Salvamento de voto de la Magistrada María Victoria Calle Correa a la Sentencia C-026 16INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección del goce efectivo (Salvamento de voto) ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Privación de todo contacto con persona indispensable para el desarrollo armónico e integral de niños, niñas y adolescentes conlleva afectación significativa (Salvamento de voto)ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL FRENTE A LA CRISIS CARCELARIA-Afectación de derechos de personas privadas de la libertad y personas vinculadas a esa situación (Salvamento de voto) ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL DEL SISTEMA CARCELARIO FRENTE A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Afectación de derechos de los niños, niñas y adolescentes (Salvamento de voto)DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Se debe evitar restricción salvo que se trate de situación extrema en que el Estado no puede tomar medida de protección efectiva (Salvamento de voto)DERECHOS DE LOS BEBES A NO SER SEPARADOS DE SU MADRE EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Reconocimiento constitucional (Salvamento de voto) DERECHOS DE LOS BEBES A NO SER SEPARADOS DE SU MADRE EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Justificación de la decisión de autorizar el ingreso y permanencia durante primeros meses de edad (Salvamento de voto)RESTRICCION AL INGRESO DE MENORES DE EDAD EN PRIMER GRADO DE CONSANGUINIDAD O
PRIMERO CIVIL A CENTROS CARCELARIOS-Regla es irrazonable y desproporcionada (Salvamento de voto)RESTRICCION AL INGRESO DE MENORES DE EDAD EN PRIMER GRADO DE CONSANGUINIDAD O
PRIMERO CIVIL A CENTROS CARCELARIOS-Trato diferencial que puede tener impacto en el derecho de unidad familiar (Salvamento de voto)INGRESO Y PERMANENCIA DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES INCLUSO BEBES A CENTROS CARCELARIOS-Protección del derecho a tener una familia y desarrollo armónico e integral (Salvamento de voto)INGRESO DE MENORES DE EDAD EN PRIMER GRADO DE CONSANGUINIDAD O
PRIMERO CIVIL A CENTROS CARCELARIOS-Trato distinto entre niñas, niños y adolescentes que tienen relación en primer grado civil o de consanguinidad con persona privada de la libertad y los que no tengan tal relación (Salvamento de voto)NORMA SOBRE VISITAS DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES FAMILIARES EN PRIMER GRADO DE CONSANGUINIDAD O
PRIMERO CIVIL A PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Exhortación al Gobierno vincula instancias y autoridades de las cuales dependa el diseño de políticas públicas para el goce efectivo de derechos protegidos (Salvamento de voto)Referencia: D-10875Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 112ª (parcial) vigente, de la Ley 65 de 1993, Código Penitenciario y Carcelario.Magistrada ponente Luis Guillermo Guerrero PérezEl goce efectivo de los derechos de los niños y de las niñas, por encima, hasta en los momentos difícilesCon el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, salvo mí voto a la decisión adoptada en la sentencia C-026 de 2016, en la cual se resolvió declarar exequible la regla legal acusada, de manera condicional, y exhortar al Gobierno Nacional, para que regule la materia. Son cinco las razones que me llevan a aclarar el voto en esta ocasión.1. La protección del interés superior del menor, garantía del goce efectivo de los derechos fundamentales de toda niña y todo niño. La razón principal que justifica la decisión de la Corte Constitucional es, precisamente, la protección al goce efectivo de los derechos fundamentales de todo niño o toda niña. Aunque es cierto que la cárcel es un lugar que implica riesgos significativos para toda persona menor (en especial, en un estado de cosas contrario a la Constitución), también lo es que privarla totalmente de todo contacto con una persona indispensable para su desarrollo armónico e integral, conlleva una afectación