SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-029/19Referencia: Expediente D-12759. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 1848 de 2017, “Por medio de la cual se expiden normas en materia de formalización, titulación y reconocimiento de las edificaciones de los asentamientos humanos, de predios urbanos y se dictan otras disposiciones”. Demandante:Néstor Iván Javier Osuna Patiño Magistrado ponente:ALBERTO ROJAS RÍOSCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación, presento las razones que me conducen a salvar el voto en la Sentencia C-029 de 2019, adoptada por la mayoría de la Sala Plena de esta Corporación, en sesión del 30 de enero de ese mismo año. Me aparto de la decisión porque, a mi juicio, los artículos 1°, 2° y 3° de la Ley 1848 de 2017 debieron declararse INEXEQUIBLES, en tanto que contradicen los artículos 154 y 294 de la Constitución, en la medida en que constituyen exenciones tributarias adoptadas sin los requisitos formales y sin las limitaciones previstas por el constituyente en favor de las entidades territoriales. La Sentencia C-029 de 2019 analizó la constitucionalidad de dichos artículos, pues el demandante planteó que los mismos resultaban contrarios a los artículos 154 y 294 de la Constitución, en la tanto que definen algunos negocios jurídicos como“actos sin cuantía” para exonerarlos de algunos impuestos de carácter nacional, pero también de carácter territorial, con lo que impactan recursos endógenos de las entidades territoriales. Dicho en otras palabras, las normas acusadas introducen en el ordenamiento exenciones tributarias: i) de orden nacional sin la iniciativa legislativa gubernamental, ni el aval posterior del ejecutivo (inciso 2 del artículo 154 superior); y (ii) afectan tributos de las entidades territoriales, con lo que comprometen su autonomía fiscal. La Sala Plena estudió si las disposiciones referidas “(i) (…) crean exenciones tributarias; y, (…) (ii) si tales exenciones afectan la autonomía fiscal de los entes territoriales; y, (iii) si tales medidas fueron avaladas por el Gobierno Nacional durante el trámite legislativo correspondiente”.La posición mayoritaria encontró que los artículos 1° y 2° son constitucionales porque, pese a que nominalmente atienden a la “exención para el pago de derechos notariales y registrales”, no crean exenciones tributarias. Tales disposiciones no regulan una obligación impositiva al no ser impuestos, sino que están referidas a la disminución de las tarifas que pagan los usuarios por los servicios notariales y registrales, hasta hacerlos “actos sin cuantía” que, en cualquier caso, en el régimen notarial implica un pago mínimo; esta previsión no significa la ausencia de pago. Eso conlleva a que el recaudo disminuya, pero no genera la exoneración de una carga tributaria. Para la Sala los efectos tributarios son consecuenciales o secundarios. La reducción de la tarifa representa un decrecimiento en el ingreso de la notaría, que repercute en el monto de los impuestos que esta debe asumir, pero no implica una exención tributaria por sí misma. En consecuencia, a esos artículos no les es aplicable el 154 de la Constitución; razón por la cual fueron declarados exequibles. Respecto del artículo 3° de la Ley 1848 de 2017, el pleno de esta Corporación encontró que, a diferencia de las normas anteriores, sí regula un impuesto (pues no se refiere a los derechos de registro sino explícitamente al impuesto de registro), cuya exoneración a través de la fijación de actos sin cuantía sí se produjo. Referir in genere a la inscripción de actos administrativos y sentencias como “actos sin cuantía”, tiene una directa incidencia tributaria en los entes territoriales, por lo que dicha disposición sí desconoce los límites señalados en el artículo 294 constitucional. Sin embargo, al evaluar la constitucionalidad del parágrafo del artículo 3º, conforme al cual no se requiere la protocolización mediante escritura pública de los actos administrativos ni de las sentencias cuya inscripción se efectúa como un acto sin cuantía, la Sala encontró que no compromete obligaciones de carácter tributario ni afecta la autonomía fiscal de las entidades territoriales porque, por sí mismo, no fija actos sin cuantía.Comparto la decisión adoptada en relación con la declaratoria de inexequibilidad de los dos primeros incisos del artículo 3°, pero disiento en relación con el resto de la providencia. A mi modo de ver, los artículos 1° y 2° de la Ley 1848 de 2017 son inconstitucionales por violación del artículo 154 constitucional y, a su turno, el 3° también lo es íntegramente por desconocimiento del artículo 294 superior.Desde mi punto de vista, la conclusión conforme la cual los apartes normativos que fueron declarados exequibles no tienen efectos tributarios directos sino consecuenciales, es muy discutible, pues parte de la exclusión de los derechos notariales y registrales del sistema tributario, sin un estudio mínimo ni un análisis juicioso al respecto. Para llegar a la conclusión de que la iniciativa legislativa reservada al Gobierno no era aplicable a los artículos 1° y 2° de la Ley 1848 de 2017, era necesario determinar si los derechos notariales y registrales podían ser catalogados como tasas, impuestos y/o contribuciones. No bastaba con deducir que no tenían la naturaleza de un impuesto (como en efecto no la tienen), para descartar la aplicabilidad del artículo 154 superior, pues la norma superior no solo se refiere a esa última categoría tributaria, sino también señala expresamente que “sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las leyes (…) que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales.”En esa medida, considero que el argumento de la posición mayoritaria de la Sala, al concentrarse exclusivamente en la noción de impuesto dejó de valorar la norma constitucional completa y perdió de vista que resultaba imperioso descartar, además, que las normas demandadas estuvieran referidas a contribuciones o tasas. La sentencia concluyó que la regla constitucional no le era aplicable a los artículos demandados pero no explicitó la razón de su deducción. El hecho de que los derechos notariales o registrales no sean impuestos, no quiere decir que no se encuentren en alguna de esas dos categorías y, mucho menos, era razonable inferir automáticamente que no les era aplicable el mandato superior. Advierto que era preciso establecer qué naturaleza tienen los derechos notariales y registrales desde el punto de vista del sistema tributario. Se trata de un asunto que no ha sido pacífico y que debió definirse por parte de esta Corporación, pues el debate propuesto en la demanda no podía resolverse si no se analizaba ese aspecto particular. Al respecto cabe anotar que, a primera vista, los derechos notariales o registrales son tasas, dado que son una contraprestación por la gestión del servicio público notarial y registral. En varias oportunidades el Consejo de Estado lo ha destacado así. Por ejemplo, en 2005, enfatizó en las diferencias existentes entre impuestos y tasas, para concluir expresamente que los derechos notariales deben considerarse parte de estas últimas, bajo el entendido de que: “Se consideran tasas aquellos gravámenes que cumplan las siguientes características: El Estado cobra un valor por un bien o servicio ofrecido. Éste guarda relación directa con los servicios derivados. El particular tiene la opción de adquirir o no el bien o servicio. El precio cubre los costos en que incurre la entidad para prestar el servicio, incluyendo los gastos de funcionamiento y las previsiones para amortización y crecimiento de la inversión. Pueden involucrarse criterios distributivos (ejemplo: tarifas diferenciales). // En consecuencia, la Sala concluye que la tarifa por la autorización de una escritura pública es una tasa que se cobra al usuario como contraprestación por el servicio notaria (sic.) que imprime fe pública y garantía de autenticidad a las declaraciones de voluntad”. Sin embargo, en la Sentencia C-995 de 2001, esta Corporación adujo que “es discutible el carácter de tasas que se pretende atribuirle a los derechos notariales, pues bien se sabe que de las tasas está excluida la posibilidad de rendimiento o beneficio en cuanto se limitan al costo contable de la prestación del servicio. Esta circunstancia impide afirmar que los derechos notariales constituyan tasas pues de ellos no se ha excluido la posibilidad de beneficio y ante ello no puede inferirse tampoco que por ser los derechos notariales tasas, y por tanto una especie de tributos, podían ser reguladas por el legislador sin desconocer el principio de unidad de materia.” Al ser un aspecto tan controversial, en mi criterio precisaba mayor abordaje para discernir la naturaleza de los derechos notariales y registrales y, así, emitir un pronunciamiento más sólido que verifique la aplicación del artículo 154 superior a su trámite. Tal y como fue planteado en esta decisión, los derechos notariales y registrales fueron caracterizados como aquellos que “pagan los ciudadanos por concepto de la función notarial y de la función registral” noción que coincide con el concepto de tasa. Sin embargo, para justificar la constitucionalidad de la norma, la Corte confundió dos conceptos jurídicos distintos y se fundamentó en un criterio antitécnico del problema, pues sostuvo que los derechos notariales no constituyen una tasa sino “una tarifa”, lo cual claramente es equivocado. En efecto, mientras la tasa es un tipo de tributo, la tarifa constituye un elemento de los tributos, presente en los impuestos, las contribuciones y las tasas. Lo que sí es cierto es que incluso desde el abordaje equivocado como tarifa, los derechos notariales y registrales no quedan pacíficamente excluidos del sistema tributario. En esa medida, debo distanciarme de la decisión pues no abordó una cuestión central, de la que dependían las conclusiones y estas, a su vez, resultan antitécnicas. La confusión en relación con la naturaleza de los derechos notariales y registrales se profundiza en esta providencia si se tiene en cuenta que la misma entiende que aquellos no pueden ser clasificados como tasas ni como contribuciones, a pesar de lo cual pasa a hacer una amplia referencia sobre si la disposición normativa acarrea o no una exención tributaria. Si la conclusión sobre la naturaleza de dichos derechos fuera conclusiva y se percibiera de forma fehaciente que no constituyen ninguna clase de tributo, no era útil determinar si implicaba o no una exención, pues ello solo era relevante en el evento de identificar que tales pagos eran tributos, en alguna de las tres modalidades de estos: tasas, impuestos o contribuciones. Así, a mi modo de ver, la disertación sobre la exención deja en evidencia la falta de claridad de la postura adoptada y perpetúa la ambivalencia sobre esta materia en el ordenamiento colombiano, cuando esta era una oportunidad para definirla y, de esta manera, preservar el principio de legalidad de los tributos, al brindar certeza a los ciudadanos respecto de sus obligaciones fiscales y concretar la seguridad jurídica en materia tributaria.Ahora bien, técnicamente los derechos notariales y registrales, según mi postura, sí son una tasa y, por ese motivo, constituyen un tributo. Tal y como lo ha precisado la jurisprudencia en relación con las tasas, sus características son que: “(i) el hecho generador se basa en la prestación de un servicio público, o en un beneficio particular al contribuyente, por lo cual es un beneficio individualizable [como lo es respecto del usuario de los servicios notariales y registrales]; y // (ii) tiene una naturaleza retributiva, por cuanto, las personas que utilizan el servicio público, deben pagar por él, compensando el gasto en que ha incurrido el Estado para prestar dicho servicio; y // (iii) se cobran cuando el contribuyente provoca la prestación del servicio, siendo el cobro de forma general proporcional, pero en ciertos casos admite criterios distributivos”.En consecuencia, cualquier desgravación en relación con los derechos registrales y notariales, en tanto que son tasas, indudablemente constituye una exención tributaria, en el sentido en que lo ha asumido esta Corporación, de ahí que sus modificaciones deban someterse a los requisitos de forma señalados en el artículo 154 superior. Dicho de manera simple: si las normas demandadas disponen que la cuantía de los derechos notariales y registrales es cero y ello tiene un claro impacto en el tributo, porque lo exoneran de pago, esas decisiones debieron cumplir con los requisitos señalados en la Constitución para modificar leyes relativos a los tributos.Mediante las disposiciones cuestionadas, el Legislador previó una reducción a cero de la base gravable que corresponde a la cuantía de los actos sometidos a la función fedante. Los fijó como actos sin cuantía y, con ello, afectó directamente uno de los elementos de ese tributo. Dicha reducción a cero implica directamente una exención tributaria. Incluso, así fue previsto por el legislativo en la denominación de la norma, misma que la postura mayoritaria de la Sala eludió en el análisis. Su conclusión es contratextual, pues en la propia denominación de las normas el Legislador anunció expresamente su intención de generar exenciones. A mi juicio no era posible llegar a una conclusión contraria, no solo a partir de la interpretación literal de los artículos y de su titulación, sino además porque de lo normado se desprende claramente la reducción en las tasas por el servicio notarial y registral, y es evidente la desgravación anotada. Así las cosas, el Legislador dispuso una exención tributaria sin atender los requisitos previstos en el artículo 154 de la Constitución, por lo que esas disposiciones debieron declararse inexequibles. Idéntica lógica me lleva a destacar que el artículo 3°, en su totalidad, también debió ser retirado del ordenamiento jurídico colombiano, al incluir dichos actos sin cuantía y al referirse a ellos en toda la norma. El artículo 3° establece que se liquidarán como actos sin cuantía la inscripción de (i) actos administrativos de cesión o transferencia a otras entidades públicas o a particulares, de bienes inmuebles de propiedad pública, susceptibles de ser enajenados, que se encuentren ubicados en predios que hayan sido objeto de legalización urbanística; y (ii) las sentencias judiciales que constituyan título de propiedad para quien demuestre posesión material sobre bienes inmuebles que se encuentren ubicados en predios que hayan sido objeto de legalización urbanística. Su parágrafo excluye de protocolización por escritura pública a dichos actos administrativos y sentencias, que constituirán título de dominio o de derechos reales y serán inscritos por las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos correspondientes y sobre los cuales se ciñe la fijación como actos sin cuantía. Al fijarlo de este modo, el Legislador estableció una exoneración sobre tributos que corresponden a las entidades territoriales, de modo que comprometió su autonomía fiscal al haberlos modificado y, con ello, aminorado sus ingresos sin disminuir las responsabilidades que les son asignadas por ley o Constitución y que deben cubrirse con recursos propios. En tal virtud, las normas acusadas redujeron los ingresos endógenos de las entidades territoriales como consecuencia de la alteración de la base gravable de los tributos que dependen de la cuantía de los derechos notariales y registrales. Por ese motivo, también debió ser declarado inexequible, pues a través de él el Legislador desconoció la autonomía financiera de las entidades territoriales, que fue uno de los puntos sobre la base de los que se previó la consolidación de la democracia colombiana. Sobre este punto debo enfatizar en que la norma no puede asumirse de manera atomizada y parcial. Incluso su parágrafo tercero alude a los actos administrativos y a las sentencias que fueron fijadas como actos sin cuantía, de modo que no tiene objeto que perviva en el sistema jurídico y ha de correr la misma suerte que el resto del artículo 3°. Finalmente, considero que la providencia no abordó otro de los aspectos necesarios para resolver este asunto. Era preciso identificar si la afectación indirecta o “consecuencial” que reconoce el proyecto sobre las normas analizadas, implica una restricción para el Legislador en el sentido de que debe sujetarse a la iniciativa gubernamental. Concluir que la afectación es secundaria o consecuencial, no despeja la inquietud planteada por la demanda, en la medida en que ella misma precisa que las normas no tienen un efecto tributario directo sino indirecto. Debió considerarse cuál es el alcance de la reserva de la iniciativa legislativa a favor del Gobierno y esta era una oportunidad para hacerlo. De esta manera, expongo las razones que me conducen a salvar el voto respecto de la Sentencia C-029 de 2019, adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional.Fecha ut supraGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Diario Oficial No. 50.298 del 18 de julio de 2017. Fl. 5 del expediente. Fl. 77 del expediente. En virtud de este principio toda demanda de inconstitucionalidad presentada ante la Corte debe ser estudiada procurando que las dudas sobre admisibilidad y trámite sean resueltas en favor del accionante, esto en razón de la naturaleza pública de la misma. Sentencia C-1052 de 2001. Cfr. sentencia C-491 de 1997. Cfr. sentencia C-142 de 2001. Cfr. folio 1 del expediente. Ver, entre otras, las sentencias C-1159 de 2008, C-1212 de 2001 y C-863 de 2012. Sentencia C-181 de 1997. En esta sentencia la Corte declaró la exequibilidad de la expresión “autoridad” contenida en el artículo 2º del Decreto 960 de 1997, que establece que “La función notarial es incompatible con el ejercicio de autoridad o jurisdicción y no puede ejercerse sino dentro de los límites territoriales del respectivo círculo de notaría”. Indicó la Corte que: “De un análisis desprevenido del artículo 2 del decreto 960 de 1970 fluye, con claridad, que el propósito ínsito en esa disposición es el de establecer la incompatibilidad del ejercicio de la función notarial con el cumplimiento de cualesquiera otras funciones que impliquen el ejercicio de autoridad o de jurisdicción, bajo el entendido de que el notario también es autoridad y que, por lo mismo, el desempeño de sus labores no puede concurrir con el desarrollo de funciones diferentes a la suya y que, igualmente, sean el resultado y la expresión de la autoridad con la que la organización política las reviste”. La doctrina más difundida sostiene que la descentralización administrativa se clasifica de tres maneras: (i) territorial; (ii) por servicios; y (iii) por colaboración. De esta última hace parte la actividad de los notarios en Colombia. Sentencia C-181 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz. El artículo 2° del Decreto 960 de 1970 establece que la función notarial es incompatible con el ejercicio de autoridad o jurisdicción y no puede ejercerse sino dentro de los límites territoriales del respectivo Círculo de Notaría”. El Artículo 1° de la Ley 588 de 2000, “Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial”, establece: “El notariado es un servicio público que se presta por los notarios e implica el ejercicio de la fe pública o notarial”. Sentencia. C-741 de 1998. Eduardo García De Enterria y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, T. I, p. 419, E. Cívitas, Madrid 1986 Sentencia C-1508 de 2000. Sentencia No. C-166 de 1995. Sentencia C-1508 de 2000. Ibídem. Artículo 1º de la Ley 1579 de 2012 Sentencia C-064 de 1997 ARTÍCULO
51. Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda. Constitución Política, artículo 2º. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Ponencia para primer debate presentada ante la Comisión Primera por el Representante a la Cámara Miguel Ángel Pinto Hernández. Gaceta del Congreso número 129 del miércoles 6 de abril de 2016, pág.
2. Cfr., ponencia para segundo debate presentada ante la Comisión Primera del Senado por el senador Horacio Serpa Uribe. Gaceta del Congreso número 1031 del viernes 18 de noviembre de 2016, pág.
2. Sentencia C-260 de 2015, la cual cita, a su vez, al Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de diciembre de 2002. Rad. 1469. C.P. Susana Montes de Echeverri. Sentencia C-260 de 2015. Cfr. Sentencia C-709 de 1999. Sentencias C-748 de 2009 y C-837 de 2013. Sentencia C-1107 de 2001. Fl. 7 de la demanda. Cfr., Sentencia C-804 de 2001. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-511 de 1996. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-602 de 2015. Cfr., Corte Constitucional, sentencia C-748 de 2009. El artículo 1º de la resolución número 2854 de 2018, “por la cual se fijan las tarifas por concepto del ejercicio de la función registral”, establece: “Tarifa ordinaria para la inscripción de documentos. La inscripción de los títulos, actos y documentos que de acuerdo con la ley están sujetos a registro, se liquidarán por circulo registral y causarán los siguientes derechos de registro a cargo del solicitante: a) la suma de diecinueve mil setecientos pesos ($19.700.oo) por cada uno de los actos que por su naturaleza carezcan de cuantía en el documento de inscripción”. ARTÍCULO
218. TARIFA DE LOS DERECHOS NOTARIALES. Las tarifas que señalan los derechos notariales son revisables periódicamente por el gobierno Nacional teniendo en consideración los costos del servicio y la conveniencia pública. ARTÍCULO
74. TARIFAS REGISTRALES. La Superintendencia de Notariado y Registro fijará las tarifas por concepto del ejercicio de la función registral, las cuales se ajustarán anualmente y no podrán exceder el Índice de Precios al Consumidor, previo estudio que contendrá los costos y criterio de conveniencia que demanda el servicio. Todos los dineros recibidos por este concepto pertenecen al tesoro nacional y serán administrados por la Superintendencia de Notariado y Registro. ARTÍCULO
338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. Sentencia C-995 de 2001 Sentencia C-260 de 2015. Sentencia C-260 de 2015. La resolución No. 2854 de 2018 fijó las tarifas por concepto de la función registral para el año 2018. Sentencias C-297 de 1997, C-333 de 2010, C-615 de 2013, C-260 de 2015. Sentencia C-333 de 2010. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 3 de noviembre de 2005. Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00341-01(8331). Consejero ponente: Camilo Arciniegas Andrade. Ya esa Alta Corte había llegado a la misma conclusión en: CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación 1058 diciembre 18 de 1997. Consejero Ponente: César Hoyos Salazar. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia C-060 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia C-602 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia C-155 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Sentencias C-602 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), C-657 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), C-333 de 2017 (M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo) y C-748 de 2009 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). Esta última señaló que “a través de las exenciones tributarias, el legislador impide el nacimiento de la obligación tributaria en relación con determinados sujetos o disminuye la cuantía de la misma, por consideraciones de política fiscal. Así, si bien en principio, respecto del contribuyente, se concreta el hecho generador del tributo, éste se excluye de forma anticipada de la obligación tributaria, por disposición legal, mediante una técnica de desgravación que le permite al legislador ajustar la carga tributaria, de manera que consulte los atributos concretos del sujeto gravado o de la actividad sobre la que recae la obligación tributaria, siempre con sujeción a criterios razonables y de equidad fiscal”. Bajo el entendido de que como se resaltó en la sentencia C-149 de 1993, “no siempre una denominación legal corresponde con exactitud al contenido material de las figuras que contempla una ley sometida a examen de constitucionalidad”, sobre todo en materia tributaria (Sentencia C-155 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo)