SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR A LA SENTENCIA C-030/23 Ref.: Exp. D-14503 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1 de la Ley 2094 de 2021 "Por medio de la cual se reforma la Ley 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones" Demandantes: Gustavo Gallón Giraldo y otros. Magistrados ponentes: José Fernando Reyes Cuartas y Juan Carlos Cortés González Con el debido y acostumbrado respeto, dejo sentadas las razones de mi voto disidente a la casi totalidad de las decisiones y motivaciones de la Corte al proferir mayoritariamente la Sentencia C-030 de 2023.
1. Sea lo primero señalar que, tal y como fue debatido en la Sala Plena, comparto la decisión contenida en el numeral primero de la parte resolutiva consistente en declarar la inexequibilidad de las expresiones "jurisdiccionales" y "jurisdiccional" contenidas en los artículos 1º, 54, 73 y 74 de la Ley 2094 de 2021 (que modificaron los artículos 2º, 238A, 265 de la Ley 1952 de 2019) y de la expresión "ejecutoriadas" contenida en el artículo 54 de la Ley 2094 de 2021 por la violación del artículo 116 de la Constitución en tanto que transformó en judicial una actuación administrativa que cumplía la Procuraduría General de la Nación. Sin embargo, con todo respeto considero que el fundamento de dicha decisión de inexequibilidad ha debido soportarse también y esencialmente en la violación de los artículos 29, 40, 93, 113, 117, 118, 260 y 277 a 278 de la Constitución Política, por una parte y, por la otra, en la violación de los artículos 8 y 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
2. En primer lugar, citando la Sentencia C-500 de 2014, la decisión mayoritaria señala que el artículo 277.6 superior contiene una supuesta "cláusula general de competencia disciplinaria" de la Procuraduría General de la Nación, por lo cual, dijo, que "el análisis constitucional de la disposición acusada debe tomar como punto de partida la referida regla, buscando desarrollar el principio de armonización entre el orden nacional e interamericano en materia de protección de derechos". Así mismo, la decisión mayoritaria lamentablemente confunde la función de vigilancia superior de la conducta de los servidores públicos y la función disciplinaria, cuando en una primera parte señala (fundamento jurídico 114) que "Tratándose de los servidores públicos en general, el control disciplinario se presenta en dos niveles, el que ejerce cada organismo o entidad pública con sustento en la potestad sancionadora del Estado y el previsto en la Constitución a cargo de la PGN, para vigilar la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas." A su vez, en los fundamentos jurídicos 281 a 285, la mayoría señaló en la Sentencia C-030 de 2023 que, a partir de la Sentencia C-948 de 2002, el artículo 277.6 de la Constitución Política contiene tres funciones diferentes que pueden coincidir frente a algunos servidores públicos, lo cual no significa que todas puedan ejercerse simultáneamente en todas las circunstancias y respecto de todos ellos e indica que una interpretación armónica del texto constitucional, del bloque de constitucionalidad y en particular, el respeto por el principio democrático y el derecho a la representación política efectiva permiten concluir que la PGN solo tiene competencia parcial para ejercer las tres funciones en relación con los servidores públicos de elección popular. La primera función, dice la mayoría, consiste en ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular, pues el artículo 277.6 superior prevé textualmente que esa autoridad tiene la función de "[e]jercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular", pero a renglón seguido dice que "esa vigilancia puede traducirse en adelantar las investigaciones disciplinarias correspondientes o 'simplemente poner en movimiento los mecanismos de control disciplinario establecidos en la Constitución y en la ley'. En todo caso, la competencia de la PGN para conocer de los procesos disciplinarios contra los servidores públicos de elección popular se encuentra exceptuada frente a aquellos que tienen fuero especial o estén amparados por un régimen ético disciplinario específico." (subrayado fuera del texto). La segunda función, agregó la mayoría, "se concreta en el ejercicio del poder disciplinario preferente. Para la Sala, esta competencia también está limitada por las normas constitucionales que establecen un fuero disciplinario especial respecto de ciertos servidores públicos de elección popular." Y, termina diciendo la mayoría que "La tercera función se refiere a la imposición de sanciones 'conforme a la ley'. Al respecto, la Sala destaca que el artículo 277.6 de Constitución estableció los sujetos destinatarios de dichas funciones y defirió al legislador su desarrollo concreto. De acuerdo con su desarrollo legal, en el caso de los servidores públicos de elección popular, la Sala encuentra que hay dos grupos de sanciones. En el primero de ellos se encuentran las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad, pues estas implican una restricción severa de los derechos políticos de esos servidores y de sus electores. Particularmente de los derechos a elegir y ser elegido (artículos 40.1 de la CP y 23.1, literales a) y b) de la CADH) y de acceso al desempeño de funciones públicas (artículos 40.7 de la CP y 23.1., literal c), de la CADH). En el segundo grupo se encuentran las sanciones de amonestación y multa." Empero, en cuanto a lo primero, no es cierto que la Constitución Política contemple una cláusula general de competencia disciplinaria en cabeza de la Procuraduría General de la Nación. Esa supuesta cláusula general de competencia disciplinaria jamás ha sido planteada, debatida y adoptada por el Constituyente y por ello no existe en ninguna norma constitucional ni se infiere de ella. Solo en gracia de discusión, si así se hubiere decidido, seguramente, esa entidad se hubiera denominado "Procuraduría General Disciplinaria de la Nación". Pero, ello no es así porque para lo que fue creada la Procuraduría General de la Nación desde 1830 y así ha sido hasta ahora, es para ejercer las funciones de Ministerio Público tal y como actualmente lo ordena el artículo 118 de la Constitución. Entonces, lo que sí existe, es una cláusula general de competencia de Ministerio Público en cabeza de la PGN. Distinto es que la Constitución le atribuya al Procurador General de la Nación ejercer un poder preferente en materia disciplinaria, lo cual supone que la competencia disciplinaria la ejerce por regla general una autoridad distinta, pero solo excepcionalmente puede ser ejercida por la Procuraduría en cuyo caso lo hace de manera prevalente y desplaza a la autoridad que la ejerza. Por eso, el poder preferente es excepcional y no general. Al respecto, en la Sentencia C-026 de 2009 la Corte Constitucional señaló que "[l]o que distingue al poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación es que a través de él la Procuraduría puede decidir, con base en