significativa, y en ocasiones graves, de sus derechos fundamentales. Tal tensión lleva a las autoridades estatales, de cualquier índole, a tener en cuenta ambos valores constitucionales, ponderarlos, protegerlos y, salvo situaciones dramáticas y extremas, no restringir alguno de ellos de forma excesiva. Por supuesto, la solución que se adopte en la decisión legislativa, administrativa o judicial de la que se trate, no podrá anular completamente ni el contacto de la persona menor con la persona adulta privada de la libertad que sea importante en su desarrollo personal, ni dejar de considerar las medidas de seguridad y protección al menor en su vida, integridad personal y dignidad. En la sentencia T-388 de 2013 la Corte Constitucional declaró que el estado penitenciario y carcelario nacional se encontraba en un estado de cosas contrario al orden constitucional vigente (estado de cosas inconstitucional) y reiteró buena parte de la jurisprudencia que se ha desarrollado con relación a los derechos fundamentales de las personas. La Corporación resaltó que la crisis carcelaria no sólo afecta los derechos de las personas privadas de la libertad (en detención o condena), sino de las personas vinculadas a esa situación. Son variados y diversos los casos: agentes de la fuerza pública, funcionarios miembros de la guardia o de las instituciones encargadas de la función carcelaria (quienes prestan los servicios de salud, los administradores, los encargados de trámite de ingresos de cosas, quienes sirven los alimentos o quienes hacen la limpieza, por ejemplo). Las respectivas parejas de la persona recluida (en calidad de matrimonio o unión libre) y sus familiares y allegados, funcionarios públicos de diverso tipo que por alguna razón deben cumplir una función en la cárcel (fiscales o inspectores de sanidad, por ejemplo) o personas, ciudadanos en general, que por cualquier motivo asisten a la cárcel. Dentro de los diferentes derechos constitucionales que pueden verse afectados por el estado de cosas inconstitucional del sistema carcelario nacional merecen especial atención aquellos de los sujetos de especial protección constitucional, dentro de los cuales se encuentran los niños y las niñas. Los derechos de esta población, que por regla general están por encima de los derechos de los demás (art. 44, CP), deben ser cuidados celosamente, en especial cuando se trata de menores en condiciones particulares que demandan altísimo cuidado y protección, como bebés o personas con grandes necesidades especiales. Por supuesto, salvo que se trate de una situación extrema en la cual se tenga amplia y clara evidencia de que el estado no puede tomar ninguna medida de protección efectiva, al menos temporalmente, se debe evitar una restricción total o al menos importante sobre los derechos de los niños y las niñas. De hecho, en el caso de los bebés, la jurisprudencia ha reconocido que el derecho constitucional a no ser separados de su madre, justifica la decisión de autorizar el ingreso de los bebés e, incluso, de su permanencia durante sus primeros meses de edad. En efecto, se estableció que: “[…] no desconoce los derechos del menor, una norma legal al permitir su per manen cia en un centro de reclusión, hasta los tres años, junto a su madre privada de la libertad, siempre que condiciones de vida adecuadas y sistemas de protección efectivos garanticen la prevalencia de los derechos de los niños y protejan el interés superior del menor, el cual puede consistir en algunos casos en que el menor sea separado de la madre por decisión del juez competente.” La decisión fue unánime, aunque tres magistrados aclararon su voto, pues apoyaron una declaración condicionada, en aras de advertir sobre casos extremos que permitirían el distanciamiento temporal de la madre y en aras de indicar que la autorización de permanencia suponía, necesariamente, el deber de garantizar de forma inmediata el goce efectivo de los derechos fundamentales de tales bebés.
2. Razonabilidad parcial de la medida acusada. La medida legal establecida por el legislador que fue acusada, fija una restricción en materia de visitas a personas menores de edad, con relación al ingreso a centros de privación de la libertad, al indicar que sólo pueden hacer cuando sean familiares de una persona recluida, en el primer grado de consanguinidad o primero civil. Comparto con la Sala Plena la conclusión de que la regla legal acusada es irrazonable y desproporcionada, por lo que es constitucional, sólo si se entiende que también se permite también el ingreso a niños y niñas que tengan ‘un vínculo estrecho de familiaridad’, de acuerdo a una decisión judicial previa y concreta al respecto. Las razones que da la Sala, las cuales comparto en esencia, considero que pueden ser desarrolladas de la siguiente manera.La norma acusada supone una restricción importante de los derechos de los niños y de las niñas, puesto que no pueden ingresar a los centros para la privación de la libertad, salvo que tengan el primer grado de consanguinidad o primero civil de relación con la personas recluida. Se establece por tanto un traro diferencial que, como bien señaló la Sala Plena en su sentencia, puede tener un impacto importante en derechos como el de la unidad familiar. Esto lleva a que el cargo presentado en contra de la norma en cuestión plantee la siguiente cuestión: ¿es razonable el trato diferente que se establece entre los niños y las niñas, al proteger a unos de manera radical impidiéndoles siempre el ingreso a la cárcel y las penitenciarías, así tengan personas allegadas determinantes para su desarrollo armónico e integral, en tanto que a otros y a otras (los del primer grado civil o de consanguinidad) sí se les permite el ingreso a tales centros, en razón, precisamente, de la protección de sus derechos a la familia y al desarrollo armónico e integral? Como lo ha indicado la jurisprudencia, en principio debe permitirse el ingreso e incluso permanencia de los niños y de las niñas (incluso siendo bebés) como una manera de proteger su derecho a tener una familia y al desarrollo armónico e integral, en especial, cuando el contacto afectivo más se requiera y más útil sea. Es importante proteger a los menores de los peligros que los centros de reclusión conllevan, pero no al punto de sacrificar sus derechos impidiéndoles su ingreso, incluso cuando se trata de la reclusión de sus progenitores; eso sería claramente desproporcionado constitucionalmente. La medida acusada, como lo decidió la Corte, era parcialmente inconstitucional, por cuanto establecía un trato diferente que era razonable tan sólo parcialmente. Esto es, la medida acusada era parcialmente irrazonable. En efecto, la regla legal acusada estableció un trato distinto entre dos grupos de niñas y de niños: por una parte, los que tienen una relación en primer grado (civil o de consanguinidad) con alguien privado de la libertad, a quienes se les permite el ingreso a las cárceles y penitenciarias, y, por otra parte, los que no tengan tal tipo de relación, a los que no se les permite el ingreso. El criterio con base en el cual se establece el trato diferente, por tanto, es el grado de cercanía de la relación del menor. Así pues, el objeto del análisis de igualdad en el presente caso consiste en establecer la razonabilidad constitucional del criterio de diferenciación introducido por el legislador entre los dos grupos de niños y niñas antes identificados. Al tratarse de una restricción importante sobre los derechos de una población especialmente protegida por la Carta Política (la imposibilidad permanente y total de ingreso a centros carcelarios y penitenciarios a toda persona menor de edad, salvo que se tenga una relación en primer grado civil o de consanguinidad con alguien allí recluido) debe ser sometida a un juicio de constitucionalidad estricto. En otras palabras, en este caso se considera que el trato diferente es constitucional si es razonable y proporcional en sentido estricto, esto es: si el trato desigual (i) busca un fin imperioso, (ii) por un medio no prohibido, (iii) necesario para alcanzar dicho fin y (iv) que no ponga en riesgo o afecte valores, principios o derechos constitucionales, de igual o mayor importancia a los que se pretende proteger con aquel trato distinto. La regla en cuestión es irrazonable desde esta perspectiva, pues si bien busca un fin imperioso por un medio que no está prohibido constitucionalmente, si se trata de un medio que no solamente no es necesario sino que, además, parece que ni siquiera es adecuado. Adicionalmente, como lo indicó la Sala Plena, es una medida desproporcionada. En efecto, (i) la norma busca proteger los derechos de los niños y de las niñas, en su vida, su integridad, su desarrollo armónico e integral y demás derechos constitucionales, lo cual es una finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional. (ii) El medio (restringir el derecho de ingreso de los menores a un determinado lugar, salvo relaciones en primer grado) no está prohibido. (iii) El problema es que el criterio no es necesario para lograr el propósito buscado, pues existen otros medios menos gravosos para alcanzarlo. De hecho, el criterio elegido por el legislador tampoco es totalmente adecuado, pues no permite alcanzar plenamente el fin buscado. El criterio usado (‘tener una relación en primer grado’ con alguien recluido de la libertad) es sobreinclusivo y subinclusivo a la vez. Es un criterio subinclusivo porque deja por fuera casos que deberían protegerse, a saber: a los niños y las niñas que se les debería dejar entrar a un determinado centro carcelario, en el que se encuentra recluida una persona con la que no tienen una relación en primer grado, pero sí un ‘vínculo estrecho de familiaridad’ fundado en aspectos tales como ‘lazos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia’. Así, por ejemplo, una niña cuyos padres fueron asesinados y creció junto a la persona de la cual depende, una gran amiga de su madre a la que llama tía, pero con la cual no tiene relación alguna de parentesco. Pero a la vez, el criterio es sobreinclusivo, pues si bien identifica en principio casos en los que sí se debe permitir excepcionalmente el ingreso de los menores a las cárceles, existen casos en los que aun cuando se trate del padre o de la madre, no se debería permitir el contacto entre el menor y su respectivo progenitor. En principio no tendría sentido, por ejemplo, que se deje a un menor ir a visitar a un padre o madre que lo agredió sexual y físicamente y que intentó asesinarlo.
3. Una decisión correcta. La decisión adoptada por la Corte y lo que se resolvió en consecuencia, son actuaciones válidas, adoptadas en derecho. Como se dijo, se decidió mantener la existencia de la norma legal, permitiendo que se conservaran los beneficios por los que ésta fue aprobada, siempre y cuando el criterio establecido en tal norma se entienda de manera razonable, incluyendo aquellos casos que requieren protección y una lectura literal de la misma excluiría. Haber declarado exequible pura y simplemente la norma hubiese dejado, irrazonable y desproporcionadamente, a muchos niños y niñas sin la protección a la que tienen derecho otros menores que se encuentran en condiciones similares. Esta determinación hubiera implicado confirmar el carácter subinclusivo de la norma, dejando de lado muchos casos que merecen protección. Lo contrario, haber declarado inexequibles los apartes normativos legales, hubiera llevado a que cualquier niño o niña, incluso aquellos que carecen de relación alguna con personas privadas de la libertad, pudieran entrar a las cárceles y centros penitenciarios. Hubiese implicado dejar en el ordenamiento una norma constitucionalmente irrazonable y desproporcionada, que hubiese acentuado de forma exagerada su carácter sobreinclusivo y exponer a muchos menores a los riesgos y amenazas que pueden enfrentar en un centro de privación de la libertad. Ahora bien, debe resaltarse que la parte resolutiva de la sentencia C-026 de 2016 establece un precedente importante y significativo al establecer no sólo condiciones de interpretación y lectura de la norma legal que fue acusada y juzgada, sino también las condiciones de aplicación de la misma. Es decir, se advierte que una relación en primer grado civil o de consanguinidad es protegida en tanto vínculo estrecho de familiaridad, fundado en criterios como ‘lazos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia’, y que, por tano tiene que protegerse igualmente aquellas otras relaciones de este tipo que le sea materialmente equiparables. Pero, adicionalmente, la Corte advierte que la norma queda condicionada a condiciones de aplicación, no sólo de lectura en sí misma considerada. Es decir, la Corte condicionó la norma legal a cómo ha de ser leída, pero también la condicionó a quién debe hacer tal lectura [en este caso, el respectivo juez de la República; un funcionario con la independencia necesaria para garantizar el goce efectivo de los derechos de los menores y de su interés superior]. La exequibilidad de la norma depende, por tanto, de que sea leída de forma razonable (ni sobre ni subinclusivamente), y también de que esta lectura la haga el juez correspondiente.
4. La familia es donde están los afectos. La sentencia C-026 de 2016 hace parte del conjunto de decisiones judiciales que han defendido fuertemente una versión material y no formal de la familia. El texto normativo que fue objeto de análisis incorpora, precisamente, una versión de familia básicamente formal, en la cual el tipo de relación que existe entre las personas se presupone por el grado de relación que se tenga, bien sea de sangre o civil. Por el contrario, el condicionamiento introducido por la Corte y su justificación en la parte considerativa, reflejan la noción de familia no formal, amplia e incluyente, que respeta el carácter pluriétnico y multicultural de la nación y en la cual se ha fundado, entre otras, los recientes cambios de jurisprudencia en pro de la protección de los derechos de las personas que hacen parte de familias constituidas por dos personas del mismo sexo. Esta concepción amplia e incluyente de familia, que comparto y defiendo plenamente con mi voto, se recoge en algunos apartes de la sentencia. Por ejemplo: “9.15. Sobre esa base, ha de reiterarse la posición adoptada por este Tribunal, a la que ya se hizo mención, que le atribuye a la familia un alcance dinámico, acorde con la constante evolución e interacción de las relaciones humanas, motivo por el cual las medidas que se adopten en torno a su alcance, no pueden partir de una concepción meramente formal, sino atendiendo a criterios objetivos y sustanciales surgidos de las diversas maneras que tienen las personas de relacionares y de la solidez y fortaleza de los vínculos que puedan surgir entre ellas.[…] 10.5. […] lo ha dicho la Corte, la familia no puede ser dimensionada a partir de una concepción única y excluyente, sino amplia, motivo por el cual, la protección que el Estado debe ofrecerle no se limita exclusivamente a las conformadas en virtud de vínculos naturales o jurídicos, sino que se extiende también a todas las demás personas que de manera permanente se integran a la unidad doméstica o familiar, a partir de lazos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia.” (acento fuera del texto original).Como insistió el Magistrado Ciro Angarita Barón en diferentes escenarios y contextos, la familia está donde están los afectos.5. Competencias regulatorias. La Sala Plena de la Corte en la sentencia que acompaño con mi voto exhorta al Gobierno Nacional para que, a través del Ministerio de Justicia, expida una reglamentación que incluya los casos de niñas y niños (en términos constitucionales, esto es, hasta los dieciocho años), que deberían haber sido incluidos en el ámbito de aplicación de la norma estudiada, pero que sólo lo van a estar a partir de la declaratoria de exequibilidad condicionada que fue resuelta en esta oportunidad. Es preciso decir que este exhorto se refiere a una de las maneras de enfrentar los vacíos y los riesgos que la actual situación normativa representa para los derechos fundamentales de los niños y las niñas que podrían tener derecho a ingresar a los establecimientos penitenciarios y carcelarios a partir de esta sentencia (C-026 de 2016). Por supuesto, como ocurre siempre que la Corte toma una determinación de este estilo, las autoridades constitucionales y legales legítimamente constituidas conservan plenamente sus facultades, funciones y competencias para poder cumplir con sus mandatos y deberes. En este caso, concretamente, para decidir de qué manera proteger y garantizar los derechos fundamentales de los niños y las niñas. El Gobierno Nacional, el Congreso de la República y las demás autoridades judiciales y administrativas relevantes, deberán entender que este exhorto que se hace en primer término para el Gobierno, como director y coordinador de la política criminal nacional, vincula a todas las instancias y autoridades de las cuales dependa, así sea parcialmente, el diseño, implementación, evaluación y rediseño de las políticas públicas de las que depende el goce efectivo del derecho protegido por la Sala Plena de la Corte en esta oportunidad. Todas deberán actuar mancomunada y armónicamente para asegurar el goce efectivo de los derechos de los niños y las niñas que han sido protegidos mediante esta sentencia.Así, estas cinco observaciones son las razones por las cuales aclaro mi voto a la sentencia C-026 de 2016. Fecha ut supra.MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada