ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARÍA VICTORIA CALLE CORREAA LA SENTENCIA C-032 14CONVENCION SOBRE ASISTENCIA ADMINISTRATIVA MUTUA EN MATERIA FISCAL-Motivación en la sentencia no plasma todas las consideraciones necesarias para demostrar o inferir razonablemente que existía unanimidad cuando se produjo la votación ordinaria (Aclaración de voto)TRAMITE LEGISLATIVO-Criterios para verificar el cumplimiento de condiciones de votación (Aclaración de voto) VOTACION ORDINARIA-Supuestos en que se admite deben ser interpretados de manera restrictiva a fin de evitar que tal mecanismo se torne en la regla (Aclaración de voto)Referencia: expediente LAT-415Asunto: Revisión constitucional de la Ley 1661 de 16 de julio de 2013, “Por medio de la cual se aprueba la ‘Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal’, hecha por los depositarios, el 1o de junio de 2011 y aprobada por el Consejo de Europa y los países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)”Magistrado Ponente:GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, aclaro mi voto a la sentencia C-032 de 2014, acerca de la forma en que se evaluó el cumplimiento de las condiciones de cada votación dentro del trámite legislativo y en relación con la ausencia de los anexos del Tratado examinado, en el curso de la aprobación de la ley aprobatoria en el Congreso y el examen de constitucionalidad de esta Corporación.Sobre el estudio de las votaciones dentro del trámite legislativo.1. Insistí en que la Corte unifique y haga explícitos los criterios para verificar el cumplimiento de las condiciones de votación del trámite y, concretamente, cuándo es válido apartarse de la regla de votación prevista en el artículo 133 de la Carta Política. Señalé que el artículo 133 Superior, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2009, establece que el voto de los miembros de cuerpos colegiados de elección directa será nominal y público, salvo en los casos que determine la ley; afirmé que la reforma constitucional citada (AL 01 09) tuvo por propósito reforzar los mecanismos de transparencia y el control ciudadano sobre la gestión de esas Corporaciones. Además, insistí en la importancia de que en la reforma constitucional se haya acogido no solo la exigencia de votación pública, sino también la del voto nominal, y destaqué la forma en que esa regulación refleja los resultados de la ponderación efectuada por el propio Congreso al ejercer el poder de reforma, dando prevalencia a la transparencia y la responsabilidad del congresista hacia sus electores sobre el propósito de agilizar las sesiones parlamentarias.
2. Ese balance normativo fue recogido por el legislador ordinario, al modificar el artículo 130 del Reglamento del Congreso (Ley 5ª de 1992), a través del artículo 2º de la Ley 1431 de 2011, disposición en la que, además de reiterar la regla general de votación nominal y pública, se dispuso que habrán de implementarse procedimientos electrónicos que acrediten el sentido del voto de cada congresista y el resultado de la votación; se previó que, a falta de dichos mecanismos, la votación nominal debe adelantarse mediante el llamado a lista para que cada congresista anuncie de manera verbal el sentido de su voto, y se estableció la obligación de publicar en la Gaceta del Congreso toda la información relacionada con el trámite legislativo, incluido el resultado de las votaciones y el sentido del voto de cada congresista. Añadí, en ese marco, que la regla de votación nominal es un medio para acreditar el quórum decisorio (art. 145 CP) y el apoyo de la mayoría al proyecto, porque exige verificar la presencia de los integrantes de la respectiva célula legislativa al momento de expresar el sentido de su voto.3. Después de proponer esas reflexiones acerca de la votación nominal y pública, señalé que mediante la votación ordinaria, de naturaleza excepcional, se satisface el principio de celeridad de los procedimientos, pues esta se concreta en un golpe sobre el pupitre en señal de aprobación (pupitrazo). El artículo 129 del Reglamento del Congreso, modificado por el artículo 1º de la Ley 1431 de 2011, enuncia de manera taxativa los supuestos en los que procede esta modalidad excepcional de votación. Uno de ellos, previsto en el numeral 16 de dicha disposición, tiene lugar “cuando en el trámite de un proyecto de ley exista unanimidad por parte de la respectiva comisión o plenaria para aprobar o negar todo o parte del articulado de un proyecto”. Pero aun en estos casos, prevalece la exigencia de votación nominal cuando esta es solicitada por alguno de los integrantes de la respectiva célula legislativa, e igualmente se impone la adopción de mecanismos de verificación de la votación ordinaria, que permitan dar a conocer el resultado de la votación y el sentido del voto de cada congresista.