criterios objetivos y razonables, qué investigaciones, quejas o procesos disciplinarios reclama para sí, con el objeto de conocer y pronunciarse directamente sobre los mismos. Y en el caso de que la Procuraduría solicite un proceso, desplaza en la labor disciplinaria a la oficina de control interno de la dependencia oficial donde estaba radicado el asunto. Así pues, la potestad de la Procuraduría para ejercer el poder disciplinario sobre cualquier empleado estatal, cualquiera que sea su vinculación, tiene el carácter de prevalente o preferente y en consecuencia, dicho organismo está autorizado para desplazar al funcionario público que esté adelantando la investigación, quien deberá suspenderla en el estado en que se encuentre y entregar el expediente a la Procuraduría, y como resulta obvio, si la Procuraduría decide no intervenir en el proceso disciplinario interno que adelanta la entidad a la que presta sus servicios el investigado, será ésta última la que tramite y decida el proceso correspondiente". Además, es preciso poner de presente que el artículo 118 de la Constitución determina que "El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación" y los demás funcionarios que allí se enlistan, lo cual indica que el Ministerio Público es una función pública que se ejerce con la finalidad de guardar y proteger los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. Como complemento de lo anterior, el artículo 275 de la Constitución establece que el Procurador General de la Nación es el supremo director del Ministerio Público y el artículo 277 de la misma Constitución establece que el Procurador por sí o por medio de sus delegados y agentes, tiene entre otras, las siguientes funciones: "6. Ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley." Como se puede apreciar, se trata de dos -no de tres- funciones diferentes, con naturaleza y alcance distintos. La primera, esto es, la función consistente en ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive las de elección popular, la cual es una típica función preventiva de Ministerio Público que no implica ejercicio de la potestad disciplinaria prevalente; y, la segunda, distinta de la anterior, consistente en ejercer preferentemente el poder disciplinario, adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones, la cual es una típica función administrativa que le ha sido atribuida de manera excepcional a la Procuraduría General y que debe ejercer conforme a la ley. Esta última, que siempre ha estado prevista en el Código Disciplinario, señala que es de naturaleza administrativa, que culmina con actos administrativos, en los cuales se deduce responsabilidad disciplinaria, y como todos los actos administrativos, son revisables por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 237 de la Constitución y en el CPACA, contenido en la Ley 1437 de 2011 y las normas que lo sustituyan, modifiquen o complementen, todo lo cual forma parte del derecho administrativo disciplinario. Así, entonces, la potestad disciplinaria no es una expresión de la función de control de ministerio público, sino que es una función administrativa y ello es así porque el derecho disciplinario forma parte del denominado "derecho administrativo sancionador". Por lo tanto, el Procurador por sí o por medio de sus delegados y agentes puede ejercer la función de ministerio público consistente en la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive las de elección popular, pero de dicha función de ministerio público no se deduce que le haya sido atribuida la competencia para ejercer preferentemente el poder disciplinario respecto de los servidores públicos, inclusive los de elección popular, porque tal función disciplinaria tiene el límite de la reserva judicial que ampara a otros funcionarios públicos según la Convención Americana de Derechos Humanos y la propia Constitución.
3. En tal virtud, el Procurador General de la Nación no tiene competencia disciplinaria alguna respecto de los servidores públicos que gozan de reserva judicial en materia de investigación y juzgamiento disciplinario como sucede con los funcionarios y empleados judiciales y sobre aquellos de elección popular respecto de los cuales ya se ejerce la potestad disciplinaria con reserva de ley para decretar la pérdida de la investidura por la violación del régimen de calidades, inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones, deberes y conflictos de interés. Es más, aunque hasta ahora no ha habido ningún pronunciamiento judicial que así lo señale, el Procurador por sí o por medio de sus delegados y agentes no puede ejercer el poder disciplinario respecto de los servidores públicos que participaron de su nominación y elección, puesto que no puede ser la autoridad disciplinaria de sus nominadores y electores. En 1993, la Corte señaló que la otrora sala jurisdiccional disciplinaria no podía ejercer funciones disciplinarias respecto de los magistrados de las altas Cortes que hubieren sido nominados con la participación de los magistrados pertenecientes a dicha Sala.
4. Por otra parte, en el fundamento 212, la decisión mayoritaria señala que "la posibilidad de atribuirle funciones de naturaleza jurisdiccional a las autoridades que ejercen funciones administrativas está condicionada al cumplimiento de cuatro requisitos (inc. 3 art. 116 C.P): i) que la asignación sea excepcional, pues por regla general este ejercicio debe corresponder a los jueces que forman parte de la Rama Judicial; ii) que se encuentre contenida en una norma con fuerza material de ley281; iii) que las materias sobre las que se ejerzan esas funciones estén definidas de manera clara y precisa, de tal forma que cuenten con un ámbito material delimitado282; y iv) que la atribución de esta potestad no comprenda facultades de investigación ni juzgamiento de delitos283." Sin perjuicio de lo que señala la mayoría, la citada norma constitucional puede y debe leerse en su contenido así: Primero, solo excepcionalmente la ley puede atribuir función jurisdiccional. Segundo, únicamente en materias precisas. Tercero, a determinadas autoridades administrativas. Cuarto, a tales autoridades administrativas no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Entonces, la Constitución permite que, excepcionalmente, el legislador le atribuya funciones judiciales a determinadas autoridades administrativas, pero ello es distinto a decir -como impropiamente dice la mayoría-, que el legislador le pueda atribuir función jurisdiccional a las autoridades que ejercen funciones administrativas. Por cierto, si todos los órganos que forman parte de la estructura de la organización estatal ejercen principal o secundariamente funciones administrativas, conforme a la decisión mayoritaria, ello significaría que a todas ellas se les podría excepcionalmente atribuir funciones jurisdiccionales, lo cual se aleja del propósito o finalidad previsto en el artículo 116 de la Constitución porque esta solo permite atribuirlas a determinadas autoridades administrativas.
5. La Procuraduría General de la Nación no es una autoridad administrativa y, por lo tanto, de aquellas a las que conforme a lo previsto en el artículo 116 de la Constitución, la ley les pueda excepcionalmente atribuir función jurisdiccional. Es un órgano de control según lo determina el artículo 117 de la Constitución, a cuyo cargo está el ejercicio de las funciones de Ministerio Público. En tal virtud, es un órgano autónomo en la estructura del Estado, según lo dispuesto en los artículos 113, 118 y 277 a 280 de la Constitución, con autonomía administrativa, técnica y financiera para el ejercicio de sus funciones y no forma parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Es de resaltar que la figura del Ministerio Público como organización en vigencia de la Constitución de 1886 no era pacífica por lo que en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente reunida en 1991, se recordó que para unos el Ministerio Público era una prolongación especializada de la Rama Ejecutiva; para otros, de acuerdo con el ejercicio y naturaleza de sus funciones, pertenecía más bien a la Rama Jurisdiccional; y, otros dijeron que se trataba de un órgano dependiente del Congreso de la República para ejercer algunas de sus atribuciones de control. Tal como obra en la Gaceta Constitucional No. 59 del 25 de abril de 1991, a la Comisión Tercera del órgano constituyente le fue presentado un informe de ponencia sobre la estructura del Estado que, dicho sea de paso, guió las discusiones que los delegatarios asumieron sobre la materia.284 Desde luego, los ponentes partieron de dos premisas teóricas que deben ser tenidas en cuenta en esta ocasión. Por un lado, que "El Estado, (...) en cuanto hace referencia a su organización y funciones, ha rebasado las doctrinas tradicionales; y ha evolucionado tanto que la actual distribución del poder público, en tres ramas o su ejercicio a través de funciones, (...) ya no corresponde ni en la teoría ni en la práctica a la estructura del Estado moderno".285 A renglón seguido, los ponentes destacaron, bajo la senda ya prescrita, que: "[h]ay órganos que no encuadran en ninguna de las tres clásicas ramas del poder público, porque sus funciones ni son legislativas, ni administrativas, ni judiciales. Así, la función fiscalizadora no la podemos encuadrar ni como encaminada a producir la ley ni dentro de la rama que se encarga de ejecutarla ni a la que corresponde aplicarla judicialmente".286 Lo propio -continuaron los ponentes-, puede decirse de la función electoral, la cual tampoco encuadra en la clásica teoría tripartida del poder. Ahora bien, esta distinción teórica no solo tiene efectos en la naturaleza de los órganos aludidos, sino que también impacta el sentido de sus actuaciones. Al respecto, los ponentes señalaron que esas funciones (es decir, las relativas a la función fiscalizadora -o de control fiscal y/o de ministerio público-, lo mismo que la función electoral), a menudo, y de forma impropia, "se han adscrito a una de las tres ramas del poder, como ocurrió con los órganos de la fiscalizadora, al sostener que la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República formaban parte de la rama ejecutiva del poder público".287 No obstante, en vista de que estas instituciones no encajan dentro del sistema tradicional, los ponentes señalaron que debía abrirse paso "en forma definitiva a la teoría de la existencia de otros órganos del poder público autónomos e independientes".288 Ciertamente, entre los órganos autónomos e independientes se encuentran los que ejercen la llamada función fiscalizadora, que, a juicio de los constituyentes, "es distinta a las demás funciones tradicionales del Estado". "Por eso -continuaron los ponentes- debe ser independiente y no debe actuar como auxiliar de la rama jurisdiccional ni como asesora y dependiente de la rama ejecutiva. Tampoco es una prolongación de la rama legislativa". En lo relativo a la naturaleza de la función objeto de análisis, la propuesta señaló: "Parafraseando al doctor Elpidio Gavis Tuduri, al órgano fiscalizador le corresponde la función de interesar, en nombre del pueblo y de la sociedad, a los que representa, que las distintas ramas ejerzan sus potestades y ajusten su funcionamiento conforme a la Constitución y a la concepción e ideario político en que se ha constituido el Estado y su desenvolvimiento a través de las leyes, amén que en la aplicación de estas, en las órbitas o campos respectivos de esos poderes, se observan y se respeten sus contenidos y finalidades esenciales que los animan. "Así, por ejemplo, el Ministerio Público integra desde luego el Estado, pero no depende de ninguna de las demás ramas constituidas para realizar sus funciones. El Ministerio Público es el conjunto de órganos instituidos para ejercer la representación de la sociedad ante las demás del Estado y actúa solamente cuando está o aparece comprometida la causa pública con motivo de la aplicación de la ley. Es decir, siempre que se trate de [la] salvaguarda de normas de orden público cuya inobservancia pudiere afectar los intereses generales de la sociedad directa o indirectamente; esto es en cuanto se pueda atentar contra los derechos fundamentales de sus miembros o contra el Estado."289 Es importante anotar que los Constituyentes pusieron sobre la mesa algunas referencias históricas que daban sustento a la propuesta, desde las reflexiones de Constant sobre la necesidad de introducir un "cuarto poder", llamado neutro, a la clásica distribución tripartita del poder, cuya función fuese la de "asegurar el equilibrio de los otros poderes y evitar la exorbitancia de cualquiera de ellos en perjuicio de la coexistencia armónica"; pasando por la propuesta de Bolívar, de concebir la consagración de un poder moral, aparte de los tradicionales y antiguamente entonces denominados poderes legislativo, ejecutivo y judicial, que tuviese por propósito fiscalizar los actos de los gobernantes; hasta las distintas propuestas que, en esta materia, fueron contenidas en las constituciones decimonónicas de la República. A partir de estos elementos, concluyeron con reflexiones más contemporáneas según las cuales el Ministerio Público no podía ser una prolongación especializada de la Rama Ejecutiva, ni tampoco pertenecer a la Rama Judicial; de ahí que, desde luego, se haya propuesto que el Ministerio Público fuese concebido como un órgano de control, autónomo e independiente.290 Y de ahí también que, en la propuesta de estructura del Estado (Gaceta Constitucional No. 89), se haya consignado, a modo de solicitud de los Constituyentes, "la necesidad de conservar el Ministerio Público (...) pero con la reforma fundamental de concederle absoluta autonomía en relación con el ejecutivo, para que pueda desempeñarlas en forma independiente y no bajo la dirección del Gobierno como lo dispone la Constitución anterior".291 De conformidad con lo anterior, la Corte ha resaltado la naturaleza de la PGN como un órgano de control, autónomo