ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARIA VICTORIA CALLE CORREAA LA SENTENCIA C-030 12SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD DE NORMAS DEL CODIGO DISCIPLINARIO RELACIONADAS CON DEBERES DEL SERVIDOR PUBLICO-No aplica de manera rigurosa pasos del juicio de constitucionalidad e introduce cambios sin sustentación (Aclaración de voto)Si bien comparto que las expresiones acusadas de los numerales 2 y 6 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 constituyen un desarrollo armónico de la Carta Política y no vulneran los principios de tipicidad y legalidad rectores del debido proceso, al igual que la sentencia recoge de manera juiciosa la jurisprudencia constitucional en materia disciplinaria y señala con claridad los elementos y pasos del juicio desarrollado para examinar disposiciones que consagran tipos disciplinarios, no hace una aplicación rigurosa de esos pasos e introduce cambios importantes en dicho análisis que requerían una mayor sustentación.NORMA DEL CODIGO DISCIPLINARIO UNICO SOBRE DEBERES DEL SERVIDOR PUBLICO-Lenguaje general, abierto, confuso e indeterminado da lugar a interpretaciones arbitrarias en materia disciplinaria (Aclaración de voto)Dado el lenguaje general y abierto empleado por el legislador para consagrar deberes y el hecho de que tales textos servirán para determinar la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos, el riesgo de interpretaciones arbitrarias es mayor.Referencia: Expediente D-8608Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 34 numerales 2 y 6 (parciales), y artículo 48 numeral 45 (parcial) de la Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”.Actor: Silvio San Martín Quiñones Ramos Magistrado Ponente:LUIS ERNESTO VARGAS SILVACon el acostumbrado respeto, a continuación expongo las razones que me llevaron a aclarar el voto en la presente sentencia. Si bien comparto con la mayoría que en este caso las expresiones acusadas de los numerales 2 y 6 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 constituyen desarrollo armónico de los artículos 6, 122, 123, 124, 125, 150-2 y 209 de la Carta Política y no vulneran los principios de tipicidad y legalidad rectores del debido proceso, consideré necesario hacer algunas precisiones sobre la línea argumental seguida en la sentencia.Si bien la sentencia recoge de manera juiciosa la jurisprudencia constitucional en materia disciplinaria y señala con claridad los elementos y pasos del juicio desarrollado para examinar disposiciones que consagran tipos disciplinarios, no hace una aplicación rigurosa de esos pasos e introduce cambios importantes en dicho análisis que en mi opinión requerían una mayor sustentación.En primer lugar, era necesario distinguir el contenido de las normas demandadas, dado que el artículo 36 no consagra tipos disciplinarios, sino deberes de los servidores públicos, en esa medida era necesario definir por qué era posible aplicar el mismo juicio de constitucionalidad desarrollado hasta ahora por la Corte para examinar tipos disciplinarios. Si bien la consagración de tales deberes es relevante para interpretar en cada caso concreto si se ha configurado una falta disciplinaria, en estricto sentido el tipo disciplinario se encuentra consagrado en una norma diferente.En segundo lugar, el test no incluía, hasta ahora, el criterio según el cual las expresiones demandadas constituían un desarrollo armónico de las finalidades constitucionales del derecho disciplinario. La sentencia se limita a afirmar que las disposiciones cuestionadas reproducen o desarrollan lo dispuesto en la Constitución en materia disciplinaria, pero no aclara por qué en este caso la reproducción del texto constitucional en el texto legal satisface tales principios, especialmente porque en el pasado esta Corte ha declarado inexequibles normas que aparentemente se limitan a reproducir el texto constitucional, pero en el contexto normativo en que se hace tal reproducción, resulta inconstitucional. La sentencia también introduce al test desarrollado hasta ahora para examinar tipos disciplinarios, criterios adicionales tales como el que apunten a la buena marcha de la gestión pública o se trate de exigencias razonables y proporcionadas. En mi opinión, estos criterios requerían un mayor desarrollo para señalar cuáles son los límites del legislador al hacer uso de su margen de configuración y establecer deberes de los servidores públicos.Dado el lenguaje general y abierto empleado por el legislador en este caso para consagrar estos deberes y el hecho de que tales textos servirán para determinar la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos, el riesgo de interpretaciones arbitrarias es mayor.Una lectura cuidadosa de las expresiones acusadas del artículo 34 revela el empleo de un lenguaje excesivamente indeterminado y, en algunos casos, confusos que podría dar lugar a interpretaciones arbitrarias. Por ejemplo, el texto demandado habla del deber de los servidores públicos de abstenerse de cualquier acto que implique un “abuso indebido”, lo que en estricto sentido implicaría que los servidores públicos no tienen que abstenerse de ciertos “abusos” debidos o aceptables, lo que resulta un contrasentido.Tampoco hay claridad, ni en el texto legal ni en la jurisprudencia sobre qué se entiende por “diligencia”, “eficiencia”, e “imparcialidad”, si bien es posible acudir al sentido común de tales expresiones, la jurisprudencia constitucional, a diferencia de lo que dice la sentencia, no ha provisto definiciones claras y precisas e inequívocas de estas nociones, incluso a pesar de que forman parte del texto constitucional en tanto principios de la función administrativa. Esta era una oportunidad propicia para avanzar en esa precisión, a fin de reducir las posibilidades de arbitrariedades.Fecha ut supra,MARIA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. A manera de ilustración, el profesor REYES ECHANDIA, expresa que el derecho penal administrativo es “el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre la Administración pública y los sujetos subordinados y cuya violación trae como consecuencia una pena. La sanción prevista en el derecho penal administrativo se distingue de la del derecho penal ordinario o común por el órgano que la aplica; aquella es generalmente impuesta por funcionarios de la rama ejecutiva del poder público y esta, por funcionarios de la rama jurisdiccional”. (REYES ECHANDIA. Alfonso. Derecho Penal. Parte General. 5ª Reimpresión de la Undécima Edición. Temis. 1996. Pág. 6). En idéntico sentido, se puede consultar a OSSA ARBELÁEZ. Jaime. Derecho Administrativo Sancionador. 1° Edición. Legis. 2000. Págs. 167-170. Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver también las Sentencias C-1161 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero, y Sentencia C-1112 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz, entre otras. Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, ver también Sentencia C-214 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell, entre otras. Ver Sentencia C-504 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Al respecto consultar la sentencia C-028 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, y sentencia C-504 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Véanse las sentencias C-818 de 2005 y C-504 de 2007, entre otras. Al respecto, dispone el artículo 23 de la Ley 734 de 2002: “Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, sin estar amparados por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento”. Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, ver también la sentencia C-417 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Véase, al respecto, las sentencias C-341 de 1996 y T-1093 de 2004. Sobre la responsabilidad disciplinaria de los particulares que ejercen funciones públicas se pueden consultar los artículos 52 y subsiguientes de la Ley 734 de 2002. Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Véase, al respecto, las sentencias T-146 de 1993 y C-948 de 2002. Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver Sentencia C-181 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, reiterada en las sentencias C-948 de 2002 y T-1093 de 2004. Este criterio se ha reiterado en las sentencias C-417 de 1993, C-341 de 1996, C-181 de 2002, C-948 de 2002, C-504 de 2007, C-796 de 2004, C-028 de 2006, y C-504 de 2007, entre otras. Ver Sentencia C-341 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell, reiterado en Sentencia C-796 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-341 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell, reiterado en Sentencia C-796 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver Sentencia T-438 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterada en la sentencia C-181 de 2002. Ver Sentencia C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis, sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, sentencia C-181 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras. En este sentido, el artículo 29 de la Constitución Política es claro en afirmar que: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. Al respecto se puede consultar la Sentencia C-796 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras. Sentencia C-555 de 2001, ver también sentencia C-762 de 2009, entre otras. Ver Sentencias C-796 de 2004 y C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Así, por ejemplo, lo reconoció el Tribunal Supremo de España, en sentencia del 26 de septiembre de 1973, en cuanto señaló: “el ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa presupone la existencia de una infracción para lo cual es indispensable que los hechos imputados se encuentren precisamente calificados como faltas en la legislación aplicable, porque en materia administrativa, como en la penal, rige el principio de la legalidad, según el cual sólo cabe castigar un hecho cuando esté concretamente definido el sancionado y tenga marcada a la vez la penalidad”. NIETO. Alejandro. Op.Cit. Pág.
252. Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ibidem. Consultar las Sentencias C-597 de 1996, C-827 de 2001 y C-796 de 2004. Ver Sentencia C-653 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, reiterado en Sentencia C-124 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería. Ver Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Véase, entre otras, las sentencias T-181 de 2002, C-506 de 2002, C-948 de 2002, C-1076 de 2002, C-125 de 2003, C-252 de 2003, C-383 de 2003 y T-1093 de 2004. Ver Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ibidem. Sentencia C-530 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, reiterado en Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-796 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-564 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Ver Sentencia C-564 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Ver Sentencia C-796 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-404 de 2001, reiterado en sentencia C-818 de 2005. Ver las Sentencias C-244 de 1996, C-564 de 2000, C-404 de 2001 y C-181 de 2002, entre otras. Ver Sentencia C-404 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ibidem. Ver sentencias C-404 de 2001 y T-1093 de 2004, entre otras. Sentencia C-404 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-427 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz. Sentencia C-708 de 1999. M.P. Alvaro Tafur Galvis, ver también la sentencia C-124 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería. Sentencia C-155 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, ver también la sentencia C-124 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería. Ver Sentencias C-127 de 1993 y C-599 de 1999. M.P Alejandro Martínez Caballero. Ver Sentencia C-796 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-1093 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia C-948 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiterado en la Sentencia C-762 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Ibidem. Sentencia C-818 de 2005, ver también la sentencia C-371 de 2002. Véase sentencia C-371 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Al respecto puede consultarse la sentencia C-530 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, mediante la cual la Corte analizó la constitucionalidad de la expresión “maniobras peligrosas e irresponsables” consagrada en el Código Nacional de Tránsito Terrestre. Así mismo, ver también la sentencia C-406 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, en donde la Corte estudió algunas atribuciones de la Superintendencia de Valores para imponer medidas correccionales a las instituciones financieras. Ver igualmente la Sentencia C- 762 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Perez. Sentencia C-530 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, reiterado en la sentencia C-406 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver las Sentencias C-124 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería y C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Véase la sentencia C-406 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, la sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la sentencia C-921 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentaría, la sentencia C-475 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y la sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras. Ver Sentencias C-350 de 2009 y C-762 de 2009. Así en las Sentencias C-350 de 2009 y C-762 de 2009, se hace una relación de la jurisprudencia posterior al año 1994, en donde se han declarado expresiones de normas disciplinarias como inexequibles por vulnerar el principio de legalidad, al no ser expresiones determinables. En la sentencia C-010 de 2000 la Corte declaró como inconstitucionales las normas que permitían a las autoridades silenciar o discriminar programas radiales por ser “contrarios al decoro y al buen gusto”; en la sentencia C-567 de 2000, la Corte al salvaguardar la libertad sindical, así como también el pluralismo y la autonomía, declaró inexequible la disposición legal que autorizaba negar la inscripción de un sindicato porque sus estatutos eran contrarios a las “buenas costumbres”; en la sentencia C-373 de 2002, se declaró la inconstitucionalidad de una norma que inhabilitaba para concursar para el cargo de notario a aquellas personas que hubieran sido sancionadas disciplinariamente por causa de ‘la embriaguez habitual, la práctica de juegos prohibidos, el uso de estupefacientes, el amancebamiento, la concurrencia a lugares indecorosos, el homosexualismo, el abandono del hogar y, en general, un mal comportamiento social’, o hubieran sido sancionados por ‘ejercer directa o indirectamente actividades incompatibles con el decoro del cargo o que en alguna forma atenten contra su dignidad’. Así mismo, en la sentencia C-098 de 2003, la Corte declaró contrarias a la Carta un conjunto de conductas tipificadas como faltas disciplinarias del abogado, por considerar que las mismas no estaban relacionadas con el propio hacer profesional, sino que atendían sustancialmente al comportamiento personal del abogado, que corresponde a su ámbito privado. Y en la sentencia C-570 de 2004, se declararon inexequibles disposiciones que señalaban con falta disciplinaria comportamientos descritos a través de conceptos jurídicos indeterminados como “máximo respeto”, “actos de injusticia”, “conductas contra la moral”, pues aunque en Derecho disciplinario resultan admisibles y eventualmente deseables tipos abiertos, o descripciones de conductas y faltas construidas a partir de conceptos jurídicos indeterminados que puedan actualizarse conforme el desarrollo y evolución de la profesión y su ejercicio, en todo caso la ley no ofrecía elementos adicionales que permitieran su concreción de modo racionalmente previsible. Ver sentencias tales como la C-393 de 2006, C-507 de 2006, C-107 de 2004 y C-948 de 2002, entre otras. Véase, sentencia C-1076 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. La Corte se refirió en la sentencia C-728 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, a la constitucionalidad de la norma contenida en el numeral 10 del artículo 34, y el numeral 18 del artículo 35, de la Ley 1015 de 2006, que establecían como faltas disciplinarias, el incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito (gravísima), o como contravención (grave), “que empañe o afecte el decoro, la dignidad, la imagen la credibilidad, el respeto o el prestigio de la Institución, cuando se encuentren en situaciones administrativas tales como: franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio o en hospitalización”. En ese caso la Corte decidió la inexequibilidad de las expresiones “que empañe o afecte el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto o el prestigio de la institución” por violación de los principios de tipicidad y de legalidad. Al respecto ver igualmente la sentencia C-728 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ibidem. Sentencia C-252 de 2002, MPs. Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas Hernández.