4. La Corte ha entendido que los supuestos en los que se admite la votación ordinaria deben ser interpretados de manera restrictiva, a fin de evitar que tal mecanismo se torne en la regla, con base en dos argumentos: (i) la vigencia del principio de supremacía constitucional y (ii) la obligación de interpretar de forma restrictiva las normas que establecen excepciones a reglas previstas en la Constitución. Estos criterios han inspirado la interpretación restrictiva de la excepción a la regla de votación nominal y pública en los casos en que existe unanimidad, insistiendo en que esta no puede presumirse sino que debe probarse o inferirse de manera razonable de las circunstancias en las que se desarrolló el debate parlamentario.
5. Así pues, la Corte ha insistido, de una parte, en la importancia de la regla de votación nominal y pública para la transparencia del trámite y el control ciudadano. De otra, ha explicado que presumir la existencia de este tipo de votación afecta esos principios y puede llevar a que la excepción se convierta en regla; y, finalmente, ha declarado que en términos probatorios, no debe suponerse o presumirse, sino que debe hallarse plenamente acreditada en el trámite, o bien, inferirse inequívocamente a partir de las circunstancias del trámite legislativo.
6. En la sentencia C-032 de 2014, que origina esta opinión particular, voté a favor de la declaratoria de exequibilidad simple de la Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal y de su Ley aprobatoria, 1661 de 2013, pues considero que en las distintas votaciones que tuvieron lugar durante el trámite existían elementos de juicio que permitían inferir la existencia de unanimidad en las etapas en que el proyecto se aprobó mediante votación ordinaria (debates primero, segundo y cuarto). Los aspectos que permitían inferir la validez de las votaciones ordinarias incluyen: (i) los informes de ponencia, que invariablemente concluyeron con proposiciones favorables al proyecto; (ii) la aprobación de propuestas de la omisión de lectura del articulado en esos debates; (iii) la ausencia de solicitudes de votación nominal del proyecto, salvo en el tercer debate, en el que tal proposición fue acogida; (iv) la inexistencia de intervenciones en las que algún Congresista haya hecho público su desacuerdo con la iniciativa, en los debates en que se presentó la votación ordinaria. Ahora bien, aunque mi voto favorable obedeció a que el examen de las actas del trámite permite inferir la existencia de unanimidad en los debates en que la votación fue ordinaria, considero importante señalar que la motivación de la sentencia C-032 de 2014 no plasma todas las consideraciones necesarias para demostrar o inferir razonablemente que existía unanimidad cuando se produjo la votación ordinaria. Lo que se hace en la sentencia citada, en lugar de verificar las pruebas de la unanimidad, es examinar si existen pruebas de ausencia de unanimidad. Esa inversión de los términos del análisis probatorio trasciende el plano metodológico. Refleja una inversión en lo sustantivo, pues lleva a convertir la votación ordinaria en regla; y la nominal y pública en excepción. Aclaración de voto en relación con el hecho de que los anexos del Instrumento Internacional no fueron sometidos a la consideración del Congreso ni a la revisión de la Corte Constitucional la “cadena de anuncios”En la sentencia C-032 de 2014 se menciona que el “Anexo A” de la Convención no fue sometido a consideración del Congreso ni a revisión de esta Corporación, y se dice que ello no afecta la constitucionalidad de aquellos numerales del artículo 2 de la Convención en los que se menciona el Anexo A. (p. 81). Aclaro, para empezar, que ninguno de los anexos de la Convención fue puesto a conocimiento del Congreso y revisión de la Corte Constitucional. Y no creo que la conclusión presentada en el proyecto acerca de la irrelevancia de esa situación sea lo suficientemente persuasiva. Los numerales 2º, 3º y 4º del artículo 2º de la Convención, al igual que el artículo 30.1.a (relativo a los asuntos que pueden ser objeto de reserva) remiten para su entendimiento al mencionado Anexo A, de tal suerte que no podría declararse la exequibilidad de contenidos normativos que sólo adquieren significado en relación con otros contenidos que (i) no fueron sometidos a la aprobación del congreso y (ii) no fueron puestos en conocimiento de la Corte Constitucional. Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- Folio 192, cuaderno de pruebas No.1 Ver, entre otras, la Sentencia C-027 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-609 de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa y; C-221 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Folio 31 del cuaderno
