por la Licorera departamental?" Además, ofició a los Departamentos de Antioquia; de Boyacá; de Caldas; de Caquetá; del Cauca, del Chocó, de Cundinamarca, del Huila, del Magdalena; del Meta; del Putumayo; del Quindío; del Tolima y del Valle del Cauca para que rindieran informa y remitieran la siguiente información: "a. El Acto Administrativo por medio del cual hizo uso de la facultad dispuesta en el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 y las razones jurídicas y económicas que dieron lugar a dicho acto; b. ¿Cuántos aguardientes tenían permiso de introducción al Departamento antes de ejercer la facultad dispuesta en el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016? ¿cuál era su lugar de origen? y ¿cuál su porcentaje de participación en el mercado local?; c. ¿Cuál es el efecto que tiene la suspensión que autoriza la disposición acusada en el recaudo de las rentas derivadas del monopolio rentístico de licores? ¿El recaudo aumenta, disminuye o permanece establece? d. ¿Cuál es la variación del número de botellas de aguardiente producidas por la Licorera departamental vendidas en el mercado local y el precio unitario de las mismas después del uso de la facultad prevista en la disposición demandada?; e. ¿Cómo se comportó el mercado local del aguardiente en su jurisdicción después del uso de la facultad dispuesta en el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016? ¿el consumo de aguardiente producido por la Licorera departamental aumentó, disminuyó o se mantuvo estable?; f. ¿En su opinión, cómo contribuye la medida a la protección del aguardiente en el mercado local?; g. ¿Cuál es el valor de las rentas obtenidas por la venta del aguardiente que recaudan por producción directa o indirecta?; h. ¿Cuál es el valor de las rentas obtenidas por la venta del aguardiente que recaudan por permisos de introducción?; i. ¿Cuál es el valor de las rentas que deja de percibir un departamento con la suspensión del permiso de introducción de un aguardiente en particular?¿Cuál era el valor del recaudo de las rentas por el ejercicio del monopolio rentístico antes de la entrada en vigencia de la Ley 1816 de 2016?" 32 El Auto le formuló las siguientes preguntas a la ANIF: "a. ¿Tiene conocimiento de estudios académicos que evalúen el efecto de la medida de suspensión? En caso de conocer tales estudios, remitirlos a este Despacho; b. En su opinión ¿la disposición acusada afecta la libertad de empresa y la libre competencia en el mercado local? De ser así, explique cómo opera tal afectación; c. ¿Cuál es el efecto económico de retirar un producto del mercado local?; d. ¿Cómo afecta el uso de la medida los patrones de consumo o preferencias de los consumidores y los precios de licores de competidores diferentes al aguardiente?" Expediente digital "escrito de la Asociación Nacional de Instituciones Financieras -ANIF-" 33 Expediente digital "escrito de la Gobernación del Amazonas con remisión de pruebas, como respuesta al oficio No. OPC-039 de 2024" 34 Expediente digital "escrito de la Gobernación de Antioquia con remisión de pruebas, como respuesta al oficio No. OPC-040 de 2024" 35 Expediente digital "Respuesta - oficio OPC-039/24 - Auto del 17 de abril de 2024 - Gobernación de Arauca" 36 Expediente digital "escrito de la Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico con remisión de pruebas, como respuesta al oficio No. OPC-039 de 2024" 37 Expediente digital "Respuesta a oficio OPC-039 - Secretaria de Hacienda Distrital" 38 Expediente digital "escrito de la Gobernación de Bolívar con remisión de pruebas, como respuesta al oficio No. OPC-039 de 2024" 39 Expediente digital "escrito de la Gobernación de Boyacá con remisión de pruebas, como respuesta al oficio No. OPC-040 de 2024" 40 Expediente digital "Respuesta a oficio - OPC-040 - Gobernación de Caldas." 41 Expediente digital "Respuesta a oficio OPC-040/24 - Gobernación de Caquetá" 42 Expediente digital " escrito de la Gobernación del Casanare con remisión de pruebas, como respuesta al oficio No. OPC-039 de 2024" 43 Expediente digital "Respuesta al oficio OPC-040/24 - Gobernación del Cauca" 44 Expediente digital "Respuesta a oficio OPC-040 - Gobernación del Chocó" 45 Expediente digital "escrito de la Gobernación de Córdoba con remisión de pruebas, como respuesta al oficio No. OPC-039 de 2024" 46 Expediente digital "escrito de la Gobernación de Cundinamarca con remisión de pruebas, como respuesta al oficio No. OPC-039 de 2024" 47 Expediente digital "escrito de la Gobernación de Guainía con remisión de pruebas, como respuesta al oficio No. OPC-039 de 2024" 48 Expediente digital "escrito de la Gobernación del Guaviare con remisión de pruebas, como respuesta al oficio No. OPC-039 de 2024"kg 49 Expediente digital "escrito de la Gobernación del Huila con remisión de pruebas, como respuesta al oficio No. OPC-040 de 2024" 50 Expediente digital "escrito de la Gobernación de la Guajira con remisión de pruebas, como respuesta al oficio No. OPC-039 de 2024" 51 Expediente digital "Respuesta a oficio OPC-040/24 - Gobernación del Meta" 52 Expediente digital "Respuesta a oficio OPC-039 - Gobernación de Nariño" 53 Expediente digital "Respuesta a oficio OPC-039 - Gobernación Norte de Santander" 54 El ente territorial no especificó a qué vigencia corresponde. 55 Expediente digital "escrito de la Gobernación del Putumayo con remisión de pruebas, como respuesta al oficio No. OPC-040 de 2024" 56 Expediente digital "Respuesta oficio - OPC-040/24 - Gobernación del Quindío." 57 Expediente digital "escrito de la Gobernación de Risaralda con remisión de pruebas, como respuesta al oficio No. OPC-039 de 2024" 58 Expediente digital "Respuesta a oficio OPC-039/24 - Gobernación - Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina." 59 El Departamento de Santander presentó dos respuestas a lo ordenado en el Auto. En la primera, manifestó que el Departamento no cuenta con licorera departamental y, por lo mismo, no cuenta con la información requerida. La segunda respuesta se reseñará en el cuadro Expediente digital "alcance al escrito de la Gobernación de Santander con remisión de pruebas, como respuesta al oficio No. OPC-039 de 2024" 60 Expediente digital "escrito de la Gobernación del Tolima con remisión de pruebas, como respuesta al oficio No. OPC-040 de 2024" 61 Expediente digital "escrito de la Gobernación del Valle del Cauca con remisión de pruebas, como respuesta al oficio No. OPC-040 de 2024" 62 Expediente digital "escrito de la Secretaria de Hacienda de la Gobernación de Vaupés, con remisión de pruebas como respuesta al oficio No. OPC-030 de 2024" 63 Expediente digital "Respuesta al oficio OPC-039/24 - Gobernación del Vichada" 64 Director Ejecutivo de la Asociación Colombiana de Empresas Licoreras. 65 Expediente digital "Informe de fijación en lista." 66 La intervención se presentó el 5 de agosto de 2024. 67 Expediente digital "Informe de fijación en lista" 68 Representante de la Asociación Colombiana de Derecho de la Competencia. 69 Representante legal 1000D SPIRITS S.A.S. 70 Director Ejecutivo de la Asociación Colombiana de Empresas Licoreras. 71 Expediente digital "Informe de fijación en lista" 72 Por cuestiones metodológicas, se agruparán en un solo título los argumentos relacionados con el cargo primero y segundo. 73 ACIL, la Empresa de Licores de Cundinamarca, el Ministerio de Industria y Comercio, la Universidad del Rosario, Superintendencia de Industria y Comercio, el Departamento del Valle del Cauca, el Departamento de Cundinamarca, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, SINTRABECOLICAS, y la Federación Nacional de Departamentos. 74 Por ejemplo, la Universidad del Rosario manifestó que "La facultad para constituir un monopolio rentístico debe, necesariamente, conllevar la facultad de restringir las condiciones de la oferta del mercado que se quiere monopolizar; de lo contrario dicho monopolio no sería posible. A la luz de lo que enseñan los libros de economía y de análisis económico del derecho de la competencia, el análisis que presentan los demandantes en sustento de su cargo no tiene sentido a la luz de las finalidades del artículo
336. Un monopolio no se establece respecto a las rentas de producción de un único actor buscando que sean exclusivas; se establece en un mercado y mediante las restricciones de la oferta. Los demandantes aceptan los monopolios rentísticos, pero solo en la medida en la que no se extienda a los mercados." A su turno, la ACIL manifestó que "la finalidad rentística de los monopolios de licores, que es una condición indispensable para constituirlo y ejercerlo, no implica la negación de su propia condición, puesto que la explotación del mercado debe hacerse de tal forma que garantice las mejores alternativas económicas para el Estado." 75 Expediente digital "Intervención - Ministerio de Hacienda y Crédito Público." 76 Expediente digital "Intervención - Asociación Colombiana de Empresas Licoreras". En igual sentido se pronunció la Federación Nacional de Departamentos, que indicó "es forzoso concluir que el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 objeto de demanda, apunta a los fines del monopolio rentístico, ya que tiene como finalidad primordial permitir a los departamentos suspender la expedición de permisos para la introducción a sus jurisdicciones de aguardiente proveniente de fuera de su jurisdicción departamental, única y "exclusivamente" si existe una amenaza de daño grave a la producción local, ante la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares, evitando que se sustituya el consumo por otros aguardientes -sean nacionales o extranjeros-, que puedan afectar la comercialización del aguardiente local. Lo anterior guarda plena conformidad con la finalidad y objetivos del monopolio rentístico, ya que, al reservarse el departamento dicha actividad económica, se asegura la percepción de rentas que tienen por disposición Constitucional una destinación específica preferente, para la financiación de los sectores de gasto público social: salud y educación, que constituyen fines del Estado Social de Derecho." 77 Expediente Digital "Intervención - Gobernación de Cundinamarca" 78 ACIL, Empresa de Licores de Cundinamarca, Ministerio de Industria y Comercio, la Universidad del Rosario, Superintendencia de Industria y Comercio, Departamento del Valle del Cauca, Departamento de Cundinamarca, Ministerio de Hacienda y Crédito Público 79 Expediente digital "Intervención - Asociación Colombiana de Empresas Licoreras" 80 Expediente digital "Intervención - Asociación Colombiana de Empresas Licoreras." 81 La Empresa de Licores de Cundinamarca señaló que no corresponde elevar la intensidad del juicio a intermedio, pues no existe algún indicio de arbitrariedad, pues el "artículo 28 es una norma general, aplicable por igual a todos los nuevos permisos, y desprovista de finalidades o medios discriminatorios. Justamente el propósito de la Ley 1816 de 2016, como ya se explicó, fue el de mantener el poder de monopolio, pero asegurar que los departamentos lo ejercieran de manera no discriminatoria, con el fin de respetar los compromisos internacionales de Colombia y facilitar el ingreso a la OCDE. Por lo tanto, a pesar de la posible afectación de la libre competencia, el juicio de proporcionalidad aplicable en este caso es el juicio de intensidad leve." 82 Departamento de Caldas, Asociación Colombiana de Derecho a la Competencia y Gabriel Ibarra 83 Expediente digital "Intervención Gobernación de Caldas" 84 Expediente digital "Intervención - Asociación Colombiana de Derecho de la Competencia" 85 Expediente digital "Intervención - Asociación Colombiana de Derecho de la Competencia" 86 Ibidem. 87 Expediente digital "Intervención Gabriel Ibarra" En el mismo sentido se refirió la Asociación al afirmar que "la amenaza de daño a la producción local no configura ninguno de los bienes jurídicos que pueden ser protegidos mediante la limitación legal de la libertad económica. No es posible afirmar que con esta disposición se protegen el interés social, el ambiente ni el patrimonio cultural de la Nación. Esta norma, por el contrario, protege el interés particular del departamento, objetivo que no es suficiente para que la ley pueda, de forma consistente con la Constitución Política, limitar la libre competencia." 88 Expediente digital "Intervención Gobernación de Caldas" 89 Expediente digital "Intervención Universidad Externado" 90 Ibidem. 91 Expediente digital "Concepto - Universidad de los Andes" 92 La transcripción de las intervenciones que se presentaron en dicha diligencia pueden ser consultadas en el Acta del 7 de octubre de 2024. 93 En el Auto del 4 de octubre de 2024, el Magistrado sustanciador otorgó el término de cinco (5) días para el envío de los escritos de resumen de las intervenciones. Se recibieron escritos por parte de: (i) el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; (ii) la Superintendencia de Industria y Comercio; (iii) el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo; (iv) Jorge Enrique Sánchez Medina; (v) Julio Ossa Santamaria; (vi) Pablo Felipe Robledo del Castillo; (vii) el Departamento de Antioquia; (viii) Sintrabecolicas; (ix) ACIL; (x) el Gerente de la Industria de Licores de Caldas; (xi) el Departamento de Caldas; (xii) la Federación Nacional de Departamentos; (xiii) la CUT; (xiv) la Industria Licorera del Cauca; (xv) Gabriel Ibarra; (xvi) Mauricio Velandia; (xvii) la Empresa de Licores de Cundinamarca; (xviii) Juan David Quintero; (xix) el Departamento del Valle; (xx) el Departamento de Cundinamarca; y (xxi) la Fábrica de Licores de Antioquia. 94 Expediente digital "Concepto de la Procuradora General de la Nación Dra. Margarita Cabello Blanco" 95 Para el efecto, citó la Sentencia C-149 de 1997. 96"Artículo
241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (...)
4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación." 97 Constitución Política. Artículos 1, 2, 3 y 40.6. 98 Constitución Política. Artículos 114 y 150. 99 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-483 de 2020. 100 Cfr., Corte Constitucional. Sentencias C-980 de 2005 y C-501 de 2014. En la Sentencia C-292 de 2019, la Corte sostuvo que estas exigencias son plenamente compatibles con el carácter público de la acción, pues "(...) las acusaciones en contra de normas adoptadas por órganos representativos se apoyen en razones con aptitud para poner en duda la validez constitucional de la regulación, de modo que pueda apreciarse, al menos prima facie, un riesgo para la supremacía de la Constitución." 101"por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional," 102 Cfr., Corte Constitucional. Sentencias C-980 de 2005 y C-501 de 2014. 103 Cfr., Corte Constitucional. Auto 300 de 2008 y Sentencia C-089 de 2020. 104 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-357 de 1992. 105 Expediente digital "Intervención - Gobernación de Cundinamarca" p.8. 106 p.p. 21 a 25. 107 En la Sentencia C-074 de 1993, la Corte indicó que "el marco constitucional otorga a los actores políticos un amplio margen de libertad, al interior del cual es posible diseñar modelos económicos alternativos. Pero dichos modelos deben, en todo caso, estar encaminados a la realización de los valores que consagra la Carta, a hacer operantes los principios rectores de la actividad económica y social del Estado y velar por la efectividad de los derechos constitucionales." Esta misma perspectiva fue presentada, en otras palabras, en la Sentencia C-535 de 1997 al indicar, de una parte, que "la economía de mercado es un elemento constitutivo de la Constitución económica de cuyo funcionamiento adecuado depende la eficiencia del sistema productivo y el bienestar de los consumidores" y, de otra, que "la competitividad y la soberanía de los consumidores, son elementos que sin una activa y transformadora acción estatal de tipo corrector, fácilmente decaen y pierden toda incidencia, pudiendo fácilmente ser sustituidos por la unilateralidad de las fuerzas predominantes en el mercado y por el alienante y desenfrenado consumismo de masas." A partir de estas sentencias, la jurisprudencia constitucional (Sentencias C-1041 de 2007, C-186 de 2011, C-909 de 2012, C-347 de 2017, y C-188 de 2022, entre muchas otras) ha sido uniforme al señalar que las normas que integran la llamada constitución económica implican la defensa de los derechos y libertades económicas, y la intervención y regulación del mercado por parte del Estado. En las Sentencias C-063 de 2021, C-0162 de 2022, C-268 de 2022 y C-080 de 2023, la Corte ha hecho explícito el carácter del modelo de economía social de mercado como eje axial de la Constitución Política. 108 Corte Constitucional. Sentencias C-074 de 1993, C-613 de 1996, C-010 de 2000, C-616 de 2001, T-583 de 2003, C-041 de 2006, C-228 de 2010, C-830 de 2010, C-263 de 2013 y T-035 de 2017. 109 Cfr., Corte Constitucional Sentencia C-837 de 2013. 110 Ibidem 111 Corte Constitucional. Sentencia C-865 de 2004. 112 Informe de la sesión del día 29 de abril de 1991 de la Comisión Quinta de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, pp.25-29. 113 Ibidem. 114 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-263 de 2013. 115 Constitución Política, artículos 150.19, 189, 69, 75, 78, 333, 334, 335 entre otros. 116 Constitución Política, artículos 48, 67, 365, 367, 117 Constitución Política, artículos 339, 341, 350, 356, 357, 361, 366, 368, 118 Constitución Política, artículos 26, 48, 52, 67, 150.8, 189.22, 189.26, y 370. 119 Constitución Política, artículos 80 y 360. 120 Constitución Política, artículo 79. 121 Constitución Política, artículos 336 y 365. 122 Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 2010, reiterada en las sentencias C-830 de 2010, C-263 de 2011, C-032 de 2017, C-284 de 2017, C-265 de 2019 y C-063 de 2021. 123 Corte Constitucional, Sentencia C-287 de 2009. 124 Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional 082, Bogotá D.C. sábado 25 de mayo 1991. En esa ocasión, varios constituyentes denunciaron que los sectores más pobres de la sociedad conforman la mayoría de la población carcelaria del país. 125 La Corte Constitucional ha señalado que la dignidad humana como derecho comprende tres dimensiones: (i) la dignidad humana como autonomía, es decir, la posibilidad de vivir como quiera; (ii) la dignidad humana como ciertas condiciones concretas de existencia (vivir bien); (iii) la dignidad humana asociada a bienes intangibles como la integridad física y moral (vivir sin humillaciones). Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-881 de 2002, T-436 de 2012 y C-143 de 2015, entre otras. 126 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-524 de 1995, C-616 de 2001, C-978 de 2010, C-032 de 2017, y C-470 de 2023. 127 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-616 de 2001 y C-265 de 2019, reiteradas en la Sentencia C-470 de 2023. 128 Corte Constitucional, Sentencia C-263 de 2011. 129 El inciso 2° del artículo 333 de la Constitución Política prevé que "[l]a libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades." 130 Corte Constitucional. Sentencia C-815 de 2001. 131 Corte Constitucional. Sentencia C-056 de 2021. 132 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-228 de 2010 y C-947 de 2014. 133 Corte Constitucional. Sentencia C-056 de 2021. 134 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-321 de 2009. 135 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-815 de 2001. 136 Corte Constitucional, Sentencia C-749 de 2009. 137 Ibidem 138 En la Sentencia C-389 de 2002, la Corte señaló: "elemento característico de la libre competencia es la tensión que se presenta entre los intereses opuestos de los agentes participantes en el mercado, cuyo mantenimiento exige la garantía de ciertas libertades básicas, que algunos doctrinantes han condensado en: a) la necesidad que los agentes del mercado puedan ejercer una actividad económica libre, con las excepciones y restricciones que por ley mantiene el Estado sobre determinadas actividades. b) la libertad de los agentes competidores para ofrecer, en el marco de la ley, las condiciones y ventajas comerciales que estimen oportunas, y c) la libertad de los consumidores o usuarios para contratar con cualquiera de los agentes oferentes, los bienes o servicios que requieren" (énfasis añadido). 139 En la Sentencia C-432 de 2010, la Corte concluyó que: "[e]n suma, uno de los componentes esenciales de los derechos constitucionales de los consumidores consiste en el amparo de su libertad de elección entre diferentes oferentes de bienes o servicios, derecho que no es absoluto por cuanto el legislador puede limitarlo a efectos de la consecución de fines constitucionales válidos (vgr. la racionalidad de la prestación del servicio de salud, la sostenibilidad del sistema pensional, etcétera)." (énfasis añadido) 140 Corte Constitucional, Sentencia C-432 de 2010 y C-208 de 2020. 141 Corte Constitucional. Sentencia C-263 de 2013. 142 Corte Constitucional. Sentencia C-063 de 2021, que reiteró la Sentencia C-150 de 2003. 143 Corte Constitucional. Sentencia C-056 de 2021. 144 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-1442 de 2000. 145 Constitución Política, artículo 210. 146 El artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, dispuso un régimen exceptivo de aplicación del derecho privado para la actividad contractual de las empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta que ejercen su actividad en competencia con el sector público o privado, o en mercados regulados. En otras palabras, conforme al artículo 14 en mención, las empresas industriales y comerciales del estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y las sociedades entre entidades públicas en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), están sometidas, por regla general, al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública- Ley 80 de 1993-, excepto aquellas que: i) desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o ii) desarrollen actividades en mercados regulados, eventos en los cuales ellas se rigen por las disposiciones que regulen su actividad. Lo anterior, sin perjuicio de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, esto es, el deber de aplicar, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. 147 Corte Constitucional, Sentencia C-306 de 2019. 148 Corte Constitucional, Sentencia C-352 de 1998. 149 Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia del 19 de agosto de 2004 Exp. 12.342, reiterada en sentencia de 6 de febrero de 2006, Exp. 13.414. 150 Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha determinado que según el artículo 333 de la Constitución Política, la libertad de empresa es un "derecho subjetivo por virtual del cual se reconoce a los ciudadanos la facultad de realizar actividades económicas y de escoger libremente las técnicas que se deben utilizar en la producción de los bienes y servicios y los métodos de gestión que consideran apropiadas para la obtención de un beneficio o ganancia." Ver Sentencia C-056 de 2021. 151 En la Sentencia C-953 de 1999, la Corte estudió la constitucionalidad del artículo 97 de la Ley 489 de 1998 y señaló que ""... encuentra la Corte que, efectivamente, como lo asevera el actor y lo afirma el señor Procurador General de la Nación, la Carta Política vigente, en el artículo 150, numeral 7º, atribuye al legislador la facultad de "crear o autorizar la constitución" de "sociedades de economía mixta", al igual que en los artículos 300 numeral 7º y 313 numeral 6º dispone lo propio con respecto a la creación de este tipo de sociedades del orden departamental y municipal, sin que se hubieren señalado porcentajes mínimos de participación de los entes estatales en la composición del capital de tales sociedades. Ello significa entonces, que la existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de "mixta" es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares." 152 Constitución Política, artículo 335. 153 Constitución Política, artículos, 367, 67, 48, 154 Constitución Política, artículos 69 y 65. 155 Constitución Política, artículo 360. 156 "La cláusula general de competencia legislativa tiene su origen en la división tripartita del poder público en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, división consagrada en nuestro ordenamiento por el artículo 113 de la Constitución Política. Esta cláusula implica el otorgamiento de la facultad general de regulación legislativa al Legislador, órgano que en virtud del principio democrático y de los principios de soberanía y representación popular goza de una primacía frente a los otros órganos del poder público. // En virtud de esta cláusula general de competencia legislativa, corresponde al Congreso de la República, como regla general, desarrollar la Constitución y dictar las leyes o normas con fuerza de ley, de conformidad con los artículos 114 y 150 CP." Corte Constitucional, Sentencia C-782 de 2007. 157 Corte Constitucional. Sentencias C-352 de 2009, C-228 de 2010, C-219 de 2015, C-620 de 2016 y C-056 de 2021. 158 Corte Constitucional. Sentencia C-265 de 1994. 159 Ibidem. 160 Ibidem. 161 Cfr., Corte Constitucional. Sentencias C-830 de 2010, C-104 de 2016, 162 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-284 de 2014. 163 Corte Constitucional. Sentencias C-227 de 2005 y C-543 de 2007. 164 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-053 de 2023. 165 Corte Constitucional. Sentencias C-973 de 2001, C-1074 de 2002 y C-053 de 2023. 166 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-1442 de 2000. 167 "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones". 168 Corte Constitucional. Sentencia C-118 de 2018. 169 Corte Constitucional, Sentencia C-837 de 2001, reiterada en las sentencias C-691 de 2007 y C-268 de 2008. En el mismo sentido, ver la Sentencia C-540 de 2001. 170 Corte Constitucional. Sentencia C-992 de 2006. 171 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-992 de 2006. 172 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-314 de 2004. 173 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-209 de 1997. 174 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-352 de 1998. 175 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-579 de 1996. 176 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-537 de 2023, fundamento jurídico 218. 177 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-749 de 2009. 178 Ibidem. 179 Ibidem. 180 La libertad para elegir con quién se contrata y se obtiene un bien o un servicio y en qué condiciones o modalidades se contrata, está obligatoriamente ligada al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. El artículo 16 de la Constitución Política garantiza este derecho fundamental que se define como la facultad que tiene toda persona de tomar las decisiones que incidirán en su vida, a partir de elementos de juicio suficientes y sin que admita una injerencia o presión del Estado o de terceros. Cfr., Corte Constitucional. Sentencia T-338 de 1993. 181 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-602 de 2019. 182 Corte Constitucional. Sentencia C-1045 de 2000. 183 Ibidem 184 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-389 de 2002. 185 En la Sentencia C-432 de 2010, la Corte concluyó que: "[e]n suma, uno de los componentes esenciales de los derechos constitucionales de los consumidores consiste en el amparo de su libertad de elección entre diferentes oferentes de bienes o servicios, derecho que no es absoluto por cuanto el legislador puede limitarlo a efectos de la consecución de fines constitucionales válidos (vgr. la racionalidad de la prestación del servicio de salud, la sostenibilidad del sistema pensional, etcétera)." (énfasis añadido) 186 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-186 de 2011. 187 Corte Constitucional. Sentencia C-432 de 2010 y C-208 de 2020. 188 Corte Constitucional, Sentencia C-639 de 2010. 189 Ibidem 190 Corte Constitucional. Sentencias C-540 de 2001, C-226 de 2004 y C-204 de 2016. 191 Corte Constitucional. Sentencia C-1191 de 2001. 192 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-318 de 1994. 193 Ibidem. 194 El artículo 336 también establece que "[l]a organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental." La Corte ha indicado que la regulación debe ser conveniente y apropiada, y debe tener en cuenta las características específicas de las actividades sujetas a monopolio (Sentencia C-475 de 1994). En ese sentido, al legislador le compete la determinación del monopolio y las reglas a las que debe sujetarse el Estado en el recaudo, manejo y administración de las rentas (Sentencia C-204 de 2016). 195 Corte Constitucional. Sentencia C-571 de 2003. 196 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-1191 de 2001. 197 Ibidem. 198 El contenido del principio de reserva de ley ha sido expuesto, entre otras, en las Sentencias C-1262 de 2005 y C-810 de 2014, y C-056 de 2021. La recopilación del precedente relativo a la reserva de ley que se expone a continuación ha sido tomada de la Sentencia C-056 de 2021. 199 Sentencias C-400 de 2013 y C-412 de 2015. 200 Sentencias C-400 de 2013, C-507 de 2014, C-810 de 2014 y C-603 de 2019. 201 Sentencia C-263 de 2013. 202 Sentencias C-974 de 2002 y C-690 de 2003. 203 Sentencia C-690 de 2003. 204 Sentencia C-400 de 2013. Ver también, sentencia C-172 de 2014 "el margen de apreciación para regular una institución depende en buena medida del mayor o menor grado de detalle con el que la Carta constitucional se haya ocupado hacerlo directamente". 205 Sentencias C-234 de 2002 y C-690 de 2003. Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de agosto de 2008, Rad. 11001 03 26 000 1999 00012 01 (16230) CP. Mauricio Fajardo Gómez. 206 Intervención del Departamento de Cundinamarca. 207 La Corte ha explicado que aparte de los ingresos derivados de los impuestos "existen también otros tipos de ingresos con los cuales también se alimenta el fisco, como es el caso de las rentas provenientes de la explotación de los monopolios establecidos por la ley en favor del Estado o de sus entidades territoriales." Corte Constitucional, Sentencia C-149 de 1997. 208 Expediente No.4979 209 Constitución de 1821, "Artículo 178.- Ningún género de trabajo, de cultura, de industria o de comercio será prohibido a los colombianos, excepto aquellos que ahora son necesarios para la subsistencia de la República, que se libertarán por el Congreso cuando lo juzgue oportuno y conveniente." 210 Decreto orgánico de la dictadura de Bolívar de 1828. "Artículo 21.- Todas las propiedades son igualmente inviolables: y cuando el interés público por una necesidad manifiesta y urgente hiciere forzoso el uso de alguna, siempre será con calidad de justa indemnización. // Artículo 22.- Es libre a los colombianos todo género de industria, excepto en los casos en que la ley restrinja esta libertad en beneficio público." 211 Constitución de 1830, "Artículo 149.- Ningún género de trabajo, industria y comercio que no se oponga a las buenas costumbres, es prohibido a los colombianos y todos podrán ejercer el que quieran, excepto aquellos que sean absolutamente indispensables para la subsistencia del Estado." 212 Constitución del Estado de la Nueva Granada de 1832, "Artículo 195.- Ningún género de trabajo, industria y comercio, que no se oponga a las buenas costumbres, es prohibido a los granadinos, y todos podrán ejercer el que quieran, excepto aquellos que son necesarios para la subsistencia del Estado: no podrán por consiguiente establecerse gremios y corporaciones de profesiones, artes u oficios que obstruyan la libertad del ingenio, de la enseñanza y de la industria." 213 Constitución 1843, "Artículo 162.- A excepción de las contribuciones establecidas por ley, ningún granadino será privado de parte alguna de su propiedad para aplicarla a usos públicos, sin su libre consentimiento; a menos que alguna pública necesidad, calificada tal con arreglo a la ley, así lo exija, en cuyo caso debe ser indemnizado de su valor." 214 Constitución de 1853, "Artículo 5.- La República garantiza a todos los Granadinos: (...)
3. La inviolabilidad de la propiedad; no pudiendo, en consecuencia, ser despojado de la menor porción de ella, sino por vía de contribución general, apremio o pena, según la disposición de la ley, y mediante una previa y justa indemnización, en el caso especial de que sea necesario aplicar a algún uso público la de algún particular. En caso de guerra, esta indemnización puede no ser previa;" 215 Constitución de 1858, "Artículo 56.- La Confederación reconoce a todos los habitantes y transeúntes: (...)
3. La propiedad; no pudiendo ser privados de ella sino por vía de pena o contribución general con arreglo a las leyes, y cuando así lo exija algún grave motivo de necesidad pública judicialmente declarado, y previa indemnización; En caso de guerra, la indemnización puede no ser previa, y la necesidad de la expropiación puede ser declarada por autoridades que no sean del orden judicial;" 216 Constitución 1863, "Artículo 15.- Es base esencial e invariable de la Unión entre los Estados, el reconocimiento y la garantía por parte del Gobierno general y de los Gobiernos de todos y cada uno de los Estados, de los derechos individuales que pertenecen a los habitantes y transeúntes en los Estados Unidos de Colombia, a saber: (...)
5. La propiedad; no pudiendo ser privados de ella, sino por pena o contribución general, con arreglo a las leyes, o cuando así lo exija algún grave motivo de necesidad pública, judicialmente declarado y previa indemnización. En caso de guerra la indemnización puede no ser previa, y la necesidad de la expropiación puede ser declarada por autoridades que no sean del orden judicial. Lo dispuesto en este inciso no autoriza para imponer pena de confiscación en ningún caso;" 217 Expediente digital. Respuesta al Auto del 11 de enero de 2024 "escrito del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo con remisión de pruebas, como respuesta a los oficios No. OPC-004 de 2024 y No. OPC-005 de 2024." 218 Ibidem. 219 De conformidad con el parágrafo 3 del artículo 2 de esta Ley 1816, se entiende por licor destilado la bebida alcohólica con una graduación superior a 15 grados alcoholimétricos a 20o C, que se obtiene por destilación de bebidas fermentadas o de mostos fermentados, alcohol vínico, holandas o por mezclas de alcohol rectificado neutro o aguardientes con sustancia de origen vegetal, o con extractos obtenidos con infusiones, percolaciones o maceraciones que le den distinción al producto, además, con adición de productos derivados lácteos, de frutas, de vino o de vino aromatizado. A su turno, el artículo 3 de esta Ley 1816 establece que las normas relativas al monopolio como arbitrio rentístico sobre licores destilados consignadas en ella se aplicarán al monopolio como arbitrio rentístico sobre alcohol potable con destino a la fabricación de licores en lo que resulten aplicables y siempre que no haya disposiciones que se refieran expresamente a este último. Así mismo, determina que el alcohol no potable, así como el alcohol potable producido por trapiches paneleros de economía campesina y/o centrales de mieles vírgenes, exclusivamente a partir de la caña, la panela o la miel, no serán objeto del monopolio al que se refiere esa ley. 220 El Parágrafo 1° de este artículo, modificado por el artículo 14 de la Ley 2005 de 2019, determinó que los vinos, aperitivos y similares, así como las bebidas alcohólicas producidas por trapiches paneleros de economía campesina y/o centrales de mieles vírgenes, exclusivamente a partir de caña panelera, panela o miel, serán de libre producción e introducción, y causarán el impuesto al consumo que señala la ley. 221 Intervención del Director Ejecutivo de la Federación Nacional de Departamentos en la audiencia pública celebrada en este proceso. 222 Expediente digital. "Acta Audiencia 7 de octubre de 2024" Intervención de María Cecilia Frasser. Minuto 1.02.55. 223 El Parágrafo del artículo 7 de esta Ley dispone que los cabildos indígenas y asociaciones de cabildos indígenas legalmente constituidos y reconocidos por el Ministerio del Interior en virtud de su autonomía constitucional, continuarán la producción de sus bebidas alcohólicas tradicionales y ancestrales para su propio consumo, máxime cuando se empleen en el ejercicio de su medicina tradicional. Estas prácticas formarán parte de sus usos, costumbres, cosmovisión y derecho mayor. Así mismo establece que los Consejos comunitarios de las comunidades raizales y palenqueras y las asociaciones de consejos comunitarios legalmente constituidos y reconocidos por el Ministerio del Interior, continuarán con la producción de las bebidas alcohólicas tradicionales y ancestrales para su propio consumo, en el marco de sus usos, costumbres, cosmovisión y derecho mayor. 224 De conformidad con el artículo 12, los permisos para la introducción podrán ser revocados por los Gobernadores cuando: "1. Sus titulares incumplan alguno de los requisitos que fueron exigidos para su otorgamiento. //
2. Cuando se imponga una inhabilidad por una práctica restrictiva de la libre competencia, de conformidad con el parágrafo 2o del artículo 24 de la presente ley. //
3. En los eventos previstos en el artículo 25 de esta ley. //
4. Cuando el Invima encuentre una inconsistencia entre el contenido alcoholimétrico y lo previsto en la etiqueta, en los términos del artículo 35 de esta ley. //
5. Cuando ocurra alguna de las causales previstas en el artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. //
6. Por razones de salud pública, debidamente motivadas por la correspondiente Secretaría de Salud departamental o la dependencia que haga sus veces, y avaladas por un concepto favorable y vinculante del Ministerio de Salud y Protección Social. // Parágrafo. Se prohíbe a los departamentos solicitar el cumplimiento de requisitos adicionales a los establecidos en la presente ley." 225 Gaceta del Congreso de la República No. 880 de 2015. 226 Ibidem. p.14. 227 El artículo 2.2.1.8.5 del Decreto 1625 de 2016 "Por medio del cual se expide el Decreto único Reglamentario en materia tributaria" establece que "[l]a destinación preferente de las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores exige su aplicación por lo menos en el 51% a la financiación de los servicios de salud y educación." 228 El parágrafo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 define que aguardiente es una bebida alcohólica con una graduación entre 16 y 35 a una temperatura de 20°C, que se obtiene de la destilación de caña de azúcar y que está aromatizada con anís o alguna sustancia que contenga "el mismo constituyente aromático principal de anís o sus mezclas." Así mismo, el parágrafo advierte que también se considera aguardiente las bebidas que se obtienen "mezclando alcohol rectificado neutro o extraneutro con aceites o extractos de anís o de cualquier otra planta aprobada que contengan el mismo constituyente aromático principal del anís, o sus mezclas, seguido o no de destilación y posterior dilución hasta el grado alcoholimétrico correspondiente, así mismo se le pueden adicionar edulcorantes naturales o colorantes, aromatizantes o saborizantes permitidos." 229 El parágrafo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 precisa que el aguardiente de caña debe ser producido en el territorio nacional para ser considerado como un producto nacional. 230 Organización Mundial del Comercio 231 Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios 232 Acuerdo de la Ronda de Uruguay: ADPIC. 233 Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios 234 Intervención del Dr. Mauricio Salcedo en el segundo eje temático de la audiencia pública realizada el 7 de octubre de 2024. 235 Ibidem. 236 Intervención del Dr. Gabriel Ibarra en el segundo eje temático de la audiencia pública realizada el 7 de octubre de 2024. 237 Albaigès i Olivart, J. M., Villar Rodríguez, C., & Prado, A. Diccionario de palabras afines. 238 En el mismo sentido, ver: https://dle.rae.es/?w=probable&m=form&o=h 239 En la Sentencia C-083 de 1995 la Corte explicó que, "[l]a analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma." (énfasis añadido). 240 El GATT y sus acuerdos multilaterales anexos fueron incorporados al ordenamiento interno mediante Ley 170 de 1994, cuya constitucionalidad se estudió en la Sentencia C-137 de 1995. Esta decisión declaró exequibles el Acuerdo y la Ley 170 de 1994. 241 "[u]n miembro sólo podrá aplicar una medida de salvaguardia a un producto si dicho Miembro ha determinado, con arreglo a las disposiciones enunciadas infra, que las importaciones de ese producto en su territorio han aumentado en tal cantidad, en términos absolutos o en relación con la producción nacional, y se realizan en condiciones tales que causan o amenazan causar un daño grave a la rama de producción nacional que produce productos similares o directamente competidores." 242 "[u]n Miembro sólo podrá aplicar una medida de salvaguardia después de una investigación realizada por las autoridades competentes de ese Miembro con arreglo a un procedimiento previamente establecido y hecho publico en consonancia con el artículo X del GATT de 1994. Dicha investigación comportara un aviso público razonable a todas las partes interesadas, así como audiencias publicas u otros medios apropiados en que los importadores, exportadores y demás partes interesadas puedan presentar pruebas y exponer sus opiniones y tengan la oportunidad de responder a las comunicaciones de otras partes y de presentar sus opiniones, entre otras cosas, sobre si la aplicación de la medida de salvaguardia seria o no de interés publico. Las autoridades competentes publicaran un informe en el que se enuncien las constataciones y las conclusiones fundamentadas a que hayan llegado sobre todas las cuestiones pertinentes de hecho y de derecho." 243 "En circunstancias críticas, en las que cualquier demora entrañaría un perjuicio difícilmente reparable, un Miembro podrá adoptar una medida de salvaguardia provisional en virtud de una determinación preliminar de la existencia de pruebas claras de que el aumento de las importaciones ha causado o amenaza causar un daño grave. La duración de la medida provisional no excederá de 200 días, y durante ese período se cumplirán las prescripciones pertinentes de los artículos 2 a 7 y
12. Las medidas de esa índole deberán adoptar la forma de incrementos de los aranceles, que se reembolsarán con prontitud si en la investigación posterior a que se refiere el párrafo 2 del artículo 4 no se determina que el aumento de las importaciones ha causado o amenazado causar un daño grave a una rama de producción nacional. Se computará como parte del período inicial y de las prórrogas del mismo a que se hace referencia en los párrafos 1, 2 y 3 del art ículo 7 la duración de esas medidas provisionales." 244 En la Audiencia Pública, el jefe de la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio Comercio, Industria y Turismo, le explicó a la Corte que en el proceso de negociación de la Ley 1816 de 2016 era necesario avanzar en un compromiso que garantizara que las licoreras departamentales iban a seguir operando aún con la apertura del mercado. Agregó que el artículo 28 es similar a las medidas de defensa comercial en los términos del artículo 19 del GATT. 245 La Empresa de Licores de Cundinamarca, la Fábrica de Licores de Antioquia, la ACIL y varios departamentos sostuvieron esta postura. Por ejemplo, el Departamento de Cundinamarca, en la intervención que presentó en el término de fijación en lista, destacó que "la limitación en la competencia que se pueda generar producto del ejercicio de un monopolio rentístico es constitucional, pues por su naturaleza, y finalidad, se encuentra totalmente justificado que los entes territoriales, en su área de intervención, ejerzan las medidas legales para proteger sus rentas, que tienen como destino salud y educación. (...) Así las cosas, cuando el monopolio de un departamento se ve afectado por la actividad de otro departamento, especialmente cuando se trata de aguardientes, bebida insignia de nuestro país, en donde los principales productores son las licoreras departamentales, el departamento afectado debe contar con las medidas para proteger sus rentas, y su producción local, gravemente amenazada. En ese orden de ideas, el artículo 28 demando es constitucional, pues introduce una medida de protección, general y motivada, que cada Departamento puede emplear para defender el monopolio rentístico constitucionalmente avalado." 246 La información consolidada respecto del número de departamentos que ejercen el monopolio de producción fue aportada por el Director Ejecutivo de la Federación Nacional de Departamentos, Didier Tavera, en la audiencia pública celebrada el 7 de octubre de 2024. 247 Respuesta de la Gerente de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos, Rentas y Gestión Tributaria del Departamento del Valle Del Cauca al auto de pruebas del 17 de abril de 2024. Archivo PDF: Respuesta a Auto EXPEDIENTE D-15.565 Y D-15.586 QUE ORDENA PRUEBAS. 248 En el mismo sentido, el Departamento de Boyacá admitió que la consolidación de un mercado de oferente único es la consecuencia de la aplicación de la norma y es, de hecho, la situación que reporta beneficios al departamento. En la respuesta al segundo auto de pruebas el Departamento indicó que "Se informa al Honorable Despacho que, a la fecha no se han registrado permisos de introducción al Departamento, dada la protección especial al aguardiente local." 249 250 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-056 de 2021. 251 Cfr., sección "3.1.Modelo de economía social de mercado, derechos y libertades económicas y alcance de la intervención estatal en la economía" supra. 252 El Índice de Herfindahl-Hirschman (IHH) es una medida usada para determinar el nivel y los cambios de concentración en los mercados, a partir de modelos de competencia en cantidad con productos homogéneos. Este índice es sugerido como un indicador de estructura de mercado, dado que tiene en cuenta tanto el número de competidores como su participación relativa en el mismo, y se calcula como la suma al cuadrado de la participación porcentual de la i-esima empresa en la industria. El indicador varía entre cero y diez mil (0 < IHH < 10,000). Cuando el indicador IHH es cercano a cero indica que hay un bajo nivel de concentración, mientras que un indicador de 10.000 muestra que el mercado se comporta como un monopolio. Si el indicador se ubica entre 0 y 1.000 se estima que el mercado tiene un nivel de concentración bajo, entre 1.001 y 1.800 hay un nivel moderado de concentración, y si supera los 1.800 se puede decir que el mercado tiene un nivel alto de concentración. Tomado de: Gutiérrez-Rueda, J., & Zamudio-Gómez, N. E. (2008). Medidas de concentración y competencia. Temas de Estabilidad Financiera; No.
29. P. 5. 253 El artículo 14 de la Ley 2005 de 2019 modificó el parágrafo 1° del artículo 2° de la Ley 1816 de 2016, y prevé que: "las bebidas alcohólicas producidas por trapiches paneleros de economía campesina y/o centrales de mieles vírgenes, exclusivamente a partir de caña panelera, panela o miel, serán de libre producción e introducción, y causarán el impuesto al consumo que señala la ley.". 254 Cfr., Sección "Segundo pilar. Competencias, potestades y deberes estatales en materia económica" supra. 255 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-386 de 2022. 256 En la Gaceta 10055 de 2015 obra la ponencia para primer debate al Proyecto de Ley No. 152 de 2015 Cámara. En esta ponencia no se incluyó el artículo 28 hoy demandado ni se advirtió algún antecedente legislativo de esta disposición en particular. En la Gaceta 76 de 2016 consta el Acta del Debate del Proyecto de Ley No. 152 de 2015 ante la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes. La Gaceta 159 de 2016 contiene la ponencia para el debate ante la Plenaria de la Cámara de Representantes del proyecto de ley referido. En esta ponencia, se advierte que en numeral III, "justificaciones al pliego de modificaciones" se incorporó la "protección al aguardiente." La Gaceta 70 de 2016 incluye el Acta del debate del proyecto de la Comisión Tercera de la Cámara. En la Gaceta 324 de 2016 obra el Texto Definitivo aprobado por la Plenaria de la Cámara de Representantes y se advierte que el artículo 33 incorporó la protección especial hoy demandada. En la Gaceta 345 de 2016 consta el informe de ponencia para el debate ante la Comisión Cuarta del Senado de la República; y en la Gaceta 40 de 2016 está incluida el Acta No. 23, que discutió el proyecto de ley ante la Plenaria del Senado. Finalmente, en la Gaceta 199 de 2017 obra el texto conciliado al Proyecto de Ley 189 de 2016 Senado y 152 de 2015 Cámara. 257 Intervención del Representante a la Cámara Carlos Julio Bonilla en el primer debate del proyecto de ley 152 Cámara, en la Comisión III de Cámara. Gaceta del Congreso de la República número 76 del 4 de marzo de 2016, página 26 258 Intervención del Ministro de Hacienda y Crédito Público ante la plenaria del Senado de la República el día 4 de octubre de 2016, dentro del proyecto de ley número 189 de 2016 Senado, 152 de 2015 Cámara. Gaceta del Congreso número 40 del 3 de febrero de 2017, páginas 9 y 10 259 Ibidem. p.p. 11-12. 260 Expediente digital "Escrito del Ministerio de Hacienda y Crédito Público." p.3. 261 Expediente digital "Intervención - Ministerio de Hacienda y Crédito Público" p.10. 262 Expediente digital "Escrito de la Gobernación del Valle del Cauca." p.10. 263 Expediente digital "Intervención - Asociación Colombiana de Derecho de la Competencia" p.13. 264 Intervención Mauricio Andrés Salcedo - Jefe Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Audiencia Pública. 265 En la Sentencia C-104 de 2016, la Corte aplicó un juicio de igualdad, para lo cual desarrolló un juicio de proporcionalidad de intensidad intermedia y valoró la finalidad de la medida así: "[e]n conclusión, vistos los argumentos expuestos, la Corte considera que la finalidad de la norma es legítima y constitucionalmente importante, pues bajo el desarrollo de la potestad de configuración (CP art. 150) y al tenor de los instrumentos internacionales sobre la materia (CP art. 93), se vela por la protección de los derechos de los niños, aplicando un trato diferencial que busca garantizar al menor de edad un proyecto de vida permanente acorde con la preservación de su identidad cultural, valores nacionales y componentes étnicos, cuya realización es más fácil cuando el proceso de adopción es realizado por familias nacionales, al permitir que se mantengan los rasgos, condiciones y costumbres que identifican al menor o a los que se ha visto sometido a lo largo de su vida, suceso que sin duda repercute en su futuro desenvolvimiento en la sociedad. Por lo demás, también brinda un mejor escenario para realizar el derecho al reencuentro con su familia de origen, como una de las garantías que, como se ha dicho, le permiten a quien es sometido a un proceso de adopción conocer sus raíces y forjar su propia identidad." 266 La Sentencia C-345 de 2019 analizó si el artículo 32 de la Ley 1915 de 2018 desconoció el preámbulo; y los artículos 13 y 29 de la Constitución Política. La Corte desarrolló un juicio integrado de igualdad de intensidad intermedia y analizó la finalidad de la medida. En particular, destacó que la medida era importante, pues: "[e]l artículo 32 de la Ley 1915 de 2018 tiene al menos tres finalidades interrelacionadas y que, de acuerdo con la Constitución, deberían buscarse. Primero, corregir el déficit de protección que tienen los derechos de autor y conexos, los cuales tienen anclaje constitucional, al desincentivar su transgresión a través de la asignación de una consecuencia jurídica por su lesión: la obligación de indemnizar los perjuicios producidos, bien sea a través del sistema de indemnizaciones preestablecidas o de las reglas generales sobre prueba de la indemnización de perjuicios. Esta finalidad, además de salvaguardar derechos que tienen un fundamento en la Carta, posee la potencialidad de incidir positivamente en el objetivo constitucional de lograr crecimiento y desarrollo económico. Como se indicó en el fundamento jurídico 25 de esta sentencia, algunos estudios muestran que estos derechos pueden potenciar el crecimiento económico. Segundo, desarrollar el principio constitucional de economía procesal, al eliminar la carga de probar el valor monetario de un daño cuando se opte por reclamar los perjuicios vía el sistema de indemnizaciones preestablecidas, como se indicó en el fundamento jurídico 38 de esta providencia. Finalmente, la medida tiene como fin materializar los derechos de los titulares de los derechos de actor y conexos a obtener justicia y a hacer efectivo su derecho a ser reparadas. Lo anterior debido a que a estas personas, en ocasiones, les resulta desproporcionado e, incluso, imposible de cumplir la carga de probar la cuantificación de los daños producidos a estos derechos, razón por la cual deben optar por el sistema de indemnizaciones preestablecidas y desechar el sistema de las reglas generales sobre prueba de la indemnización de perjuicios (fundamento jurídico 38 de esta providencia) (...) En conclusión, todas estas finalidades perseguidas por una norma que permite la existencia de dos vías distintas para satisfacer una misma pretensión y que le reconoce a solo una de las partes procesales la potestad de elegir entre las dos vías, al tener sustento en normas constitucionales, son admisibles o permitidas." 267 En particular, la Sentencia C-077 de 2021, la Corte destacó: "El concurso de ascenso mixto se dirige a la satisfacción de fines constitucionalmente importantes. Al respecto, tras la regulación del acceso al empleo público se encuentra la finalidad de que el Estado cumpla adecuadamente con los objetivos a su cargo, tales como servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, y garantice la prevalencia del interés general (Arts. 1 y 2 de la CP). Con idéntica inspiración, el artículo 209 de la Carta establece que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y su desarrollo implica la sujeción a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. En tal dirección, la selección del talento humano es una condición necesaria, por lo cual, desde la Constitución de 1991 la vinculación de personas con las máximas calidades personales y profesionales ha sido un objetivo claro y decidido, encontrando en los procesos de selección un instrumento de apoyo a partir de las variadas pruebas que allí se pueden adelantar." 268 La Sentencia C-270 de 2023 estudió si algunos apartados de los incisos quinto y sexto del artículo 142 (parcial) del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, desconocieron el principio de igualdad y el derecho a la seguridad social al no otorgar las prestaciones económicas que garantizan a favor de los trabajadores que cuentan con un concepto desfavorable de rehabilitación. A partir de la aplicación de un juicio integrado de igualdad de intensidad intermedia, analizó la finalidad de la medida legislativa objeto de escrutinio y explicó que: "77. La finalidad de la medida legislativa que persigue la disposición parcialmente acusada es constitucionalmente importante, pues el pago del subsidio por incapacidad temporal en cabeza de las AFP -y con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido- durante el periodo en que estas postergan la calificación del porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral[169], constituye un mecanismo transitorio para que los trabajadores con concepto de rehabilitación favorable, esto es, con capacidad de recuperarse, cuenten con un ingreso que les permita subsistir, en reemplazo del salario, mientras se reincorporan a la actividad laboral. Además, "la distinción prevista por la medida analizada se orienta a conseguir un propósito constitucionalmente importante", pues, como lo ha afirmado esta Corte en ejercicio de su competencia de control concreto de constitucionalidad, "la forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, [sic] hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema." 269 Cfr., Corte Constitucional. Sentencias T-380 de 2024, T-234 de 2024, T-423 de 2023, T-245 de 2020, T-760 de 2008, T-227 de 2003, entre muchas otras. 270 Cfr., Corte Constitucional. Sentencias T-452 de 1997, T-585 de 1999, T-571 de 1999, T-620 de 1999, T-1044 de 2010, T-164 de 2012 y T-1026 de 2012. 271 Intervención remitida a la Corte por el Gobernador de Cundinamarca el 16 de octubre de 2024, p.20. 272 Intervención remitida a la Corte por la Industria Licorera del Cauca el 15 de octubre de 2024, p.7. 273 Respuesta del Departamento del Valle del Cauca al auto de pruebas proferido el 22 de octubre de 2024. p.7. 274 Gaceta del Congreso 880 de 2015. P. 18. 275 Respuesta de la ANIF al segundo auto de pruebas proferido el 17 de abril de 2024. p. 24 276 Respuesta del departamento de Boyacá al segundo auto de pruebas proferido el 17 de abril de 2024. p. 7. 277 Ibidem. P. 28. 278 Melo (2020) indica que el establecimiento del monopolio del aguardiente durante la colonia provocó conflictos con diversos intereses locales, pues enfrentaban a los funcionarios reales y a la guardia de rentas con los productores clandestinos y hubo levantamientos y motines en algunas regiones como en Tunja y Sincelejo en 1752, y el Cartago y el occidente desde 1765. Los levantamientos de Charalá y el Socorro en marzo de 1781 tuvieron como origen la imposición de un monopolio rígido del aguardiente que causó el rechazo generalizado de propietarios grandes y pequeños, cultivadores de tabaco y de caña y consumidores. Melo, J. O. (2020). Colombia: una historia mínima: una mirada integral al país. Crítica. P. 90 a 92. 279 Cfr., sección "Las EICE como instrumentos para la intervención económica mediante la provisión de bienes y la prestación de servicios", fundamentos jurídicos 178 y siguientes supra. 280 En su intervención ante la Corte, la Gobernadora del Valle del Cauca reconoció que la inexequibilidad de la norma acusada implicaría por primera vez la apertura del mercado de aguardiente de su departamento. Así, expresó: "en la quinta pregunta, para el departamento del Valle, la principal afectación que podría tener es sobre el patrimonio público que significa la industria de licores del Valle, que es, por supuesto, un baluarte de los vallecaucanos. Pues el enfrentarse a una apertura de fronteras que permitan la entrada de otros aguardientes a la jurisdicción en las actuales condiciones, podría significar una fuerte disminución en las ventas y llevar a la industria a un declive financiero importante, por lo cual se vería afectado el patrimonio público de los vallecaucanos." 281 Por ejemplo, el gerente de la industria licorera de Caldas informó a la Corte que, por efecto de la facultad demandada, el Aguardiente Amarillo de Manzanares no puede ser comercializado en departamentos como Antioquia. Boyacá, Caquetá, Cauca, Chocó, Cundinamarca y Bogotá, Huila, Nariño, Putumayo y Valle del Cauca, que representan el 67% del mercado de aguardientes del país. 282 Corte Constitucional, Sentencia C-092 de 2018, reiterada en la Sentencia C-537 de 2023. 283 En la audiencia pública practicada el 7 de octubre de 2024 en este expediente, el Gerente de la Fábrica de Licores de Antioquia indicó a la Corte: "Quiero, además, honorables magistrados y señalar que la fábrica de alcoholes del departamento de Antioquia ha respetado mediante sus políticas todos los permisos que se solicitaron previo al 2022, que el departamento de Antioquia suscribió la salvaguarda, se han respetado y se han dado origen a ellos y en ningún momento se ha hecho retroactivo, se ha mantenido la libre competencia de todos los aguardientes que hasta la fecha habían solicitado ingreso". 284 En la audiencia pública practicada el 7 de octubre de 2024 en este expediente, el Gerente de la Empresa ed Licores de Cundinamarca informó a la Corte lo siguiente: "Hoy, 7 de octubre del 2024, en Cundinamarca se comercializan 18 tipos de aguardientes. Porque las respectivas licoreras y productores de destilados obtuvieron sus permisos antes de que la gobernación ejerciera la facultad prevista en la norma demandada. Es decir, los permisos fueron otorgados antes de que la gobernación aplicara la salvaguarda prevista en el artículo 28 de la Ley 1816, y esa salvaguarda no afecta los permisos previamente expedidos." 285 "En otras palabras, por medio de una sentencia interpretativa o condicionada, la Corte excluye la interpretación o interpretaciones que no se encuentran conformes a la Constitución. Así pues, la Corte decide que determinada disposición es exequible si se entiende de cierta manera o, declara la exequibilidad, advirtiendo que si se interpreta de tal forma resultaría inconstitucional, de ahí la razón del condicionamiento" (Sentencia C-038 de 2006). 286 El Departamento de Cundinamarca, en respuesta al Auto del 11 de enero de 2024, indicó que la medida no afecta los derechos de los consumidores en tanto "solamente afecta el mercado del aguardiente y no de otros competidores directos al mismo." p.17. 287 "La gran mayoría del alcohol se consume con este producto, pero ya en el mercado licores es un país básicamente aguardientero y en menor medida, 'ronero'. ¿Por qué? Por patrones culturales llevamos 50 o 60 años de ejercicio del monopolio, entonces la gente tomaba cerveza y aguardiente mayoritariamente. Cuando se abre el mercado y se moviliza, pues obviamente empiezan a cambiar los gustos y las costumbres, pero básicamente seguimos siendo aguardienteros y roneros." Intervención de Juan Gonzalo Zapata, Investigador de Fedesarrollo en la audiencia pública celebrada el 7 de octubre de 2024. 288 "Por ejemplo, los aguardientes ocupan el primer lugar de consumo, pero en el 2019 pasó a ser la cerveza, como lo mencionaba el doctor Zapata en la cerveza hoy encabeza el ranking de bebidas preferidas en Colombia. En su momento hubo un aumento importante en el consumo de whisky como consecuencia del impuesto ad valorem, porque encareció los licores costosos y abarató los whiskies baratos. Tuvimos una entrada de whisky barato durante mucho tiempo, que por efectos de la pandemia en el incremento del dólar y el incremento de los fletes, hubo luego una adecuación del mercado y volvemos a tener unos incrementos en los consumos de aguardiente." Intervención de Juan Alberto Castro Flórez, representante de ACIL en la audiencia pública celebrada el 7 de octubre de 2024. 289 Respuesta de la Federación Nacional de Departamentos al auto de pruebas del 11 de enero de 2024. 290 Estudio Económico Sectorial - Evolución del Mercado de Licores 2021-2022 de la Superintendencia de Industria y Comercio, aportado como anexo a la respuesta de la Superintendencia al auto de pruebas del 11 de enero de 2024. 291 La ACIL, en la intervención que presentó en la audiencia pública del 7 de octubre de 2024 indicó que "Lo que sí sucede es que la sustitución de productos y la depredación de productos en el mercado en el reemplazo de productos, si es muy elástica, entonces el mercado de los aguardientes es tremendamente inelástico porque los consumidores tienen un peso importante en el precio y la moda con la que se posiciona temporalmente una marca determinada. Principalmente en los sectores de la población más joven y en la de menores ingresos de los consumidores, salta a la vista que ellos demandan el producto con plena dependencia de las variaciones de precio de ese licor." 292 El Gobernador de Cundinamarca, en su intervención durante la audiencia pública celebrada en este proceso afirmó: "No es cierto que dejar de vender una marca en específico reduce el recaudo para un departamento en el sector de aguardientes. El consumo es elástico, altamente sustituible: el consumidor no se priva del consumo del aguardiente por no encontrar su marca predilecta. Nadie en el mundo deja de rumbear porque una marca X o Y exista en el mercado, y sale furioso a su casa a tomar té.". 293 "Cuando el Estado resuelve reconocer la autonomía de la persona, lo que ha decidido, ni más ni menos, es constatar el ámbito que le corresponde como sujeto ético: dejarla que decida sobre lo más radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia. Si la persona resuelve, por ejemplo, dedicar su vida a la gratificación hedonista, no injerir en esa decisión mientras esa forma de vida, en concreto, no en abstracto, no se traduzca en daño para otro. Podemos no compartir ese ideal de vida, puede no compartirlo el gobernante, pero eso no lo hace ilegítimo. Son las consecuencias que se siguen de asumir la libertad como principio rector dentro de una sociedad que, por ese camino, se propone alcanzar la justicia. (...)" Corte Constitucional, Sentencia C-221 de 1994. 294 Intervención del Representante a la Cámara Carlos Julio Bonilla en el primer debate del proyecto de ley 152 Cámara, en la Comisión III de Cámara. Gaceta del Congreso de la República número 76 del 4 de marzo de 2016, página 26 295 Ibidem. p.p. 11-12. 296 Cfr., Corte Constitucional. Sentencias C-280 de2014 que reitera la C-473 de 2013 297 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-502 de 2023. 298 Cfr., Corte Constitucional. Sentencias C-280 de2014 que reitera la C-473 de 2013. 299 Cfr., Corte Constitucional, sentencias C-737 de 2001, C-030 de 2019, C-481 de 2019 y C-101 de 2022. 300 El primer cargo de la demanda radicada con el número D-15.565 presentada por Julio Andrés Ossa Santamaria Bernal por la presunta vulneración de los artículos 336 y 333 en lo relacionado con la naturaleza de los monopolios rentísticos y la libre competencia. 301 El tercer cargo de la demanda radicada con el número D-15.586 presentada por Pablo Felipe Robledo y Jorge Enrique Sánchez Medina por la presunta vulneración del artículo 336 Constitución Política en lo relacionado con la naturaleza de los monopolios rentísticos 302 El quinto cargo -referido como cuarto en el auto que lo admite- de la demanda radicada con el número D-15.586 presentada por Pablo Felipe Robledo y Jorge Enrique Sánchez Medina por la presunta vulneración del artículo 333 de la Constitución Política en lo relacionado con la libre competencia. 303 El sexto cargo -referido como quinto en el auto que lo admite- de la demanda radicada con el número D-15.586 presentada por Pablo Felipe Robledo y Jorge Enrique Sánchez Medina por la presunta vulneración del artículo 78 de la Constitución Política. 304 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-280 de 2024 y C-265 de 2019. 305 Corte Constitucional, Sentencia C-313 de 1994. 306 Corte Constitucional, Sentencia C-313 de 1994. 307 Corte Constitucional, Sentencia C-313 de 1994. 308 Corte Constitucional, Sentencia C-313 de 1994. 309 Corte Constitucional, Sentencia C-313 de 1994. 310 Corte Constitucional, Sentencia C-313 de 1994. 311 "Inicialmente esos dineros debían ser utilizados 'exclusivamente' para los servicios de salud. Luego la Asamblea consideró que sólo debían destinarse 'preferentemente' a esos servicios, y esa modificación fue incorporada en el inciso 5º del artículo 336 de la Carta. Una de las razones principales invocadas para ese cambio fue la idea de 'no limitar, por la Constitución, la autonomía de los departamentos'. Los Constituyentes explicaron que la destinación preferente de las rentas de licores dejaba abierta la posibilidad a que las autoridades respectivas pudieran invertir en otras áreas, cuando se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas. Esto sugiere entonces que para ciertos Constituyentes, algunos monopolios rentísticos, en especial aquellos de licores, constituían un recurso del cual eran titulares las entidades territoriales" (Corte Constitucional, Sentencia C-1191 de 2001). 312 Corte Constitucional, Sentencia C-313 de 1994. 313 Corte Constitucional, Sentencia C-256 de 1998. 314 Cfr. Sentencia C-226 de 2004. 315 Corte Constitucional, Sentencia T-624 de 2009. 316 Corte Constitucional, Sentencia C-1191 de 2001. 317 Corte Constitucional, Sentencia C-1191 de 2001. 318 Corte Constitucional, Sentencia C-1191 de 2001. 319 Corte Constitucional, Sentencia C-1191 de 2001. 320 Gaceta Constitucional No.80 de mayo 23 de 1991, p. 21. 321 Gaceta Constitucional No.80 de mayo 23 de 1991, p. 21. 322 Corte Constitucional, Sentencia C-316 de 2003. 323 Ver la transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. Presidencia de la República, Consejería para el desarrollo de la Constitución. 324 Gaceta Constitucional No.80 de mayo 23 de 1991, p. 21. 325 "Cfr. Transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta Política. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. Presidencia de la República. Consejería para el Desarrollo de la Constitución. Sesión Plenaria del 10 de junio de 1991. pág. 1." Corte Constitucional, Sentencia C-316 de 2003. 326 Gaceta Constitucional No.80 de mayo 23 de 1991, pág.21 327 Corte Constitucional, Sentencia C-316 de 2003. 328 Corte Constitucional, Sentencia C-540 de 2001. 329 Corte Constitucional, Sentencia C-1108 de 2001. 330 Corte Constitucional, Sentencia C-316 de 2003. 331 Corte Constitucional, Sentencia C-1108 de 2001. 332 Corte Constitucional, Sentencia C-1035 de 2003. 333 Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 1997. 334 Corte Constitucional, Sentencia T-624 de 2009. 335 Corte Constitucional, Sentencia T-624 de 2009. 336 Corte Constitucional, Sentencia T-624 de 2009. 337 Corte Constitucional, Sentencia C-169 de 2004. 338 Corte Constitucional, Sentencia C-316 de 2003. 339 Corte Constitucional, Sentencia C-316 de 2003. 340 Corte Constitucional, Sentencia C-169 de 2004. 341 Corte Constitucional, Sentencia C-1191 de 2001. 342 Corte Constitucional Sentencia C-1191 de 2001. 343 Corte Constitucional, Sentencia C-010 de 2002. 344 Reiterado más recientemente por la Corte en la Sentencia C-204 de 2016. 345 Corte Constitucional, Sentencia C-010 de 2002. 346 Corte Constitucional, Sentencia C-316 de 2003. 347 Corte Constitucional, Sentencia C-313 de 1994. 348 Artículo 336, CP. 349 Corte Constitucional, Sentencia C-316 de 2003. 350 Corte Constitucional, Sentencia C-837 de 2001. 351 Exceptuando a las Empresas Prestadoras del Servicio de Salud, cuya función principal no es obtener rentas, sino contribuir a la realización de los fines esenciales del Estado. En tal sentido, aclaró que: "su finalidad prioritaria no es la de reportar utilidades económicas sino beneficio social", y que "su función está directamente vinculada al cumplimiento de los fines esenciales y de las obligaciones sociales del Estado, en el marco general del Estado social de derecho". 352 Corte Constitucional, Sentencia C-837 de 2001. 353 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1191 de 2001. 354 Archivo digital "Demanda ciudadana", p. 19. 355 Archivo digital "Demanda ciudadana", p. 19. 356 Archivo digital "Demanda ciudadana", p. 19. 357 Corte Constitucional, Sentencia C-540 de 2001. 358 Corte Constitucional, Sentencia C-540 de 2001. 359 Archivo digital "Demanda ciudadana", p. 18. 360 Archivo digital "Demanda ciudadana", p. 23. 361 Corte Constitucional, Sentencia C-837 de 2001. 362 Archivo digital "Demanda ciudadana", p. 26. 363 Archivo digital "Demanda ciudadana", p. 31. 364 Corte Constitucional, Sentencia C-1108 de 2001. 365 Corte Constitucional, Sentencia T-213 de 2010. 366 En caso de no ejercer el monopolio, los licores destilados estarán sujetos al impuesto al consumo correspondiente. 367 Artículo 4 de la Ley 1816 de 2016. 368 Artículo 11 de la Ley 1816 de 2016. 369 La medida no podrá ser superior a seis (6) años, debe aplicarse de manera no discriminatoria y no puede tener como finalidad restringir arbitrariamente el comercio, aplicándose de forma general a todos los licores de dicha categoría. 370 Publicada en la Gaceta del Congreso N.° 159 del 19 de abril de 2016. 371 Gaceta del Congreso N.° 159 del 19 de abril de 2016, pp. 5 y 6. 372 Dentro de la ponencia para cuarto debate se enfatizó en que los "coordinadores y ponentes de la Comisión Tercera, en coordinación con el Gobierno nacional, decidieron realizar foros regionales con el fin de socializar el proyecto de ley y ofrecer un espacio para que los diferentes sectores de interés presentaran sus inquietudes al Congreso de la República y al Gobierno nacional, por lo que se adelantaron una serie de foros donde fue discutido el contenido del proyecto de ley. Igualmente, se abrieron espacios para socializar el proyecto de ley, a los que se citaron a los gobernadores del país para que expusieran sus posturas e inquietudes respecto del mismo. Después de amplias discusiones con diferentes actores y entre los honorables Representantes, se publicó en la Gaceta del Congreso de la República número 159 de 2016 ponencia para segundo debate. El proyecto de ley se discutió y se aprobó en la plenaria de la Cámara de Representantes el día 17 de mayo de 2016" (Gaceta del Congreso N.° 746 del 13 de septiembre de 2016, p.2.). 373 Gaceta del Congreso N.° 159 del 19 de abril de 2016, p.9. 374 Gaceta del Congreso N.° 159 del 19 de abril de 2016, p.10. 375 Gaceta del Congreso N.° 159 del 19 de abril de 2016, p.10. 376 Gaceta del Congreso N.° 159 del 19 de abril de 2016, p.11. 377 Gaceta del Congreso N.° 159 (Cámara) del 19 de abril de 2016, p.13. 378 Publicada en la Gaceta del Congreso N.° 746 del 13 de septiembre de 2016, p.4. 379 Informe de ponencia para tercer debate al Proyecto de Ley 189 de 2016 Senado, 152 de 2015 Cámara, p. 10. 380 Informe de ponencia para tercer debate al Proyecto de Ley 189 de 2016 Senado, 152 de 2015 Cámara, p. 10. 381 De tal modo, Mauricio Cárdenas Santamaría, entonces ministro de Hacienda y Crédito Público insistió dentro debate surtido en la Comisión Tercera de Senado que "el aguardiente es un producto que tiene razones ancestrales, históricas, culturales, que lo diferencian de cualquier otro licor, que está asociado a Colombia" Gaceta del Congreso N.° 583 del 4 de agosto de 2016, p.7. 382 Gaceta del Congreso N.° 583 del 4 de agosto de 2016, p.5. 383 Gaceta del Congreso N.° 746 del 13 de septiembre de 2016, p.2. 384 Corte Constitucional, Sentencia C-1035 de 2003. 385 Corte Constitucional, Sentencia C-1035 de 2003. 386 Corte Constitucional, Sentencia C-1035 de 2003. 387 Corte Constitucional, Sentencia C-1035 de 2003. 388 Corte Constitucional, Sentencia C-1035 de 2003. 389 Los departamentos que reportaron las mayores rentas obtenidas por el monopolio de licores fueron: (i) Antioquia (puesto 1 con $521,023,870,991), de los cuales el 67.13% correspondían a ventas por aguardiente. (ii) Cundinamarca (puesto 2 con $231,296,211,298), de los cuales el 87.26% correspondían a ventas por aguardiente. (iii) Valle del Cauca (puesto 3 con $230,746,472,193), de los cuales el 60.77% correspondían a ventas por aguardiente. (iv) Nariño (puesto 4 con $145,209,123,558), de los cuales el 11.61% correspondían a ventas por aguardiente. (v) Norte de Santander (puesto 5 con $86,985,891,401), de los cuales el 81.35% correspondían a ventas por aguardiente. (vi) Cauca (puesto 6 con $84,382,437,689), de los cuales el 64.99% correspondían a ventas por aguardiente. (vii) Córdoba (puesto 7 con $68,695,421,570), de los cuales el 78.46% correspondían a ventas por aguardiente. (viii) Caldas (puesto 8 con $63,150,625,237), de los cuales el 68.13% correspondían a ventas por aguardiente. (ix) Huila (puesto 9 con $47,041,756,681), de los cuales el 91.66% correspondían a ventas por aguardiente. 390 Por lo tanto, independientemente de su clasificación jurídica específica, los ingresos generados por las licoreras departamentales deben orientarse al logro de los fines esenciales del Estado y al bienestar general, conforme a lo dispuesto en los artículos 2 y 209 de la Constitución Política. El artículo 2 establece que los fines esenciales del Estado incluyen servir a la comunidad y garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, mientras que el artículo 209 determina que la función administrativa debe desarrollarse en servicio de los intereses generales. Además, el marco normativo que regula las competencias departamentales refuerza esta obligación. En particular, la Ley 2200 de 2022 señala que los departamentos deben asegurar una gestión eficiente y equitativa de los ingresos endógenos, propender por el fortalecimiento de la competitividad y la generación de empleo, y garantizar la promoción de políticas culturales y económicas que enaltezcan los valores tradicionales y la sostenibilidad. Asimismo, el parágrafo 1 del artículo 4 de esta ley resalta que las competencias departamentales deben ser coherentes con la política fiscal del Estado, orientadas al cumplimiento de los objetivos del Estado social de derecho. Por lo tanto, los recursos obtenidos por las licoreras departamentales, independientemente de su clasificación jurídica específica, están vinculados al cumplimiento de estas funciones y no pueden desvincularse de los fines públicos que la Constitución y la ley les asignan. Este marco normativo subraya la responsabilidad de los departamentos en administrar sus recursos de manera que contribuyan al desarrollo integral de sus territorios, bajo principios de sostenibilidad fiscal, equidad y bienestar general. 391 En la exposición de motivos del proyecto de ley se refería que las rentas derivadas del monopolio como arbitrio rentístico comprendía "a) los derechos de explotación y b) la participación". Respecto a los primeros se explicó que "tratándose de licoreras oficiales o de entidades del orden territorial, serán equivalentes a sus utilidades y excedentes. En consecuencia, todas las personas -públicas y privadas- que exploten el monopolio deberán pagar los derechos que se derivan de tal explotación" (Gaceta del Congreso -Cámara de Representantes-, N.º 880 del 5 de noviembre de 2015). 392 Corte Constitucional, Sentencia C-169 de 2004. 393 Corte Constitucional, Sentencia C-169 de 2004. 394 Además, como lo ha explicado esta Corporación se empleó el término "preferentemente" de manera intencionada frente al monopolio de licores, considerando su importancia fiscal, entre otras cosas para: (i) "evitar cualquier rigidez de la materia", iii) "no limitar, por la Constitución, la autonomía de los departamentos" y iv) "para dejar abiertas las posibilidades de cuando se suplen esas necesidades básicas e insatisfechas se pudiere invertir en otra cosa" (Corte Constitucional, Sentencia T-213/10). 395 Corte Constitucional, Sentencia C-256 de 1998. 396 En desarrollo de estos principios, el artículo 3 de la Ley 1454 de 2011 establece que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses dentro de los límites de la Constitución y la ley. De manera más específica, el artículo 3 de la Ley 2200 de 2022 define la autonomía como la capacidad de dirección y gestión de los intereses propios de los departamentos, manifestándose en la independencia política para gobernarse por sus propias autoridades; en la autonomía administrativa para ejercer las competencias que les correspondan; en la autonomía fiscal para administrar los recursos y establecer tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones; y en la autonomía normativa para autorregularse en materias de interés exclusivamente local o regional. 397 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-540 de 2001. 398Corte Constitucional, Sentencia C-897 de 1999. 399 Corte Constitucional, Sentencia C-540 de 2001. 400 Corte Constitucional, Sentencia C-540 de 2001. 401 Gaceta del Congreso N.º 880 del 5 de noviembre de 2015, p. 16. 402 Quienes deseen introducir licores destilados en un departamento deben contar con un permiso de introducción, el cual será claro y no discriminatorio y respetará las leyes vigentes. Los solicitantes no podrán estar inhabilitados ni tener deudas pendientes, y deben presentar certificados de buenas prácticas y registro sanitario. Los departamentos garantizarán la competencia justa entre productos introducidos y locales, sin imponer cargas fiscales adicionales ni restricciones injustificadas (art. 10). "Los permisos de introducción de licores destilados que se otorguen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1816 de 2016 se sujetarán exclusivamente a los requisitos y términos establecidos en los artículos 9° y 10° de la misma Ley. Es importante recalcar que la ley prohíbe expresamente a los departamentos exigir requisitos adicionales a los establecidos en la ley. Las eventuales faltas disciplinarias serán sancionadas de conformidad con la Ley. Solo se podrá negar el permiso de introducción de licores cuando ocurra alguna de las causales señaladas en el artículo 10° de la ley, e igualmente, sólo se podrán revocar los permisos otorgados en los eventos previstos en el artículo 12° de la Ley" (Circular Externa del Ministerio de Hacienda). 403 Como se indica en el fj. 197 del proyecto. 404 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1191 de 2001. 405 Corte Constitucional, Sentencia C-204 de 2016. 406 Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 2001. 407 Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 2001. 408 Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 2001. 409 Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 2001. 410 Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 2001. 411 Como lo destaca la decisión mayoría de la Sala Plena de la que me aparto, en este aspecto insistieron distintas gobernaciones, entre ellos, la Gobernación de Cundinamarca informó a la Corte que "el monto de las rentas obtenidas por la producción incluye las participaciones, los derechos de explotación y las utilidades. Cada botella de néctar y de cual quiera otro aguardiente genera la participación equivalente al impuesto al consumo, el derecho a recibir el 2% de la venta, sin embargo, solo las de la licorera departamental genera las utilidades en favor del ente territorial" Intervención remitida a la Corte por el Gobernador de Cundinamarca el 16 de octubre de 2024, p.20.). Asimismo, indicó a la Corte que "Cundinamarca ha recibido durante los últimos 10 años por concepto de recursos de capital 408,000 millones de pesos. No es una cifra menor. Es una cifra bastante importante. Y en los próximos 10 años, producto de las ventas de nuestra empresa de licores de Cundinamarca, transferidas como recursos de capital, tendremos 550,000 millones de pesos para los próximos 10 años. El sector salud y el sector educación han sido los más beneficiados de esos recursos de capital, que a pesar de que tienen libre inversión, ha querido el departamento canalizarlo a los sectores con mayor sensibilidad social. (...) [n]o es lo mismo para Cundinamarca y para ningún departamento del país que se venda un aguardiente foráneo versus un aguardiente propio. Además del tributo que recibimos, igual tributo para el foráneo como para el propio; en el propio tenemos un ingreso adicional: un plusvalor que por cada botella es de 3,210 pesos. Significa que tenemos un ingreso superior si vendemos el aguardiente propio." 412 Igualmente, resaltó que la Constitución otorga al legislador amplias facultades para limitar los monopolios rentísticos derivados de la explotación del licor, permitiendo establecer un esquema adecuado para garantizar recursos destinados a la salud y la educación. En este contexto, subrayó que el Consejo de Estado ha reconocido que el monopolio de licores incluye las fases de producción, distribución, comercialización, introducción y venta dentro de la jurisdicción de un ente territorial. Sostuvo que el ejercicio de la facultad de protección especial no es ilimitado, ya que incluye elementos como un límite temporal para la suspensión de permisos y la necesidad de probar una amenaza grave a la producción local, sustentada en un aumento súbito de productos similares. Así, argumentó que los entes territoriales deben demostrar la existencia de estos elementos para imponer la restricción. 413 Corte Constitucional, Sentencia C-256 de 1998. 414 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-447 de 1997. 415 Corte Constitucional, Sentencia C-256 de 1998. 416 Corte Constitucional, Sentencia C-256 de 1998. 417 Corte Constitucional, Sentencia C-256 de 1998. 418 Corte Constitucional, Sentencia C-256 de 1998. 419 Corte Constitucional, Sentencia C-256 de 1998. 420 Corte Constitucional. Sentencias C-540 de 2001, C-226 de 2004 y C-204 de 2016. 421 Fundamento 199 de la sentencia. 422 Ver, por ejemplo, lo dicho en la Sentencia C-313 de 1994. Allí dijo la Corte: "Ahora bien: el establecimiento y desarrollo de un monopolio estatal implica la separación de los particulares del ejercicio de las actividades respectivas, en lo cual se advierte un límite a la libertad de empresa, al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad, límite que afecta el contenido esencial de la libertad y de los derechos aludidos, razón por la cual esa reserva al sector público debe llevarse a cabo por ley que expida el Congreso de la República". 423 Fundamento 196 de la sentencia. 424 Ver la Sentencia C-1191 de 2001. Allí expresó la Corte: "Esta reserva legal de ciertos aspectos de la regulación de los monopolios rentísticos es natural y explicable, puesto que, como esta Corte lo ha resaltado, un monopolio legal representa una excepción a la iniciativa privada y a la libertad de empresa, ya que autoriza al Estado para el ejercicio de ciertas actividades, en tanto las prohíbe, en principio, a los particulares". 425 Ver la Sentencia C-1191 de 2001, reiterada en la Sentencia C-480 de 2019. En la primera dijo la Corte: "Un monopolio es, desde el punto de vista económico, una situación en donde una empresa o individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio; también puede configurase cuando un solo actor controla la compra o distribución de un determinado bien o servicio. Por su parte, la Carta autoriza, excepcionalmente, el establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos (CP art. 336), en virtud de los cuales el Estado, se reserva la explotación de ciertas actividades económicas, no con el fin de excluirlas del mercado, sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones." 426 Sentencia C-316 de 2003. 427 Fundamento 194 de la sentencia. 428 Por ejemplo, en la sentencia C-1114 de 2001, al referirse al monopolio de juegos de suerte y azar, esta Corte señaló que "bien habría podido el legislador, como lo ha hecho de tiempo atrás con otros juegos de suerte y azar, atribuir la gestión de las rifas a organismos estatales; no obstante ha señalado que sin perjuicio de la titularidad de la renta en cabeza de entidades públicas (entidades territoriales y una entidad nacional) la gestión de las rifas se efectúe siempre a través de terceros (particulares) en virtud de autorización de los organismos titulares. Es decir que los particulares sí pueden gestionar las rifas, pero en las condiciones que señale la ley, que lo será la de régimen propio de los juegos de suerte y azar conforme al inciso 3 del artículo 336 de la Constitución Política. No sobra reiterar al respecto que la gestión y explotación de dichos juegos no se ubica dentro del ámbito de la libertad económica y la iniciativa privada (Cfr. Sentencia C-291 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y que, de todos modos, antes y después de la Ley 643 de 2001, la gestión de las rifas por los particulares ha estado sujeta al otorgamiento de autorizaciones que en su esencia son temporales, por parte de las autoridades competentes." (Subrayado fuera del texto). 429 Fundamento 241 de la sentencia: "Hasta aquí, la Corte observa que el régimen propio del monopolio de licores destilados previsto en la Ley 1816 de 2016 reúne las siguientes características: (i) el monopolio rentístico sobre los licores destilados es un monopolio de las rentas, no un monopolio comercial, pues por mandato legal expreso tiene por finalidad obtener recursos para los departamentos a partir de las rentas obtenidas por el ejercicio del monopolio. (...) Y, v) el régimen propio fijado en la Ley 1816 de 2016 no implica la privación a los particulares del ejercicio de una actividad económica, ni tampoco autoriza a las entidades territoriales para establecer un monopolio comercial de alcoholes destilados." (Subrayado fuera del texto). 430 Fundamento 349 de la sentencia. 431 Así lo reconoció la Corte en las sentencias C-316 de 2003 y C-1035 de 2003. 432 Así se explicó por el experto de Fedesarrollo, quien intervino en la audiencia pública celebrada el 7 de octubre de 2024. 433 Intervención del Gobernador Cundinamarca en la audiencia pública. Minuto 4:22 y ss https://www.google.com/search?q=corte+constitucional+audiencia+aguardiente&oq=corte+constitucional+audiencia+aguardiente&gs_lcrp=EgZjaHJvbWUyBggAEEUYOTIHCAEQIRigATIHCAIQIRigATIHCAMQIRigAdIBCDU2NzFqMGo0qAIAsAIB&sourceid=chrome&ie=UTF-8#fpstate=ive&vld=cid:8912033d,vid:j-7DeEcjTLE,st:0 434 Estas cifras se extraen de las pruebas recaudadas en el trámite de constitucionalidad y corresponden a la sumatoria del total de empleos reportado por los departamentos para cada uno de los años. 435 Creadas a través del Decreto 1650 de 2017. 436 La República. La Fábrica de Licores de Antioquia será independiente de la gobernación. 28 de julio de 2020. https://www.larepublica.co/economia/la-fabrica-de-licores-de-antioquia-sera-independiente-de-la-gobernacion-desde-2021-3036669#:~:text=Hoy%20la%20FLA%20es%20la,las%20cuentas%20p%C3%BAblicas%20del%20departamento. 437 Portafolio. Licorera de Caldas venderá 38 millones de unidades en 2024. 13 de diciembre de 2024. https://www.portafolio.co/negocios/empresas/licorera-de-caldas-vendera-38-millones-de-unidades-en-2024-619627 438 La República. No es justo que un gobernador determine cuál es el aguardiente que se puede tomar. 7 de octubre de 2024. https://www.larepublica.co/empresas/empieza-audiencia-publica-por-el-mercado-de-aguardiente-en-la-corte-constitucional-3970110 439 W Radio. Industria Licorera del Cauca está celebrando 100 años de existencia. 10 de diciembre de 2021. https://www.wradio.com.co/2021/12/10/industria-licorera-del-cauca-cumple-100-anos-de-existencia/ 440 El Olfato. FLT: la segunda empresa de mayor crecimiento en Colombia. https://www.elolfato.com/region/flt-la-segunda-empresa-de-mayor-crecimiento-en-colombia 441 El Espectador. La Nueva Licorera de Boyacá avanza a buena marcha. 26 de septiembre de 2023. https://www.elespectador.com/contenido-patrocinado/la-nueva-licorera-de-boyaca-avanza-a-buena-marcha/ --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ C-032 de 2025 Expediente D-15.565AC M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar 2