e independiente, aspecto que, en consonancia con la explicación de la Asamblea Nacional Constituyente, permite determinar que, en efecto, dicha entidad no es una autoridad administrativa. En efecto, en la Sentencia C-245 de 1995, la Corte señaló que "El Ministerio Público tiene un carácter institucional en la Constitución que corresponde al órgano autónomo e independiente de control encargado de realizar específicas funciones estatales; pero es de anotar, que el Ministerio Público no se manifiesta e identifica como una entidad única, orgánica y funcionalmente homogénea, pues la variedad de las funciones que le han sido encomendadas están asignadas a los órganos institucionales y personales." En la Sentencia C-178 de 1997, la Corte señaló que "La Procuraduría General de la Nación, es un organismo de control autónomo e independiente respecto de las ramas del poder público, en especial de la ejecutiva, característica que reviste gran importancia porque garantiza la independencia de este organismo de control en el ejercicio de sus funciones, constituyendo, además, fiel reflejo del concepto moderno de Estado Social de Derecho, el cual tiene fundamento, entre otros, en el principio del control efectivo de la Administración pública." En la Sentencia C-743 de 1998, la Corte indicó que "En la Constitución Política de 1991, el Procurador General de la Nación no depende ya, en sus funciones del Presidente de la República. Ello obedece a la filosofía que inspira todo el ordenamiento constitucional contemporáneo, según la cual los órganos de control no deben depender ni funcional ni orgánicamente de los organismos que ellos mismos controlan, porque tal dependencia no sólo implica en sí misma una contradicción lógica irreconciliable, sino que por sobre todo, incide negativamente en el ejercicio efectivo del control. En la actual Carta Política, la Procuraduría General de la Nación es, pues, un órgano autónomo e independiente de la rama ejecutiva del poder público, al tenor del artículo 275 de la Constitución Política, en concordancia con los ya citados artículos 113 y 117 Superiores." En la Sentencia C-977 de 2002, la Corte destacó que "También puede 'intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas' cuando se reúnan las condiciones señaladas en el numeral 7 del artículo 277 de la Carta. Dentro de éstas resultan especialmente relevantes para analizar la constitucionalidad de la norma acusada la necesidad de defender tanto 'el orden jurídico' como 'el patrimonio público'. Ello guarda consonancia con la función de 'defender los intereses colectivos' (artículo 277 numeral 4 C.P.) tales como los enunciados en el artículo 88 de la Constitución entre los cuales se destacan los relacionados 'con el patrimonio' y 'la moralidad administrativa', así como con la función de 'velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas' (artículo 277 numeral 5 C.P.), funciones éstas que deben estar 'al servicio de los intereses generales', no de intereses particulares o privados, y que deben desarrollarse 'con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad' por mandato expreso del artículo 209 de la Carta. "Claramente el Constituyente no pretendió hacer una enumeración taxativa de las funciones de la Procuraduría, puesto que facultó al legislador para determinar otras atribuciones compatibles con la posición institucional y la misión constitucional del Ministerio Público (artículo 277 numeral 10 C.P.). "Adicionalmente, de los antecedentes constitucionales queda claro que para el Constituyente las funciones otorgadas al Procurador General de la Nación también tienen un carácter preventivo, toda vez que se dirigían a vigilar la conducta de los funcionarios públicos y el cumplimiento del ordenamiento jurídico, a velar por un ejercicio eficiente y diligente de sus funciones administrativas, a intervenir ante ellos en caso de necesidad de defender el ordenamiento jurídico, el patrimonio público o los derechos y garantías fundamentales. Es decir, se quiso dar a la Procuraduría el carácter pleno de órgano de control y de vigilancia con herramientas suficientes para actuar de manera oportuna y eficaz, todo ello sin invadir la órbita de competencia de otros órganos. En efecto, en sesión de la comisión cuarta de la Asamblea Nacional Constituyente correspondiente al día 22 de abril de 1991, en relación con la facultad del Procurador General de la Nación para 'intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico ...'." En suma, la Procuraduría General de la Nación es un órgano de control y no una autoridad administrativa, el cual tiene a su cargo ejercer principalmente las funciones de ministerio público, sin perjuicio de otras, como el ejercicio preferente del poder disciplinario que comporta adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones, que le fue atribuida directamente por la Constitución de manera excepcional y que por mandato constitucional debe ejercerse en los términos que establezca la ley. Por lo tanto, al conferirle la ley acusada funciones jurisdiccionales a la Procuraduría como si se tratara de una autoridad administrativa o más precisamente al transformar o mutar la naturaleza de la función administrativa disciplinaria en función jurisdiccional, se violan directamente los artículos 29, 113, 117, 118 y 277-6 de la Constitución y, de contera, el artículo 116, advirtiendo que conforme a este artículo no es posible que la ley le atribuya funciones jurisdiccionales a la Procuraduría General de la Nación porque ella no es una autoridad administrativa, así secundaria e inclusive marginalmente ejerza funciones administrativas. Otros órganos del Estado como el Senado de la República, la Cámara de Representantes, las Cortes, la Contraloría General de la República, los órganos que integran la organización electoral y el conjunto de órganos autónomos con personería jurídica como el Banco de la República, la Comisión Nacional de Servicio Civil, la Comisión de la Verdad, no son autoridades administrativas aunque ejerzan secundaria y marginalmente función administrativa. La Sentencia C-030 de 2023 adoptada mayoritariamente por la Corte, señala que "el incumplimiento de cualquiera de las condiciones que se desprenden del inciso tercero del artículo 116 de la carta constitucional puede suponer la violación concurrente de los artículos 113 y 29 superiores. Esto porque, como ya se explicó, el traslado de este tipo de funciones es, a su vez, una expresión de las reglas relativas a la organización de las entidades que componen el poder público y de la colaboración armónica entre ellas, pero también es requisito para garantizar las reglas propias de la administración de justicia, particularmente aquellas que buscan amparar el derecho al debido proceso." Si ello es así, y esa conclusión es válida, ha debido entonces fundarse la declaración de inexequibilidad de las normas acusadas también en la violación de los artículos 29 y 113 de la Constitución, pero no se hizo.