1. Folio 68 del cuaderno
1. Folio 69 del cuaderno
1. Sentencia C-251 de 1997: La confirmación presidencial, conforme al derecho de los tratados codificado en la Convención de Viena, subsana cualquier eventual vicio de representación del Estado. Este principio es totalmente aplicable en el derecho constitucional colombiano, puesto que corresponde al Presidente de la República, como jefe de Estado, dirigir las relaciones internacionales y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o Convenios. Es natural entonces que la confirmación presidencial subsane los vicios de representación durante el trámite de suscripción de un tratado. “Artículo
8. Un acto relativo a la celebración de un tratado ejecutado por una persona que, conforme al artículo 7, no pueda considerarse autorizada para representar con tal fin a un Estado, no surtirá efectos jurídicos a menos que sea ulteriormente confirmado por ese Estado”. Los proyectos de ley relativos a los tributos iniciarán su trámite en la Cámara de Representantes y los que se refieran a relaciones internacionales, en el Senado. Folios 2 a 11 del cuaderno
3. Folio 13 a 17 del cuaderno
3. Al levantar la sesión, quien la presidió, la senadora Myriam Alicia Paredes Aguirre, convocó a nueva sesión para el día siguiente (página 10 de la Gaceta del Congreso No. 456 del 27 de junio de 2013, correspondiente al folio 48 del cuaderno 1). Folio 44 del cuaderno
1. Página 15 de la Gaceta del Congreso No. 456 del 27 de junio de 2013, correspondiente al folio 51 del cuaderno
1. Folio 56 del cuaderno
1. Ibídem. Folio 57 a 59 del cuaderno
1. Folio 24 a 25 del cuaderno
3. Folio 20 a 24 del cuaderno
3. Folio 26 a 28 del cuaderno
3. Folio 4 del cuaderno
3. Folio 30 a 35 del cuaderno
2. Folio 1 del cuaderno
3. La Sala advierte que el documento al que, en realidad, hace alusión dicho funcionario corresponde a la Gaceta del Congreso No. 324 del 27 de mayo de 2013. Folio 24 del cuaderno
4. Folio 24 a 25 del cuaderno
4. Folio 2 del cuaderno
4. Folio 122 del cuaderno
1. Folio 124 a 125 del cuaderno
1. Folio 2 del cuaderno
4. Folio 124 a 125 del cuaderno
1. Folio 36 del Cuaderno
4. Folio 83 a 85 del cuaderno 1 y 34 a 36 del cuaderno
4. Folio 88 a 89 del cuaderno
2. Folio 122 del cuaderno
2. Folio 74 del cuaderno
1. Ibídem. Folio 104 a 105 del cuaderno
1. Folio 30 del cuaderno
1. Ver Sentencias C-1709 de 2000, M.P. Jairo Charry Rivas y C-607 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero. “En virtud de lo previsto en el artículo 133 de la Constitución Política, se acogió el sistema de votación ordinaria como excepción prevista por el legislador a la votación pública y nominal, según lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 1° de la Ley 1431 de 2011 (…), el cual señala que: ‘Votación Ordinaria. Se utilizará para los casos señalados en este artículo y se efectúa dando los Congresistas, con la mano, un golpe sobre el pupitre. El Secretario informará sobre el resultado de la votación, y si no se pidiere en el acto la verificación, se tendrá por exacto el informe. (…) Teniendo en cuenta el principio de celeridad de los procedimientos, de que trata el artículo 3o de este reglamento, se establecen las siguientes excepciones al voto nominal y público de los congresistas, según facultad otorgada en el artículo 133 de la Constitución Política, tal como fue modificado por el artículo 5o del Acto Legislativo 1 de 2009 y cuyas decisiones se podrán adoptar por el modo de votación ordinaria antes descrito: (…)
16. Tampoco se requerirá votación nominal y pública cuando en el trámite de un proyecto de ley exista unanimidad por parte de la respectiva comisión o plenaria para aprobar o negar todo o parte del articulado de un proyecto, a menos que esa forma de votación sea solicitada por alguno de sus miembros. Si la unanimidad no abarca la totalidad del articulado se someterán a votación nominal y pública las diferentes proposiciones sobre los artículos respecto de los cuales existan discrepancias’”. Previsto en el artículo 1° de la Ley 1431 de 2011 –especialmente los numerales 16, 17 y 18–, que modificó el artículo 129 de la Ley 5ª de 1992, que desarrolla el 133 de la Constitución. Auto 119 de 2007. Cfr., entre otras, las Sentencias C-644 de 2004, C-576 de 2006, C-864 de 2006 y C-801 de 2009. Cfr. las sentencias C-473 de 2005, C-241 de 2006, C-322 de 2006 y C-801 de 2009. También se puede consultar el Auto 311 de 2006. Cfr. las Sentencias C-780 de 2004, C-649 de 2006 y C-801 de 2009. En el mismo sentido se puede consultar también el Auto 311 de 2006. Cfr. Auto 089 de 2005. Cfr. las Sentencias C-533 de 2004 y C-473 de 2005. C-309 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Folio 270 del cuaderno
1. Ibídem. Pastor Ridruejo J.A., Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, Ed. Tecnos 13ª. Ed., Madrid, 2009, p. 662 Esta Corporación ya se había pronunciado mediante sentencia C- 417 de 2012, M.P. Mendoza Martelo. sobre la constitucionalidad de Decisión del Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) que establece un Centro de desarrollo de la Organización’, adoptada por el Consejo en su vigésima novena Reunión, en París, el 23 de octubre de 1962, y el ‘Acuerdo mediante canje de notas entre el Gobierno de Colombia y la Secretaría General de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), para la vinculación de Colombia como miembro del Centro de desarrollo de la OCDE’, concluido el 24 de julio de 2008”. Diez De Velasco M. Las Organizaciones Internacionales, Ed. Tecnos, 15ª. Ed; Madrid, 2008 p. 545 Sentencia C-445 95 MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento jurídico No
6. Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-383 de 2008 y C-577 de 2009. Kelsen H., Teoría General del Estado, 1ª Ed. Trad.
L. Legaz, Ed Coyoacán, México p. 139 El mismo criterio ha sido tenido en cuenta en la sentencia C- 460 de 1991, en la cual, se juzgó la constitucionalidad del Convenio contra la doble tributación suscrito entre Colombia y Suiza. Corte Constitucional, Sentencia T-022 de 1993, M.P. Dr. Ciro Angarita Barón Ibídem. Corte Constitucional, Sentencia C-692 de 2003, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. Las restricciones al secreto bancario también han sido puestas de presente en la sentencia T- 440 de 2003 M.P. Cepeda Espinosa Sentencia C-015 93 MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-383 de 2008, C-577 de 2009 y la C-221 de 2013 entre otras. En aquella ocasión, se revisaba la constitucionalidad del Protocolo modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino. “Por la cual se establecen las excepciones a que se refiere el artículo 133 de la Constitución Política”. Sobre la relación entre votación nominal y la verificación del cumplimiento de las reglas de quórum y mayorías ver Auto 118 de 2013 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio, AV. María Victoria Calle Correa, AV. Nilson Pinilla Pinilla, SV. Mauricio González Cuervo, SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), la Corte sostuvo que existió un vicio de procedimiento en el trámite de un proyecto de ley estatutaria que fue aprobado en la plenaria del Senado por votación ordinaria, sin que existiera ningún elemento del que razonablemente pudiera inferirse ni el cumplimiento de la regla de mayoría absoluta prevista en el artículo 153 de la Carta para este tipo de iniciativas, ni la existencia de una voluntad unánime de aprobarlo. En tal sentido, este Tribunal afirmó que: Auto 032 de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva, SV. Humberto Sierra Porto). “El artículo 129 R.C. ofrece un listado preciso y minucioso de excepciones, entre las cuales no se encuentra la aprobación del informe de objeciones gubernamentales. Resultaría a todas luces contrario al principio de supremacía constitucional que se hiciera una interpretación flexible de estos tipos exceptivos, pues ello llevaría a contradecir el mandato constitucional consistente en que la regla general es la votación nominal y pública, a fin de cumplir los propósitos de la enmienda de 2009, antes explicados. Además, carecería de sentido que mientras el legislador orgánico, en cumplimiento del mandato constitucional mencionado, describe las excepciones a dicha regla general de forma detallada, la Corte realice una interpretación extensiva que tiende a desconocer la prescripción superior. De otro lado, dicha hermenéutica flexible llevaría a que cada vez que en el procedimiento legislativo se esté ante decisiones unánimes, lo cual no es poco frecuente, se haga uso de la votación ordinaria, desnaturalizándose con ello lo previsto en el artículo 133 de la Constitución”. Al respecto, en el Auto 118 de 2013MP. Jorge Iván Palacio Palacio, AV. María Victoria Calle Correa, AV. Nilson Pinilla Pinilla, SV. Mauricio González Cuervo, SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “Las reglas de excepción son de uso restrictivo y siempre deben apuntar a la realización de los fines de transparencia