SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-028/19 Referencia: expediente D-12745 Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, salvo mi voto en la presente decisión. Considero que la presunción de existencia del periodo de prueba durante los primeros 15 días del contrato de trabajo de los trabajadores del servicio doméstico prevista en el numeral 2 del artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo no es una medida discriminatoria. Por el contrario, la disposición acusada constituye una medida afirmativa razonable y proporcionada, que reconoce la protección especial de los trabajadores del servicio doméstico en aras de materializar los mandatos de igualdad y estabilidad en el empleo contenidos en los artículos 13 y 53 de la Constitución y en el Convenio 189 de la OIT, por las siguientes razones: Primero, la facultad de terminar el contrato de trabajo durante un periodo de prueba con un término inferior al dispuesto para trabajadores dedicados a labores distintas al servicio doméstico no faculta al empleador para finalizar el vínculo de manera arbitraria e injustificada, con desconocimiento de los derechos fundamentales de estos trabajadores. De acuerdo con lo previsto en el artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo, el periodo de prueba es la etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por objeto, por parte del empleador, apreciar las aptitudes del trabajador y, por parte de este, evaluar la conveniencia de las condiciones de trabajo. De allí que, para la jurisprudencia constitucional, el periodo de prueba sea "una garantía correlativa al interior de la relación laboral"53, que si bien constituye una excepción al principio constitucional de la estabilidad en el empleo, pues permite la libre resolución del contrato sin consecuencias jurídicas para ninguna de las partes54, no se puede ejercer de manera arbitraria o irrazonable. Segundo, la presunción del periodo de prueba durante los primeros 15 días del contrato de los trabajadores del servicio doméstico no constituye una restricción injustificada o una carga desproporcionada sobre sus derechos, libertades y oportunidades. De un lado, la medida no incorpora una restricción injustificada a sus derechos, a partir de un criterio sospechoso. El artículo 13 de la Constitución proscribe cualquier forma de discriminación por razones de sexo, raza, origen familiar o nacional, lengua, religión, opinión política o filosófica, e impone un mandato de protección especial a favor de aquellas personas que por su condición económica se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. En esos términos, la disposición acusada no se fundamenta en un criterio discriminatorio, toda vez que considera el servicio doméstico como una labor que requiere la adopción de una medida especial en cuanto al periodo de prueba, en atención a la naturaleza de confianza de la labor y a la condición de personas en situación de vulnerabilidad económica que, por lo general, ejercen estas labores. De otro lado, la presunción del periodo de prueba no desconoce la protección especial que según el Convenio 189 de la OIT el Estado debe otorgar a los trabajadores del servicio doméstico en atención a que "el trabajo doméstico sigue siendo infravalorado e invisible y que lo realizan principalmente las mujeres y las niñas, muchas de las cuales son migrantes o forman parte de comunidades desfavorecidas, y son particularmente vulnerables a la discriminación con respecto a las condiciones de empleo y de trabajo, así como a otros abusos de derechos humanos"55. Por el contrario, un periodo de prueba especial de 15 días implica una situación más favorable para estos trabajadores, pues mientras que otros empleados pueden ser despedidos sin motivación alguna, en un término no mayor a 2 meses de período de prueba, los trabajadores de servicio doméstico solo pueden ser despedidos hasta 15 días después de haber sido contratados, en el evento en que opere la presunción por no haber contrato escrito. De esta forma, la medida no genera una afectación negativa a este grupo de trabajadores, sino que constituye una garantía adicional para su estabilidad laboral, ya que en caso de que se termine el contrato luego de los 15 días previstos en la norma acusada, la terminación del contrato se sujetará a la configuración de una justa causa o al pago de la indemnización por despido injustificado. Tercero, la medida establece una diferencia razonable y proporcional, acorde con el principio de igualdad. La norma demandada no distingue de manera injustificada entre quienes se desempeñan en el servicio doméstico y quienes ejecutan otro tipo de actividades subordinadas, en tanto no se trata de relaciones laborales idénticas. Justamente, el trabajo doméstico tiene ciertas condiciones que no pueden ser equiparadas a las de los trabajadores de otra índole, pues, por la naturaleza del servicio, la labor se desarrolla en el hogar del empleador, lo que implica la existencia de una relación de confianza que se desarrolla en el ámbito íntimo del hogar y de habitación de la familia. Aunado a las razones expuestas, la declaratoria de inconstitucionalidad de la disposición acusada desconoce la finalidad primordial de la legislación laboral de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social56, al presumir la mala fe del empleador, en el entendido de que se beneficiará de la presunción demandada al tener la posibilidad de finalizar el contrato sin justa causa dentro de un lapso más corto al previsto para los trabajadores que se dedican a otro tipo de labores. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 Folios 13 a 19. 2 Folio 34 - 55 3 Folios 40 a 44 4 Folios 34-39. 5 Folios 38 - 39 6 Folios 49 a 54. 7 En la sentencia C-1052 de 2001, reiterada desde entonces de manera uniforme, la Corte explicó estas características que debe reunir el concepto de la violación. 8 Sentencia C-161 de 2016 9 En punto a este elemento, esta Corte en Sentencia C-609 de 2012 explicó que "Así las cosas, la igualdad termina siendo un concepto relacional que impide aplicarse de forma automática, lo que trae consigo la atención igual a quienes se encuentren en situaciones similares, y en forma desigual a los sujetos que se hallen en situación diferente. Un primer parámetro esbozado por esta Corte para identificar si se está en presencia de una situación diferente es establecer un criterio de comparación o tertium comparationis, donde se puede determinar si los hechos son iguales o no. Con el propósito de analizar si una disposición jurídica vulnera el principio de igualdad, este Tribunal Constitucional ha diseñado un test o juicio de igualdad, que pretende otorgar al mencionado análisis objetividad y transparencia en aras del estudio de constitucionalidad". 10 Así se ha entendido, entre otras en Sentencias C-053 de 2018, C-015 de 2018, C-002 de 2018, C-499 de 2015, C-657 de 2015, C-1021 de 2012, C-329 de 2015, C-626 de 2010, C-289 de 2008, C-748 de 2009. 11 Sobre este aspecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-059 de 2018, C-115 de 2017, C-658 de 2016, T-030 de 2017, C-534 de 2016, C-179 de 2016, C-657 de 2015, C-533 de 2015, C-766 de 2013, C-811 de 2014. 12 Sentencia C-613 de 2014 13 Sentencia C-521 de 1995 14 Ibídem 15 Sentencia C-470 de 1997 16 Sentencia C-594 de 1997 17 Sentencia C-016 de 1998 18 Sentencia C-034 de 2003 19 En sentencia C-399 de 2007 la Corte destacó que la Constitución Política brinda mayor protección al trabajo subordinado o dependiente, entre otros por causa de la desigualdad económica esencial que subyace de esa relación. Así mismo lo justifica en que el principio de igualdad material le da coherencia a "las luchas de la clase obrera, siempre explotada, en múltiples formas, en múltiples formas y en diversos grados, por los empleadores en desarrollo del propósito de crear riqueza para sí mismos, y que tras muchos sacrificios y actos de heroísmo, han logrado algunas conquistas económicas y sociales, en el camino hacia el logro de unas condiciones dignas y justas de vida" y a esto atribuye que el constituyente hubiera establecido el artículo 25 superior. También sobre este aspecto pueden consultarse, entre otras, las decisiones C-594 de 1998, C-299 de 1998, T-546 de 2000. 20 Aun cuando el régimen de estabilidad laboral en Colombia es impropio, pues es factible que se termine unilateralmente sin justa causa, previo el pago de una indemnización tarifada, tanto para trabajadores públicos como privados. Sobre estos últimos en los términos del artículo 64 del CST, está Corporación ha indicado que tal potestad no es ilimitada, cuando quiera que esté de por medio una vulneración de los derechos fundamentales del trabajador, pues en este evento se concreta la teoría del abuso del derecho (T-575 de 2016). No obstante coincidir este último aspecto con la doctrina sentada por la Sala de Casación Laboral, lo cierto es que mientras esta sostiene que ese abuso del derecho conlleva solo a la indemnización tarifada de perjuicios al decir "El derecho positivo colombiano ha adoptado el principio, deducido por la