ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA C-026 16VISITAS DE MENORES DE EDAD A PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD CON PARENTESCO EN PRIMER GRADO DE CONSANGUINIDAD O
PRIMERO CIVIL-Restricción quebranta el derecho a la dignidad y unidad familiar de los reclusos (Aclaración de voto) VISITAS DE MENORES DE EDAD A PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD CON PARENTESCO EN PRIMER GRADO DE CONSANGUINIDAD O
PRIMERO CIVIL-Restricción quebranta el derecho a la igualdad de los niños, niñas y adolescentes unidos por vínculos afectivos y familiares (Aclaración de voto)CONCEPCION SOCIOLOGICA Y PLURAL DE FAMILIA-Jurisprudencia constitucional (Aclaración de voto) MENORES DE EDAD CON VINCULO HASTA EL TERCER GRADO DE CONSANGUINIDAD,
SEGUNDO CIVIL Y
PRIMERO DE AFINIDAD-Razonabilidad de los antecedentes legislativos con estándares más flexibles (Aclaración de voto)PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD FRENTE A LAS VISITAS DE MENORES DE EDAD A PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD CON PARENTESCO EN PRIMER GRADO DE CONSANGUINIDAD O
PRIMERO CIVIL-Restricción resulta inadecuada e innecesaria por ser excesiva (Aclaración de voto)DEMANDA SOBRE VISITAS DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES A PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD CON VINCULO ESTRECHO DE FAMILIARIDAD-Se debió declarar la inexequibilidad de la expresión "en el primer grado de consanguinidad o primero civil", toda vez que así las visitas hubieran quedado establecidas (Aclaración de voto) VISITAS DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES A PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD CON VINCULO ESTRECHO DE FAMILIARIDAD-Norma contempla medidas para proteger la seguridad e integridad de menores de edad (Aclaración de voto)EXHORTO AL CONGRESO-Objeto (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-10875Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 112 A (parcial) de la Ley 65 de 1993 "Por la cual se expide el código penitenciario y carcelario'''' adicionado por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014, "Por medio del cual se reforman algunos artículos de la ley 65 de 1993, de la ley 599 de 2000, de la ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones. "Actor: Rosendo Espitia MuñozMagistrado Ponente:Luís Guillermo Guerrero PérezCon el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la Corte, aclaro mi voto en la sentencia C-026 de 2016 (M.P. Luís Guillermo Guerrero Pérez), fallo en el que esta Corporación decidió declarar exequible de manera condicionada la disposición acusada.Comparto la decisión de la mayoría, en el sentido de que la disposición que restringe las visitas de menores de edad a personas privadas de la libertad a la existencia de un vínculo de parentesco correspondiente al "primer grado de consanguinidad o primero civil", quebranta varios preceptos constitucionales en los que se sustenta la dignidad de los reclusos, el derecho a la unidad familiar (la cual solo puede ser restringida de manera razonable y proporcionada), y a su resocialización. Así mismo, el derecho a la igualdad de los niños, niñas y adolescentes unidos a la persona privada de la libertad por vínculos afectivos y familiares distintos a los previstos en la norma.Asimismo, resaltó que la orientación del proyecto es correcta por cuanto se funda en (i) una concepción sociológica y plural de familia admitida por la jurisprudencia constitucional (v.gr. sentencias C-577 de 2011, C-278 de 2014, C-257 de 2015 et. al.); (ii) la razonabilidad que proveen los antecedentes legislativos en los que se habían previstos estándares más flexibles (menores de edad con vínculo hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo civil y primero de afinidad); y (w) en el principio de proporcionalidad, por cuando la medida -pese a perseguir una finalidad legítima como lo es la protección a los menores de edad que ingresan a los centros de reclusión- resulta inadecuada e innecesaria, por cuanto restringe de manera excesiva la posibilidad de visita a los reclusos por parte de niños, niñas y adolescentes que tienen un grado estrecho de familiaridad con los reclusos.Sin perjuicio de las anteriores consideraciones, disiento respecto de algunos argumentos que fundamentaron la posición mayoritaria de la Corte:En primer lugar, considero que la fórmula que se propone para corregir la inconstitucionalidad (i.e. "vínculo estrecho de familiaridad") es problemática por cuanto es ambigua y genera dificultades para su aplicación por parte de las autoridades penitenciarias. En su lugar, técnicamente hubiera sido más apropiado declarar la inexequibilidad de la expresión acusada ("en el primer grado de consanguinidad o primero civil"), toda vez que de esta manera las visitas hubieran quedado establecidas para los niños, niñas o adolescentes que sean familiares de los reclusos. Lo anterior hubiera sido suficiente, por cuanto la norma contempla una serie de medidas encaminadas a proteger la seguridad e integridad de estos menores de edad: (i) durante los días de su visita se deben observar mecanismos de seguridad especiales y diferenciados para garantizar el respeto de sus derechos y libertades fundamentales; ( ) los menores de 18 años deben estar acompañados durante la visita de su tutor o tutora o, en todo caso, de un adulto responsable; y (iii) los establecimientos de reclusión deben contar con lugares especiales para recibir las visitas de niños, niñas y adolescentes, diferentes de las celdas y o dormitorios, los cuales deben contar con vigilancia permanente.Por otro lado, el proyecto acogido por la Sala Plena es contradictorio, por cuanto en el fundamento jurídico n° 9.18 se enuncia que la disposición demandada "adopta un número importante y suficiente de medidas" para garantizar la seguridad y protección de los derechos de los menores visitantes; pese a lo cual se exhorta al Gobierno para que realice una reglamentación que asegure dichos valores.Es necesario recordar que el exhorto es un requerimiento realizado por la Corte Constitucional a las autoridades públicas (generalmente al Congreso de la República o en menor medida al Gobierno Nacional) para que se adecúe el orden normativo a la Constitución, en particular cuando se ha omitido una regulación que debe expedir de acuerdo con el texto superior, pero se concluye que la solución de dicha omisión, en razón de la naturaleza de la misma, se encuentra por fuera del ámbito de la competencia del juez constitucional, razón por la cual sólo cabe un llamado a la autoridad competente, para que en ejercicio de su potestad de configuración, proceda a hacer efectivos los mandatos constitucionales.De esta manera, el exhorto realizado en la parte resolutiva de la sentencia no parece tan necesario, como quiera que -como se mencionó supra- la propia Ley contempla una serie de medidas encaminadas a la salvaguarda de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Con fundamento en todo lo expuesto, aclaro mi voto a la presente providencia.Fecha ut supraLUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Sentencia C 504 de 2007. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y Niñas vs Chile, Sentencia del 24 de febrero de 2012. Sentencia C599 de 2009 Sentencia C 577 de 2011 Sentencia C 177 de 2014 Sentencia T388 de 2013 Sentencia C-387 de 2015. Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las siguientes Sentencias:T-714 de 1996, T-153 de 1998, T-881 de 2002, T-1030 de 2003, T-490 de 2004, T-180 de 2005, T-317 de 2006, T-793 de 2008, T-115 de 2012, T-077 de 2013, T-388 de 2013, T-687 de 2013, T-422 de 2014, T-077 de 2015 y T-111 de 2015. Sentencia T-571 de 2008. Sentencia T-793 de 2008, reiterada en la Sentencia T-077 de 2013. Cfr. Sentencias T-535 de 1998, T-893A de 2006 y T-266 de 2013. Sentencia T-111 de 2015, citando el Informe sobre los Derechos Humanos de las Personas Privadas de Libertad en las Américas. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 2011. Párrafo
49. Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-705 de 1996, T-153 de 1998, T-690 de 2010, T-324 de 2011, T-355 de 2011, T-266 de 2013, T-388 de 2013, T-678 de 2013, T-077 de 2015 y T-111 de 2015. Sentencias T-615 de 2008 y T-355 de 2011. Sentencias Ibídem. Sentencia T-596 de 1992. En relación con tal postura, caben las siguientes referencias relacionadas con el derecho Internacional de los Derechos Humanos, que también menciona la Corte en la Sentencia T-077 de 2015. El artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”. De igual manera, el artículo 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”. En la misma dirección, la Observación General No. 21 al artículo 10 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, emitida por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, señala que “Ningún sistema penitenciario debe estar orientado a solamente el castigo; esencialmente, debe tratar de lograr la reforma y la readaptación social del preso”. También la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe sobre los Derechos Humanos en Cuba, del año 2011, señaló que la persona privada de libertad no deberá ser marginado sino reinsertado en la sociedad, por lo que el Estado deberá cumplir un principio básico según el cual “no debe añadirse a la privación de libertad mayor sufrimiento del que ésta ya representa. Esto es, que el preso deberá ser tratado humanamente, con toda la magnitud de la dignidad de su persona, al tiempo que el sistema debe procurar su reinserción social”. Sentencia T-706 de 1996, reiterada, entre otras, en las Sentencias T-077 de 2013 y T-077 de 2015. Sentencia T-077 de 2015, reiterando lo expresado en la Sentencia C-261 de 1996. Sobre el tema, se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-261 de 1996, T-077 de 2013 y T-077 de 2015. “Artículo
142. El objetivo del tratamiento penitenciario es preparar al condenado, mediante su resocialización para la vida en libertad.Artículo
143. El tratamiento penitenciario debe realizarse conforme a la dignidad humana y a las necesidades particulares de la personalidad de cada sujeto. Se verifica a través de la educación, la instrucción, el trabajo, la actividad cultural, recreativa y deportiva y las relaciones de familia. Se basará en el estudio científico de la personalidad del interno, será progresivo y programado e individualizado hasta donde sea posible”. Sentencia T-077 de 2013, reiterando la Sentencia T-172 de 2012. Sentencia C-261 de 1996. Sentencia T-750 de 2003. “[cita original del aparte trascrito] Sentencia T-706 de 1996”. Sentencia C-417 de 2009. Consultar, entre otras, las Sentencias T-881 de 2002, T-615 de 2008 y T-355 de 2011. Sentencias C-271 de 2003, C-821 de 2005 y C-241 de 2012. Sentencia C-271 de 2003. Reiterada recientemente en la sentencia C-241 de 2012. Sobre el punto se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-821 de 2005 y C-241 de 2012. Sentencia C-241 de 2012. Sentencia C-241 de 2012. Cfr. Sentencia T-049 de 1999. Sentencia T- 447 de 1994. Sobre el carácter fundamental del derecho a la protección de la unidad familiar se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-278 de 1994, T-408 de 1995, T-5672 de 2009 y T503 de 2011. Sentencia T-502 de 2011. Sobre el alcance prestacional del derecho a la protección de la unidad familiar se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-T-527 de 2009 y T-502 de 2011. Sentencia T-572 de 2009, reiterada en la Sentencia T-502 de 2011. Sentencia T-669 de 2012. Sentencia T-669 de 2012. Sentencia T-017 de 2014. Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-274 de 2005, T-1275 de 2005, T-599 de 2006, T-844 de 2009, T-265 de 2011, T-669 de 2012, T-739 de 2012 y T-11 de 2015. Sentencia T-274 de 2005 Sentencia T-669 de 2012. Ibíd. Sentencia T-435 de 2009. Sobre el mismo punto se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-599 de 2006, T-515 de 2008, T-844 de 2009, T-502 de 2011, T-3789 de 2012 y T-111 de 2015. Sentencia T-435 de 2009. Exposición de motivos, Gaceta del Congreso 117, del 21 de marzo de 2013. Exposición de motivos, Gaceta del Congreso 117, del 21 de marzo de 2013. Proyecto de ley 256 Cámara. Exposición de motivos, Gaceta del Congreso 217, del 22 de abril de 2013. Pág
1. Gaceta del Congreso 668 del 2 de septiembre de 2013. Informe de ponencia para primer debate Senado, proyecto 23 de 2013 Senado – 256 de 2013 Cámara. Ibídem, Pág.27. Gaceta del Congreso de la República No. 117, del 21 de marzo de 2013. Pág
19. Gaceta del Congreso de la República, No. 217, del 22 de abril de 2013, Pág.
20. Comisión Primera Constitucional Permanente, Acta No. 42, del 29 de Abril de 2013. Gaceta del Congreso de la República No. 514, del 24 de julio de 2013. Pág
18. Gaceta del Senado de la República No. 668, del 2 de septiembre de 2013, Pág.
35. Gaceta del Congreso No.941, Senado de la República, del 20 de noviembre de 2013, Pág.
35. Gaceta del Congreso No. 1011, Senado de la República, del 6 de Diciembre de 2013, Pág
19. Sentencia T-111 de 2015. Sentencia C-1230 de 2005 y C-748 de 2009. Cfr. Sentencias C-083 de 1995, C-109 de 1995, C-688 de 2002, C-1230 de 2005 y C-748 de 2009, entre otras. Sentencia C-109 de 1995. Sentencia C-109 de 1995. No participé en la discusión y aprobación de estos autos por encontrarme en comisión de servicios. A-241 de 2015, MP María Victoria Calle Correa. Corte Constitucional. Entre otras las sentencias T-153 de 1998; T-256 de 2000; T-388, T-815, T-861 de 2013; T-762 de 2015, en las cuales se reitera el estado de cosas inconstitucional del Sistema Carcelario en Colombia Por su parte, el proceso de especificación supone el reconocimiento de derechos a sujetos y colectivos concretos (específicos) que se encuentran en situaciones especiales, implicando por tanto una idea de igualdad material. N. Bobbio se refiere a él como, "el paso gradual, pero cada vez más acentuado, hacia una ulterior determinación de los sujetos titulares de derechos". La especificación se han ido produciendo bien respecto al género (reconocimiento de diferencias específicas de la mujer respecto al hombre), bien respecto a la edad (derechos de la infancia, de la ancianidad), bien respecto a ciertos estados de la existencia humana (derechos de los enfermos, de las personas con discapacidad, etc.) BOBBIO, N., "Derechos del hombre y filosofía de la historia", en El tiempo de los derechos, traducción de R. de Asís, Sistema, Madrid, 1991, pp. 109 y ss. Corte Constitucional, sentencia C-026 de 2016 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez; SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos; AV María Victoria Calle Correa; Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Gloria Stella Ortiz Delgado; Jorge Iván Palacio Palacio; Luis Ernesto Vargas Silva). Bajo el entendido ‘que las personas privadas de la libertad también podrán recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que demuestren tener un vínculo estrecho de familiaridad con la persona privada de la libertad, surgido a partir de la existencia de lazos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia. En los casos en que la privación de la libertad obedezca a delitos cuya víctima haya sido un menor de edad, la visita de niños, niñas y adolescentes debe ser autorizada por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, previa valoración: (i) de la gravedad y modalidad de la conducta delictiva; (ii) de las condiciones personales del recluso; (iii) del comportamiento observado durante su permanencia en el establecimiento carcelario; (iv) de la existencia de condenas vigentes por delitos de la misma naturaleza; y (v) de la condición de víctima del menor o de los menores sobre los cuales se pretenda extender la solicitud de visita.’ Se resolvió exhortar al Gobierno Nacional para que “[…] a través del Ministerio de Justicia, proceda a expedir la respectiva reglamentación en la que se incluya las visitas a las personas privadas de la libertad, de los niños, niñas o adolescentes que demuestren tener un vínculo estrecho de familiaridad con el interno, definiendo también las condiciones en que deben llevarse a cabo tales visitas de conformidad con lo dispuesto en apartado 10 de las consideraciones del presente fallo.” En términos constitucionales, ‘niño o niña’ es toda persona menor de dieciocho años. En este sentido los adolescentes suelen entenderse incorporados dentro de tales categorías. En la presente aclaración se emplean estos términos con este sentido constitucional. Discapacidades severas. Corte Constitucional, sentencia C-157 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa –con AV-; AV Jaime Córdoba Triviño y Eduardo Montealegre Lynett). En este caso se resolvió: “Primero.- Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 153 del Código Penitenciario y Carcelario, en los términos del condicionamiento fijado en el apartado seis punto cinco (6.5.) de la parte motiva de la presente sentencia. || Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el inciso segundo del artículo 153 del Código Penitenciario y Carcelario”. Los Magistrados que aclararon su voto, resaltaron la postura que se le pidió a la Corte que aceptara, en los siguientes términos: “La ponencia original contemplaba, en su parte resolutiva, un condicionamiento a la declaratoria de exequibilidad del inciso segundo de la disposición acusada en los siguientes términos: || Segundo — Declarar exequible el inciso segundo del artículo 153 del Código Penitenciario y Carcelario, en el entendido de que la falta de condiciones de vida adecuadas o de sistemas de protección del menor, apreciada en cada centro de reclusión, exige la adopción inmediata de un programa para asegurar el goce efectivo de los derechos de los niños, sin perjuicio de que, si se dan las causas legales, se justifique en un caso particular la separación de la madre y el menor de conformidad con los procedimientos encaminados a protegerlos.”. El argumento presentado en la sentencia C-026 de 2016 que comparto, se presenta en estos términos: “9.20. La ausencia de proporcionalidad [en sentido amplio] de la medida, surge del hecho de que en ella no se tiene en cuenta a un grupo de menores que, a pesar de no tener el vínculo exigido por la disposición acusada, sí conforman un lazo o unión familiar con las personas privadas de la libertad que debe ser igualmente protegido y garantizado por el Estado. Desde ese punto de vista, la expresión demandada establece un trato diferente entre los menores familiares de los reclusos, basado en el origen familiar y en el grado de parentesco que se tenga con la persona privada de la libertad, el cual resulta discriminatorio respecto de aquellos menores que, no obstante tener una relación afectiva y de familiaridad con el recluso, no se encuentran en el supuesto previsto en la norma acusada.” Corte Constitucional, sentencia C-026 de 2016. Ver por ejemplo la sentencia ya mencionada (C-157 de 2002). No permitir el ingreso de menores a ciertos lugares de manera permanente o bajo ciertas circunstancias, incluso lugares públicos, es una medida de uso frecuente de protección de los derechos de los menores que no está prohibida constitucionalmente. Corte Constitucional, sentencia C-026 de 2016 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez; SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos; AV María Victoria Calle Correa; Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Gloria Stella Ortiz Delgado; Jorge Iván Palacio Palacio; Luis Ernesto Vargas Silva). “ARTÍCULO 112 A VISITA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES (Artículo adicionado por el artículo 74 de la Ley 1704 de 2014, el nuevo texto es el siguiente:) Las personas privadas de la libertad podrán recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que sean familiares de estas en el primer grado de consanguinidad o primero civil, por lo menos una vez al mes, sin que coincida con el mismo día en el que se autorizan las visitas íntimas. Durante los días de visita de niños, niñas o adolescentes se observarán mecanismos de seguridad especiales y diferenciados para garantizar el respeto de sus derechos y libertades fundamentales.Los menores de 18 años deberán estar acompañados durante la visita de su tutor o tutora o, en todo caso, de un adulto responsable.Los establecimientos de reclusión deberán contar con lugares especiales para recibir las visitas de niños, niñas y adolescentes, diferentes de las celdas y o dormitorios, los cuales deben contar con vigilancia permanente”. (Se subraya el aparte demandado). La vigencia de la protección a los derechos de los menores no solo se debe a su consagración en la Constitución, sino que también está contenida en varios instrumentos jurídicos internacionales sobre derechos humanos, prevalecientes en el orden interno al estar ratificados por el Estado colombiano, entre ellos, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1946; la Declaración de los Derechos del Niño de 1959; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966; la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica" de 1969; el Protocolo adicional a los convenios de Ginebra de 1977; la Convención sobre los Derechos del Niños de 1986; Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares de 1990; la Convención sobre la Prevención y el Castigo de Delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los Agentes Diplomáticos de 1973; la Convención Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, de 1994; el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional de 1993; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador" de 1988; la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias de 1989; el Acuerdo sobre asistencia a la niñez entre la República de Colombia y la República de Chile de 1991; y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía de 2000; entre otros Constitución, art.
44. Acerca del deber del Estado, la sociedad y la familia de propugnar por el interés superior del menor, esta Corporación en sentencia C-739 de 2008, sostuvo que: “Según la jurisprudencia constitucional, este principio “condiciona el actuar de la totalidad del Estado, así como de las instituciones privadas de bienestar social, a la hora de tomar decisiones en las que se vean afectados niñas y niños; siempre se ha de considerar, primordialmente, el interés superior del niño.” En otras palabras, el interés superior del menor “se revela como un principio, el cual implica una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucra, el cual obtiene reconocimiento en el ámbito del ordenamiento jurídico internacional como en el nacional.” En suma, es claro que los derechos y garantías de los niños son prevalentes en tanto que merecen un tratamiento prioritario respecto de los derechos de los demás y que las disposiciones en que se involucren dichos intereses deben interpretarse siempre a favor de los intereses del niño, que son intereses superiores del régimen jurídico.” Corte Constitucional, sentencias T-153 de 1998 y T-388 de 2014, entre otras. er entre otras, sentencias C-473 de 1994, C-750 de 2008, C-728 de 2009, C-577 de 2011 y C-1053 de 2012.