SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO A LA SENTENCIA C-028/19 PRESUNCION DE PERIODO DE PRUEBA DE LOS TRABAJADORES DOMESTICOS-Norma acusada debió ser declarada constitucional porque establece una diferencia razonable y proporcional, mas no un tratamiento discriminatorio (Salvamento de voto) Expediente: D-12745. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 77, numeral 2° del Decreto Ley 2663 de 1950, "Código Sustantivo de Trabajo". Magistrada ponente: Alberto Rojas Ríos
1. Con respeto por las decisiones de la Sala Plena de la Corte Constitucional, salvo mi voto en la decisión del expediente de la referencia. Considero que la norma acusada debió haber sido declarada constitucional porque establecía una diferencia razonable y proporcional, que no un tratamiento discriminatorio.
2. Según el artículo 13 de la Constitución Política, los criterios sospechosos o prohibidos para efectuar tratamientos diferenciados son el "sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica". Ahora bien, en la medida en que el Estado tiene el deber de promover "las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva" por medio de la adopción de "medidas en favor de grupos discriminados o marginados", las distinciones que se fundamentan en una condición de debilidad o exclusión, pese a no pertenecer a aquellas categorías explícitamente prohibidas, también generan un grado de sospecha de discriminación que obliga al juez constitucional a valorar con especial cuidado la existencia de razones objetivas que avalen tratamientos diferenciados. Este es el caso de los trabajadores domésticos, tal como se deriva del "Convenio sobre el Trabajo Decente para las Trabajadoras y los Trabajadores Domésticos, 2011 (número 189)", incorporado al ordenamiento jurídico interno mediante la Ley 1595 de 2012, uno de cuyos fines es la eliminación de las formas de discriminación respecto de tales trabajadores.
3. La distinción que realiza la disposición demandada, en relación con el periodo de prueba de los trabajadores domésticos, no es discriminatoria porque no se efectúa sobre un punto especialmente sensible para la igualdad. Según el Convenio en cita, son aspectos especialmente sensibles para la igualdad en relación con los trabajadores domésticos "las horas normales de trabajo, la compensación de las horas extraordinarias, los períodos de descanso diarios y semanales y las vacaciones anuales pagadas" (art. 10), "la protección de la seguridad social, inclusive en lo relativo a la maternidad" (art. 14), los "pagos en especie" (art. 12), y "el acceso efectivo a los tribunales o a otros mecanismos de resolución de conflictos" (art. 16). De esta enunciación no es posible inferir que el periodo de prueba sea un elemento sospechoso del que pueda derivarse un tratamiento discriminatorio para los trabajadores domésticos.
4. Más aún, según el Convenio en cita, el Legislador cuenta con un margen de apreciación suficiente para regular el periodo de prueba, siempre y cuando no afecte el derecho a la información de los empleados domésticos. Su artículo 7 dispone lo siguiente: "Todo Miembro deberá adoptar medidas para asegurar que los trabajadores domésticos sean informados sobre sus condiciones de empleo de forma adecuada, verificable y fácilmente comprensible, de preferencia, cuando sea posible, mediante contratos escritos en conformidad con la legislación nacional" (subrayado por fuera del original). La disposición en cita resalta que uno de los aspectos en los que existe un deber especial de información es "(i) el período de prueba, cuando proceda". Si la garantía especial que reviste al periodo de prueba es el acceso a la información, y al tiempo deja un margen de apreciación a las legislaciones nacionales respecto de la forma en que este se celebra, no es posible inferir que exista una imperiosa necesidad de igualdad en que este, el periodo de prueba, se pacte por escrito.
5. A pesar de lo dicho, también es posible inferir que la distinción que realiza el Legislador es razonable y proporcional si se considera el alto grado de confianza en que se fundamenta esta especial relación laboral, pues la prestación del servicio se realiza en el hogar del empleador y su familia. Si esto es así, es razonable inferir que un periodo de prueba corto, presunto, pretende proteger, de un lado, la intimidad familiar, al exigir al empleador valorar en tal término las aptitudes del empleado para desempeñar su sensible labor; de otro lado, permite al trabajador doméstico superar de manera rápida la situación de inestabilidad en que se podría encontrar en un periodo de prueba mucho más largo, como el que se posibilita con la declaratoria de inexequibilidad de la disposición demandada, a pesar de que se sujeta a la solemnidad escrita.
6. Así las cosas, en primer lugar, la disposición demandada supone una intervención baja en la estabilidad laboral de los empleados domésticos y genera beneficios medios o altos en la satisfacción de la protección de la intimidad familiar. La intensidad de la intervención en la estabilidad laboral es baja porque además de tratarse de un periodo de prueba corto, este resulta incluso menor al que pudiera pactarse por escrito. La norma consigue un nivel de satisfacción medio o alto en la protección de la intimidad familiar pues favorece la existencia de espacios para establecer, de manera pronta, si el trabajador que ingresa a lo más íntimo del hogar reúne las condiciones que se esperan para ejercer su labor.
7. En segundo lugar, la medida, al mismo tiempo que implica una intervención de intensidad media en las garantías formales del periodo de prueba (por permitir su presunción en los contratos verbales), consigue un beneficio alto en la satisfacción de la estabilidad laboral del trabajador. Como el periodo de prueba es más corto que aquel que se puede pactar por escrito, la disminución en las garantías formales genera un efecto favorable al trabajador, ya que le permite superar más rápidamente el periodo de inestabilidad.
8. Finalmente, la disposición demandada genera un beneficio abstracto mayor para los trabajadores domésticos que el que se obtiene con la obligación de regular el periodo de prueba por escrito. Al presumirse el periodo de prueba en los contratos verbales, este se fija en un periodo corto. Por el contrario, dado que la declaratoria de inexequibilidad de la disposición impone el deber a las partes de pactar por escrito el periodo de prueba, se genera una mayor inestabilidad laboral para los trabajadores domésticos, pues se incentiva la posibilidad de pactar periodos escritos mucho más amplios para el periodo de prueba. Fecha ut supra, CARLOS BERNAL PULIDO Magistrado