y publicidad en el proceso democrático. Una lectura en otro sentido implicaría flexibilizar las exigencias constitucionales, en desmedro de los principios anotados, dificultando los procesos de control social y político hacia los congresistas –accountability- y desnaturalizando, en últimas, el sentido de la reforma al proceso de formación de la ley. Tampoco se podría verificar si un congresista se sujetó a la disciplina propia de su bancada.En este orden de ideas, la utilización de alguna de las excepciones a la regla general de votación nominal y pública no puede ser interpretada como una vía para eludir el cumplimiento de los requisitos que la Constitución impone. Por ejemplo, la aprobación unánime de un proyecto de ley estatutaria, cuando no se hace uso de la votación nominal y pública, exige acreditar que el mismo ha contado con la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara. Es por ello que es importante que tanto los parlamentarios como la ciudadanía en general tengan la absoluta claridad acerca del procedimiento decisional surtido, lo cual debe ser oportunamente registrado en las actas y grabaciones que dan cuenta del proceso de formación de la voluntad legislativa.La unanimidad como causal de excepción al mandato general de votación nominal y pública sólo puede ser de recibo cuando, en virtud del principio de transparencia, haya claridad en torno a ella en la aprobación de un proyecto, en lo posible procurando que se pueda identificar qué congresistas se ausentaron, quiénes se abstuvieron, quienes votaron, y cuál fue el sentido de los que así lo hicieron. La excepción a la votación nominal y pública, cuando la corporación respectiva tiene una posición unánime, es una excepción en sentido técnico; es decir, que confirma la regla. Si la Corporación vota unánimemente un proyecto de ley, la votación nominal y pública resulta entonces innecesaria respecto del resultado de la votación. Es razonable, por lo mismo, que el legislador haya exceptuado ese requisito porque en tal caso se garantiza de modo óptimo la transparencia y se permite el debido control ciudadano. Ahora bien, cuando se excepciona la votación nominal y pública sobre la base de la unanimidad, pero esta no es debidamente registrada por la corporación legislativa, se presenta un vicio de inconstitucionalidad. Esto ocurre en aquellos eventos en los cuales se constata que hubo una decisión aprobatoria pero no es posible determinar si esta fue o no unánime, o cuando no se conoce el resultado concreto de la votación. En esos casos, por razones de transparencia y publicidad, que son condiciones indispensables para asegurar el derecho al control político (CP arts. 40 y 133), no resulta aplicable la excepción. Si se decide no llevar a cabo una votación nominal y pública, porque aquel tipo de votación no se requiere para individualizar la posición de los congresistas en vista de que hay unanimidad, pero luego no es posible definir con arreglo al procedimiento efectivo si hubo o no una aprobación unánime, porque ello no se registra por la Mesa Directiva ni se puede comprobar por cualquier medio idóneo, se ha desconocido un requisito esencial de validez en el trámite de la ley.” Al examinar las Actas, en primer debate, en el Senado, hay un elemento que permite inferir la unanimidad, pues según consta: “La Presidente, Senadora Myriam Paredes Aguirre: Pregunto si algún Senador quiere hacer uso de la palabra. En razón a que ningún Senador va a intervenir, solicito al Secretario se sirva dar lectura al informe con el cual termina la ponencia.” Sin embargo, en la ponencia no se analiza de manera expresa por qué en este caso era válida la votación ordinaria.\\ En la votación en segundo debate Plenaria Senado no consta algo similar. El debate consiste en las intervenciones de algunos Senadores que formulan preguntas al director de la DIAN, presente en el debate, pero no plantean oposición al proyecto. Este punto debió analizarse de manera expresa en la sentencia. En la votación en tercer debate, Comisión 2ª Cámara, la votación fue nominal y pública, a petición del Representante Iván Cepeda, quien votó negativamente el proyecto. Sin embargo, en la votación en cuarto debate, Plenaria Cámara, la votación vuelve a ser ordinaria. Lo curioso es que entre los asistentes a la sesión figuraba el Representante Cepeda. Aunque esta vez no participó en el debate ni pidió la votación nominal del proyecto. La sentencia debió pronunciarse también acerca del significado que cabría atribuir a este hecho, en el análisis sobre existencia de unanimidad.