6. Así mismo, no es cierto como dice la mayoría, que la autorización contenida en el inciso tercero del artículo 116 de la Constitución "persiga como uno de sus intereses 'desjudicializar' el conocimiento de ciertos asuntos para que entidades técnicas, especializadas y con experiencia en la materia se pronuncien sobre ellos." No lo es, porque con la atribución de función jurisdiccional precisamente de lo que se trata es de trasladar una función jurisdiccional ya existente en cabeza de una autoridad judicial a una autoridad administrativa para que la siga ejerciendo como jurisdiccional o atribuirle una nueva función jurisdiccional. Por lo tanto, no se atribuye función jurisdiccional para "desjudicializar". Lo que sí es cierto y no se discute, es que un objetivo o finalidad de la citada norma constitucional es "descongestionar los despachos judiciales y hacer más eficiente la administración de justicia", situación que no se da en el caso sub judice, porque las funciones jurisdiccionales que le fueron atribuidas a la Procuraduría no provienen de ninguna autoridad judicial sino que son las mismas funciones administrativas que excepcionalmente ejerce por atribución constitucional (segunda parte del numeral 6 del artículo 277), mutadas o transformadas inconstitucionalmente por la ley acusada como jurisdiccionales.
7. Ahora, como si se tratara de justificar la mutación o transformación de la función administrativa disciplinaria en función jurisdiccional disciplinaria, no obstante que luego en buena hora se declaró inexequible, en la Sentencia C-030 de 2023 adoptada por la mayoría se sienta una contradicción al señala que "en otras oportunidades el Legislador ha asignado funciones jurisdiccionales a la PGN. En efecto -afirma-, el artículo 135 de la Ley 200 de 1995 previó que para el ejercicio de las funciones de policía judicial establecidas en el inciso final del artículo 277 de la Constitución, el procurador 'tendrá atribuciones jurisdiccionales, en desarrollo de las cuales podrá dictar las providencias necesarias para el aseguramiento y práctica de pruebas, en la indagación preliminar como en la investigación disciplinaria que adelanten los funcionarios competentes de la Procuraduría General de la Nación'." Este aserto dice fundarse en lo dicho por la Corte en la Sentencia C-244 de 1996, con el propósito de justificar, sustentar o explicar la atribución de funciones jurisdiccionales a la Procuraduría lo cual resulta contradictorio con lo que finalmente en buena hora se resolvió, esto es, que la ley no le puede atribuir funciones jurisdiccionales a la Procuraduría General de la Nación. Con toda la contradicción que ello implica, en todo caso no es posible admitir que las funciones de policía judicial que le fueron atribuidas por el inciso final del artículo 277 de la Constitución y ejerce la Procuraduría General de la Nación, así como también ocurre con las funciones de policía judicial que les han sido atribuidas a la DIAN, a la Jurisdicción Especial para la paz, a la Contraloría General de la República o al Banco de la República, entre otros, sean funciones jurisdiccionales, esto es, aquellas mediante las cuales tales entidades ejerzan funciones de administración de justicia. Veamos. El artículo 277 de la Constitución establece cuáles son las funciones del Procurador General de la Nación que puede ejercer por sí mismo o por medio de sus delegados y agentes. En su inciso final, la norma destaca que "[p]ara el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial, y podrá interponer las acciones que considere necesarias". Una interpretación literal de este artículo llevaría a concluir que las atribuciones de policía judicial se extienden a cada una de las funciones de la entidad, incluso a aquellas que exceden el ámbito sancionatorio. No obstante, tanto el desarrollo legal como jurisprudencial permiten entender que aquellas están restringidas exclusivamente, por su especialidad, al ejercicio de la función disciplinaria.292 En la Sentencia C-024 de 1994, al examinar las diferentes acepciones del concepto de policía, la Corte señaló que una de ellas era el ejercicio de funciones de policía judicial. La Corte afirmó que esta noción "se refiere a la colaboración que pueden prestar ciertos cuerpos a las autoridades judiciales para el esclarecimiento de los delitos" y precisó que este concepto "es una denominación que se emplea para aludir a las fuerzas de policía en cuanto dirigen su actividad para preparar la función represiva de los funcionarios judiciales (fiscales y jueces de la República). Por eso, la concepción moderna de la Policía judicial es la de un cuerpo que requiere la aplicación de principios de unidad orgánica y, sobre todo, de especialización científica y que actúa bajo la dirección funcional de los fiscales o los jueces". Al respecto, es preciso destacar que las actividades de policía judicial tienen como ámbito de competencia, de manera general, la actividad investigativa, "mediante procedimientos técnicos, operativos y científicos orientados a recaudar material probatorio que se requiera para demostrar la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad de los autores o participes del mismo",293 esto en el ámbito penal. Sin embargo, el ejercicio de estas funciones permanentes también se circunscribe a la función disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en tanto se trata de una de las entidades a través de las cuales el Estado ejerce su poder sancionatorio. En otras palabras: la función de policía judicial está encaminada, principalmente, a la recolección de medios de prueba dentro de la etapa de indagación e investigación en el marco de un proceso sancionatorio, ya sea penal, disciplinario o fiscal. Esta diferenciación puede advertirse, además, en lo dispuesto por el artículo 33 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, el cual prevé que la dirección, coordinación y control de las funciones de policía judicial en el ámbito de los procesos penales se encuentra a cargo del Fiscal General de la Nación o sus delegados. Sin embargo, el parágrafo de la norma exceptúa expresamente de tal mandato a la estructura y funciones de Policía Judicial asignadas por el Constituyente a la Procuraduría General de la Nación.294 En concordancia con ello, el artículo 10-6 del Decreto Ley 262 de 2000 asignó a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales la facultad de "[e]jercer funciones de policía judicial y participar, previa designación del Procurador