doctrina en desarrollo lógico de la teoría del abuso del derecho, conforme se ha visto, y según el cual la resciliación es un derecho cuyo ejercicio debe justificarse (no hay derechos absolutos). Pero su no justificación se resuelve para el sector privado en una indemnización de perjuicios y no por la anulación del acto abusivo de conformidad también con la doctrina... es además cierto que el derecho del patrono a despedir a su trabajador, así esté sujeto a limitaciones y restricciones, es considerado como una verdadera anomalía jurídica por parte de quienes defienden la estabilidad absoluta. El despido se hace difícil y oneroso, se sanciona, pero de todos modos resulta permitido y eficaz de acuerdo con las normas" (CSJ SL10106-2014), esta Corporación ha decantado que utilizar esta figura con fines discriminatorios, es decir con violación de derechos fundamentales de la persona del trabajador, conduce a que el despido sea ineficaz. 21 La doctrina judicial de la Sala de Casación Laboral sobre este punto ha señalado, de vieja data, que "la circunstancia de que la ley haya previsto que durante esa etapa inicial del contrato del trabajador por la empresa, ésta pueda - en razón de la ineptitud de aquel para el oficio - abstenerse de continuar con el vínculo o no incorporar a su servicio en forma definitiva al trabajador, sin que esta decisión le implique la obligación de indemnizar perjuicios, que en realidad no ha causado, no significa que el empleador esté facultado para estipular o imponer periodos de prueba cuyo verdadero propósito, expreso o tácito, sea el de restringir o eliminar el derecho del trabajador a la permanencia en su empleo". CSJ SL Sección Segunda, 23, jul, 1993 Rad. 5921. Gaceta Judicial 2465. 22 Las razones por las cuales los trabajadores no deben asumir ninguna carga cuando decidan acabar con el vínculo laboral, se ligan a la proscripción de la esclavitud y servidumbre, en la que se incurriría de atarlos a continuar en el trabajo a pesar de no quererlo. 23 Sobre este aspecto la Corte Suprema de Justicia, a través de su Sala de Casación Laboral ha señalado que "en los contratos meramente verbales no puede existir periodo de prueba, pues cabalmente eso es lo que resulta de la sola lectura del art. 77 CST cuando afirma que el periodo de prueba debe ser estipulado por escrito y en caso contrario los servicios se entienden regulados por las normas generales del contrato de trabajo .Pues aunque los doctrinantes difieran acerca de la naturaleza o esencia jurídica del periodo de prueba, es lo cierto que en la legislación laboral colombiana, ya desde el punto de vista formal, constituye una estipulación solemne en cuanto a su validez o existencia jurídica queda condicionada sine qua non a la forma escrita". CSJ SL 10, may, 1969. Gaceta Judicial 2310, 2311, 2312, pág.
532. Incluso desde que empezó a funcionar el Tribunal Supremo del Trabajo se definió que la exigencia de que el periodo de prueba constara por escrito, tenía como función establecer que las partes, efectivamente tuvieron conocimiento sobre el mismo, así como la posibilidad de fijar el alcance de las restantes cláusulas contractuales, con el fin de evitar cambios intempestivos o deficientes interpretaciones en punto a sus derechos; así mismo que "La norma general es la de que todo contrato celebrado oralmente o que carezca de constancia escrita que fije los términos de su celebración o que pueda demostrarse con la presencia de una prestación de servicio mediante remuneración ha de aceptarse como indefinido en su duración" y se admite que el reseñado periodo de prueba conlleva en su interior una inestabilidad que es la que implica que deba tener un límite máximo y unas determinadas formalidades (Tribunal Supremo del Trabajo, 22 de octubre de 1956, Gaceta Judicial 2171, 2172, 2173, pág. 560). 24 En efecto el Decreto Legislativo tiene una naturaleza precaria en cuanto a su vigencia, dado que desaparecía cuando el Presidente levantaba el estado de excepción, por ello se optó por ingresarlo en bloque a través de una ley en la que no se debatía su contenido, sino su adopción. 25 En la sentencia C-593 de 1993 la Corte estudió sobre la exequibilidad del artículo 1 de la Ley 141 de 1961, que adoptó como legislación permanente los decretos legislativos dictados en virtud de las facultades de Estado de Sitio, debido a los graves problemas de orden político, económico y social de la época, amparados en los artículos 121 y 122 de la Constitución de 1886. Anteriormente la Sala Plena Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a través de sentencia de 18 de julio de 1973 había analizado su constitucionalidad parcial pero en relación con el artículo 44 del Código Sustantivo del Trabajo. 26 En sentencia C-234 de 2002 la Corte analizó las legislaciones de emergencia y destacó que las normas que rigen la sociedad deben resultar de un procedimiento en el que se garanticen los principios de soberanía popular, el pluralismo y la participación de la diversidad de individuos que componen la sociedad. 27 Aprobado mediante Ley 22 de 1967. Este Convenio se funda en la Declaración de Filadelfia, en la que se recuerda que el trabajo no es una mercancía y que todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades, que se traduce en trabajo decente. 28 T-978 de 2004. 29 En la decisión T-1097 de 2012, reiterada en la T-575 de 2016. 30 Según el documento Políticas de formalización del trabajo doméstico remunerado en América Latina y el Caribe para el año 2016 se concentraba el 37% del trabajo doméstico en el mundo, esto es alrededor de 18 millones de personas, de las cuales el 93% eran mujeres, un 77,5% se encontraba en la informalidad, es decir 8 de cada 10 tenía un trabajo informal, el 63% no había completado ningún nivel educativo o escasamente la básica primaria. Puede consultarse en el documento http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/documents/publication/wcms_480352.pdf 31 En el documento de "Las leyes del trabajo doméstico remunerado en América Latina" del Centro de Documentación y Estudios (CDE) y ONU Mujeres, entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad de Género y el Empoderamiento de las Mujeres, se evidencian las normas restrictivas en la región sobre trabajo doméstico y las modificaciones que han venido operando en los últimos 15 años. El texto puede consultarse en https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/---migrant/documents/publication/wcms_476105.pdf 32 En sentencia C-310 de 2007, esta corporación se refirió a tal circunstancia y destacó las consecuencias que esto implica, como la exposición de este tipo de trabajadores al acoso sexual, físico, a la violencia y todo tipo de abusos. 33 La Corte Europea de Derechos Humanos, en sentencia de 26 de junio de 2005, Caso Siliadin vs. Francia observó que "muchos convenios internacionales tienen como objetivo la protección de los seres humanos de la esclavitud, la servidumbre y el trabajo forzoso u obligatorio (...) Como lo señaló la Asamblea Permanente del Consejo de Europa, aunque la esclavitud se abolió hace más de 150 años, la "esclavitud doméstica" aún persiste en Europa e involucra a miles de personas, en su mayoría mujeres". 34 En la economía feminista y la economía de cuidado se analizan las formas de reproducción social y de la división sexual del trabajo, y sobre todo se evidencia la incidencia del cuidado de la vida en el sistema económico. Aquí resulta adecuado el análisis del trabajo doméstico y de la necesidad de su visibilización. Puede consultarse Revista Nueva Sociedad, La economía invisible Feminismo, cuidados y poder, aportes conceptuales para el estudio de la desigualdad. Corina Rodríguez Enríquez marzo - abril 2015 N° 256. 35 En la Recomendación 204 de la OIT esto ya había sido objeto de pronunciamiento en punto al trabajo doméstico, aun cuando aquella se refiere a la transición de la economía informal a la formal en el literal c) del artículo 4 se indica que el logro del trabajo decente se consigue mediante el respeto de los principios y derechos fundamentales en el trabajo, en la legislación y en la práctica y que uno de sus elementos transversales es el de la promoción de la igualdad y la no discriminación, por ello se contempló que "Los miembros deberían adoptar, revisar y hacer cumplir la legislación nacional u otras medidas a fin de garantizar una cobertura y una protección apropiadas de todas las categorías de trabajadores y unidades económicas. Reformar normativas obsoletas que colocaban a quienes prestaban servicio doméstico en condiciones de desventaja" (Énfasis fuera del texto). 36 En atención a lo dispuesto en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Transnacional, y en particular su protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, así como su Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y de sus familiares. 37 El análisis lo realiza la Escuela Nacional Sindical en el II Encuentro de Trabajo Doméstico de 1 de agosto de 2018 que puede consultarse http://ail.ens.org.co/informe-especial/historias-tras-las-cortinas-cifras-y-testimonios-sobre-el-trabajo-domestico-en-colombia/ 38 Ibídem 39 http://www.ens.org.co/wp-content/uploads/2017/04/Barriendo-invisibilidades.pdf Barriendo invisibilidades DIAGNOSTICO CONDICIONES DE TRABAJO DECENTE DE LAS TRABAJADORAS DOMÉSTICAS AFROCOLOMBIANAS EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN Corporación Escuela Nacional Sindical - ENS Corporación Afrocolombiana de Desarrollo Social y Cultural - CARABANTÚ 40 En el artículo 123 de la Constitución Mexicana de 1917 se dispuso que las empleadas domésticas, los artesanos y jornaleros contaban con idénticas garantías mínimas que el resto de los trabajadores. 41 En reciente sentencia T-234 de 2018 la Corte analizó un caso con esta dimensión, mediado por un trato deshumanizado y fundado en distinciones por razones económicas de las trabajadoras domésticas. 42 En dicha decisión se aludió a la definición del artículo 1° del Decreto 824 de 1988. Así mismo la que incorpora el literal a) del artículo 1° del Convenio 189 de la OIT es la de "el trabajo realizado en un hogar u hogares o para los mismos". 43 Se explica esto en diversos factores que van desde el aumento de participación de la mujer en la fuerza de trabajo, las políticas de conciliación de la vida laboral y familiar, los déficits de los Estados de otorgar prestaciones de servicio de cuidado y el envejecimiento de la población. http://www.social-protection.org/gimi/RessourcePDF.action?ressource.ressourceId=53512 44 El artículo 22 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales o Declaración de Derechos Sociales del Trabajador de la OEA, les otorga el carácter de trabajo manual al doméstico. 45 Entre ellas en la sentencia T-722 de 2017 46 Estas reglas están consignadas en la Sentencia T-722 de 2017 y son aplicables al caso concreto, en el que se resuelve sobre el trabajo doméstico. 47 Este análisis se aborda de manera pormenorizada en Sentencia T-230 de 1994. 48 Sentencia C-372 de 1998 49 En atención a lo dispuesto en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Transnacional, y en particular su protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, así como su Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y de sus familiares. 50 En la Recomendación 204 de la OIT esto ya había sido objeto de pronunciamiento en punto al trabajo doméstico, aun cuando aquella se refiere a la transición de la economía informal a la formal en el literal c) del artículo 4 se indica que el logro del trabajo decente se consigue mediante el respeto de los principios y derechos fundamentales en el trabajo, en la legislación y en la práctica y que uno de sus elementos transversales es el de la promoción de la igualdad y la no discriminación, por ello se contempló que "Los miembros deberían adoptar, revisar y hacer cumplir la legislación nacional u otras medidas a fin de garantizar una cobertura y una protección apropiadas de todas las categorías de trabajadores y unidades económicas. Reformar normativas obsoletas que colocaban a quienes prestaban servicio doméstico en condiciones de desventaja" (Énfasis fuera del texto). 51 En la consulta tripartita para adoptar el Convenio 189 de la OIT sobre si deberían estipularse por escrito las condiciones de empleo, entre ellas el periodo de prueba, , arrojó como resultado que 67 países estuvieron de acuerdo con esa medida, a lo que añadieron que el texto debía ser de fácil comprensión, contar con funciones básicas, los extremos temporales y disposiciones sobre arreglos flexibles de las partes, fundamentalmente para garantizar los derechos de las partes y evitar la defraudación de derechos laborales, dadas las dificultades de acreditarlos en juicio. En las observaciones finales se añadió que aun cuando el contrato fuera verbal, las condiciones de empleo, entre las que está el periodo de prueba deberían constar por escrito. En América Latina solo 8 países tienen previsto que conste por escrito el contrato de trabajo, esto es Argentina, Bolivia Brasil, Chile, Costa Rica, Ecuador, México y Paraguay. 52https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:13100:0::NO::P13100_COMMENT_ID:3333842 53 Sentencia T-978 de 2004. 54 Esto, pues "permite la terminación unilateral de la relación laboral sin que haya necesidad de comprobar la existencia de las condiciones que de conformidad con la ley constituyen justas causas para resolver el contrato de trabajo". Cfr., Sentencia T-978 de 2004. 55 Preámbulo del Convenio 189 de la OIT. 56 Según el artículo 1 del Código Sustantivo del Trabajo. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------