General, en comisiones para adelantar investigaciones de manera conjunta con la Fiscalía General de la Nación, con funcionarios judiciales, la Contraloría General de la República y demás servidores públicos que cumplan funciones de policía judicial". De lo anterior puede extraerse que, en principio, las funciones de policía judicial que ejerce la Procuraduría General de la Nación se circunscriben a la acción disciplinaria, pero también pueden extenderse a la realización de investigaciones conjuntas con la Fiscalía, funcionarios judiciales, la Contraloría y otros servidores públicos que ejerzan las citadas funciones. En la Sentencia C-150 de 1993 esta Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 310 y 312 del Decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal vigente para la época), los cuales referían las entidades que ejercían funciones permanentes de policía judicial en el ámbito penal. En esa oportunidad, señaló que: "La noción de policía judicial comprende específicamente la capacidad de cumplir funciones enderezadas a satisfacer las necesidades instrumentales y técnicas de la actividad de los funcionarios judiciales, quienes por distintas razones, que corresponden a la naturaleza de su investidura y de su labor, no las pueden atender directamente. En este sentido se trata de determinar que autoridades como la Policía Judicial de la Policía Nacional, el Departamento Administrativo de Seguridad, la Procuraduría y Contraloría General de la Nación (sic), las autoridades de tránsito en asuntos de su competencia, los Alcaldes e Inspectores de Policía, el Cuerpo Técnico de la Fiscalía General de la Nación, todos los servidores que integran las unidades de Fiscalía y los miembros de la Policía Nacional en los territorios en donde no haya policía judicial especializada, pueden colaborar bajo la coordinación de la Fiscalía General de la Nación y de sus delegados, en el adelantamiento de las funciones correspondientes a aquella noción". Dicho entendimiento del ejercicio de funciones de policía judicial por parte de la Procuraduría General de la Nación bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación, es necesario aclarar, se circunscribe al ámbito concreto del ejercicio de la acción penal, como lo señala el artículo 250-8 de la Constitución. Con base en lo expuesto, se debe decir que el ejercicio de funciones de policía judicial, pese a su nombre, no puede entenderse como el ejercicio de una función estrictamente jurisdiccional, sino de una función de apoyo a la función jurisdiccional e inclusive de apoyo a una función administrativa de carácter sancionatorio.
8. Así mismo, la Sentencia C-030 de 2023 adoptada mayoritariamente por esta Corte, no consulta y, por lo tanto, no respeta el principio de reserva judicial que debe orientar el ejercicio de la función y potestad disciplinaria respecto de los servidores públicos de elección popular en los términos previstos en los artículos 8 y 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y, de contera, en los artículos 29, 40 y 260 de la Constitución Política. Este es el asunto más controversial de la citada decisión judicial. En efecto, el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. En este caso, en concordancia con lo previsto en el artículo 23.2 de la misma Convención, cabe la investigación o sustanciación, acusación, examen, valoración y juzgamiento de la conducta de una persona que haya sido elegida popularmente para ocupar un cargo público con motivo de haber incurrido en una falta disciplinaria que conlleve la adopción de una medida cautelar de suspensión del cargo o, al final del proceso disciplinario, la imposición de una sanción de suspensión, destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas. Complementariamente, el artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso 1 de ese mismo artículo, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en un proceso penal -si se trata de un delito- o, en concordancia con el artículo 8 de la misma Convención -tal como se acaba de señalar-, en un proceso disciplinario que en tal caso tiene o debe tener naturaleza judicial, si se trata de la investigación y juzgamiento de una falta disciplinaria. Ello significa que el artículo 23.2 de la citada Convención Americana solo le permite a los jueces que, con independencia de su especialidad, en un proceso judicial o al final del mismo, imponga limitaciones a los derechos políticos de una persona elegida para ocupar un cargo público, mediante la suspensión provisional del mismo o la sanción de suspensión, destitución o inhabilitación para ejercer funciones públicas, siempre que ello corresponda a una actuación judicial en la cual se garanticen sus derechos de acceso a la administración de justicia, audiencia, defensa, contradicción, decisión objetiva e imparcial, impugnación, doble conformidad y, en general, el debido proceso. A contrario sensu, esa norma convencional proscribe o lo que es lo mismo prohíbe que estas restricciones sean impuestas por autoridades administrativas durante o al término de un proceso disciplinario de naturaleza administrativa. Así se consagró convencionalmente el principio de reserva judicial para el ejercicio de la función disciplinaria respecto de funcionarios de elección popular el cual tiene por finalidad garantizar, a su vez, la genuina aplicación, efectividad y respeto del principio democrático en el Estado Social de Derecho y, de contera, el respeto de la voluntad popular del elector que solo puede ser alterada por una decisión judicial adoptada por el juez natural competente, en proceso judicial que, a su vez, garantice los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, audiencia, defensa, contradicción, decisión objetiva e imparcial, impugnación, doble conformidad y, en general, el debido proceso.295 En consecuencia, las citadas normas convencionales sea que se admita que forman parte del bloque de constitucionalidad y con mayor razón si se acepta que tienen carácter supranacional, permiten aplicar y por lo tanto garantizar dicho principio de reserva judicial a todos los servidores de elección popular como ya lo ha dicho la Corte Constitucional en la Sentencia C-146 de 2021. A su vez, consecuencialmente, se debe aplicar en su integridad el artículo 29 de la Constitución que garantiza el debido proceso judicial para los ciudadanos que hayan sido elegidos popularmente para ocupar cargos públicos en los términos de los artículos 40 y 260 de la Constitución Política.
9. Precisamente, la Ley 2094 de 2021, mediante la cual se reformó la Ley 1952 de 2019, se inspiró en el propósito de garantizar el citado principio de reserva judicial respecto de los funcionarios de elección popular, pero incurrió en el defecto de violar la Constitución porque solo se limitó a mutar, transformar o cambiar la naturaleza de la función disciplinaria de administrativa a judicial que adelantaba la Procuraduría General de la Nación, lo mismo que a mutar o transformar la naturaleza del proceso disciplinario a cargo de esa entidad respecto de los funcionarios de elección popular, proceso que conforme a la Constitución Política ha sido y es de naturaleza administrativa, para convertirlo en un proceso de naturaleza judicial que adelantaría esa misma entidad, sustanciado o tramitado por funcionarios que por lo demás carecen de autonomía, imparcialidad y objetividad porque están sujetos a las directrices, orientaciones y decisiones del máximo responsable de esa entidad, omitiendo, además, el deber convencional y/o constitucional de trasladar la competencia judicial disciplinaria al juez natural que corresponda dentro de la Rama Judicial.
10. Así, entonces, si es inconstitucional atribuirle funciones jurisdiccionales a la Procuraduría General de la Nación para tramitar y resolver procesos disciplinarios y por ello se debían declarar inexequibles las normas de la Ley 2094 de 2021 que así lo prevén, como se hizo, igualmente no se ajusta a la Constitución devolverle a la Procuraduría General de la Nación la competencia disciplinaria como una función administrativa respecto de los servidores de elección popular, de manera tal, que esa entidad inconvencional o inconstitucionalmente siga tramitando los procesos disciplinarios como una actuación administrativa que concluye con una decisión administrativa, mediante la cual se imponen sanciones administrativas de suspensión, destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas, solo sujetas ex post a una revisión judicial mediante el trámite y resolución de una especie de recurso extraordinario de revisión o grado de jurisdicción cuyo trámite no consulta las garantías de un verdadero proceso judicial porque es apenas una supuesta revisión judicial automática y no una actuación judicial íntegra. Por lo tanto, de manera respetuosa estoy en total desacuerdo con el remedio que acogió la posición mayoritaria, que devuelve a manos de la Procuraduría General de la Nación la función de tramitar un proceso administrativo disciplinario y en él suspender o sancionar con suspensión, destitución o inhabilitación a funcionarios elegidos popularmente, así se someta la decisión a revisión automática del juez contencioso administrativo. A mi juicio, con todo respeto, la solución adoptada por la mayoría desconoce que el Estado colombiano, con base en el estándar interamericano y la garantía de juez natural que exige la Constitución Política, tenía la obligación de asegurar que ese tipo de actuaciones y decisiones fueran tramitadas y adoptadas, respectivamente, por un juez o corporación judicial, en un proceso judicial, en el cual se garantice la totalidad de los derechos fundamentales que integran el debido proceso y no simplemente una revisión judicial automática de la decisión administrativa sancionatoria.
11. Con todo respeto, la solución que adopta la Sentencia C-030 de 2023, que no es posible compartir, es más regresiva que la ley que se declara inexequible, porque violando el principio constitucional y convencional de reserva judicial, admite que la Procuraduría General de la Nación, de nuevo en sede administrativa, adelante la actuación disciplinaria respecto de los servidores de elección popular como un proceso de naturaleza administrativa, que culmina con una decisión administrativa, mediante la cual puede imponerles sanciones de suspensión, destitución o inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas. Si esa posibilidad es inconstitucional y por lo tanto es la que justamente ha sido declarada inexequible, no podía ser entonces la solución a adoptar ni siquiera transitoriamente mientras el legislador de nuevo regula correctamente la materia mediante el trámite y sanción de una ley que desarrolle la garantía de reserva judicial de los procesos disciplinarios que se adelanten contra las personas elegidas popularmente en los términos de los artículos 29, 40 y 160 de la Constitución Política y conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
12. Por tal razón, comparto con las H. Magistradas Cristina Pardo Schlesinger, Diana Fajardo Rivera y Natalia Ángel Cabo, quienes conmigo salvamos parcialmente cada uno de nuestros votos, que la decisión mayoritaria es insuficiente al no considerar como uno de los fundamentos centrales de la decisión de inexequibilidad de las normas acusadas, la vulneración de los artículos 8 y 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), la cual es de obligatorio cumplimiento para el Estado Colombiano a partir de la ratificación que éste hizo por conducto del representante respectivo. La aplicación e interpretación de dicha Convención, mientras la Corte en el futuro decide, si así lo considera, ejercer de manera autónoma control de convencionalidad, debe llevarse a cabo, por ahora, en el marco del control de constitucionalidad mediante la figura del bloque de constitucionalidad. En la parte motiva de la Sentencia C-030 de 2023 la mayoría ha hecho un gran esfuerzo para tratar de demostrar que tales normas convencionales no han sido desconocidas pero, como se observa en el resolutivo primero, la decisión de inexequibilidad allí prevista, se fundamentó exclusivamente en la violación del artículo 116 de la Constitución y no en los artículos 8 y 23.2. los cuales, así no se reconozca en la sentencia aprobada por la mayoría, sí fueron desconocidos por ella.
13. Ello significa que las normas demandadas relacionadas con la actuación disciplinaria y las decisiones de suspensión, destitución e inhabilidad de funciones públicas han debido declararse inexequibles por cuanto la Procuraduría General de la Nación no puede iniciar, tramitar y decidir un proceso disciplinario judicial ni mucho menos administrativo contra los servidores públicos de elección popular en el cual, conforme a la gravedad de la falta disciplinaria, se deba imponer las sanciones de suspensión o destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas, puesto que en virtud del principio de reserva judicial solo un juez o corporación judicial debe tramitarlo con la ritualidad de un proceso judicial en el cual se garanticen los derechos de acceso a la administración de justicia, audiencia, defensa, contradicción, impugnación, doble conformidad y en general del debido proceso disciplinario. En otros términos, la Ley 2094 de 2021, además de violar los artículos 29, 40, 113, 117, 118, 260 y 277-6 de la Constitución Política, también es incompatible con los artículos 8 y 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y con el objeto y fin de dicho instrumento internacional.
14. Si ello es así, la Procuraduría General de la Nación no puede ejercer la facultad de adelantar procesos judiciales ni mucho menos administrativos disciplinarios y en ellos adoptar medida cautelar de suspensión o imponer sanciones de suspensión, destitución e inhabilitación a funcionarios públicos elegidos popularmente. Tales actuaciones solo deben corresponder al ejercicio de funciones disciplinarias de naturaleza judicial que solo puede adelantar, tramitar y decidir un juez disciplinario y solo él puede decretar provisionalmente una medida de suspensión del cargo o imponer mediante sentencia la sanción de suspensión, destitución e inhabilitación de funciones públicas. Conforme al principio de reserva judicial, ello ya no puede ocurrir en un proceso administrativo que adelante o tramite una autoridad administrativa ni siquiera si a ella se le atribuyen funciones jurisdiccionales disciplinarias. Por eso, devolverle a la Procuraduría General de la Nación la competencia para tramitar procesos disciplinarios y en ellos imponer las sanciones disciplinarias de suspensión, destitución e inhabilidad a los servidores de elección popular, no se ajusta a las normas constitucionales y convencionales citadas. En suma, no se ajusta a la Convención Americana de Derechos Humanos ni a la Constitución Política vigente, que la Procuraduría General de la Nación continúe tramitando los procesos contra los servidores de elección popular como una actuación administrativa que concluye con una decisión administrativa mediante la cual se imponen sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas. Estas actuaciones y las citadas sanciones a imponer conforme lo exige el ordenamiento constitucional que incluye el bloque de constitucionalidad, solo pueden y deben ser impuestas por un juez disciplinario.
15. Tampoco se ajusta a la Constitución que la decisión administrativa que así se produzca, se revise automáticamente por el Consejo de Estado. Precisamente, en fecha reciente se profirió la Sentencia C-091 de 2022, mediante la cual esta Corte declaró la inexequibilidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, que regulaban el trámite del control automático e integral de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal proferidos por la Contraloría General de la República. La Corte señaló que esos artículos vulneraban el derecho de acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad y las garantías del debido proceso en tanto y en cuanto privaban a los responsables fiscales de la posibilidad de cuestionar la decisión de responsabilidad fiscal mediante el uso de los medios de control judicial que se consideran adecuados para defender sus intereses, en razón del carácter automático de la sanción.
16. Ahora, de nuevo, al proferir la Sentencia C-030 de 2023, la mayoría de la Sala Plena se arrogó la potestad legislativa para otorgar naturaleza automática e integral al recurso extraordinario de revisión, el cual según se establece en dicha Sentencia, procede contra los actos administrativos sancionatorios dictados por la Procuraduría en un proceso administrativo disciplinario seguido contra servidores públicos de elección popular. En otros términos, la Corte le asignó a dicho recurso las mismas características que estaban previstas en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, los cuales fueron declarados inexequibles mediante la Sentencia C-091 de 2022. Como lo hemos apreciado todos los magistrados que votamos negativamente la ponencia que terminó en la Sentencia C-030 de 2023, la situación es más grave aún si se tiene en cuenta que dicha refrendación judicial es propiciada por una especie de recurso automático confeccionado por la Corte sin rigor alguno.
17. Por lo demás, coincidimos todos los magistrados disidentes en que la decisión que permite a la Procuraduría en sede administrativa adelantar todo el proceso disciplinario sancionatorio con una simple revisión judicial automática, conduce a una intervención judicial tardía en la defensa del comportamiento correcto de los servidores públicos de elección popular.
18. Por ello, quienes salvamos parcialmente el voto consideramos que en razón de la declaratoria de inexequibilidad de las normas acusadas, la Sala debió tomar una medida adicional de carácter transitorio y con un plazo preclusivo, para que en cumplimiento de una orden judicial y no con motivo de un simple exhorto, el legislador regule la materia de forma inmediata en los términos que ordenan las normas que integran el bloque de constitucionalidad. Mientras ello ocurre, la Corte ha debido al menos prever una fase de transición para remitir los procesos disciplinarios en curso o los que se inicien mientras se expide la ley, al juez contencioso administrativo para que los tramite y falle por ser él el juez natural que hasta ahora ha tenido la competencia y la experiencia para tramitar y decidir la nulidad de un acto administrativo sancionatorio de naturaleza disciplinaria. En los anteriores términos, dejo expresadas las razones de mi discrepancia parcial con la Sentencia C-030 de 2023. Fecha ut supra JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado