Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA C-026 16VISITA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD POR DELITOS CONTRA MENOR DE EDAD-Evaluación psicológica y conductual practicada al menor por parte de un Auxiliar de la Justicia como soporte previo a decisión de autorizar el ingreso a los centros de reclusión (Aclaración de voto)PERSONA CONDENADA A PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD Y A LA ACCESORIA DE INTERDICCION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Posibilidad de presentar demandas en ejercicio de acciones públicas, como la de inconstitucionalidad, según lo que hasta hoy se ha entendido, contra normas que son posibles de cuestionarse por esa vía, pero no, bajo la perspectiva de que replanteamiento jurisprudencial se sustente en la ampliación progresiva, innovadora y aperturista de “derechos políticos” (Aclaración de voto)Referencia: Expediente D-10875. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 112 A (parcial) de la Ley 65 de 1993 "Por la cual se expide el código penitenciario y carcelario" adicionado por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014, "Por medio del cual se reforman algunos artículos de la ley 65 de 1993, de la ley 599 de 2000, de la ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones. "Magistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZCon el respeto acostumbrado, debo expresar que comparto la decisión que la Corte adoptó en la sentencia C-026 de 2016, en la que la Sala Declaró exequible la expresión "primer grado de consanguinidad o primero civil", contenida en el artículo 112A de la Ley 65 de 1993, "Por la cual se expide el código penitenciario y carcelario", adicionado por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014, "Por medio del cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones ", "bajo el entendido que las personas privadas de la libertad también podrán recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que demuestren tener un vínculo estrecho de familiaridad con la persona privada de la libertad, surgido a partir de la existencia de lazos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia. En los casos en que la privación de la libertad obedezca a delitos cuya víctima haya sido un menor de edad, la visita de niños, niñas y adolescentes debe ser autorizada por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad, previa valoración: (i) de la gravedad y modalidad de la conducta delictiva; (ii) de las condiciones personales del recluso; (iii) del comportamiento observado durante su permanencia en el establecimiento carcelario, (iv) de la existencia de condenas vigentes por delitos de la misma naturaleza; y (v) de la condición de víctima del menor o de los menores sobre los cuales se pretenda extender la solicitud de visita y exhortó al Gobierno Nacional para que, a través del Ministerio de Justicia, proceda a expedir la respectiva reglamentación en la que se incluya las visitas a las personas privadas de la libertad, de los niños, niñas o adolescentes que demuestren tener un vínculo estrecho de familiaridad con el interno, definiendo también las condiciones en que deben llevarse a cabo tales visitas de conformidad con lo dispuesto en apartado 10 de las consideraciones del presente fallo".Sin embargo, estimo necesario aclarar mi voto en un aspecto de gran relevancia y que la Sala no consideró, y es el referente al imperioso beneficio que le aportaría al juez tener como soporte previo a proferir la decisión para autorizar el ingreso de menores de edad a los centros de reclusión, una evaluación psicológica y conductual que se le practicara al menor por parte de un Auxiliar de la Justicia Técnico - Científico, en el cual se determine (i) el grado de afectación psíquica que pudiere llegar a tener al ingresar al centro de reclusión; (ii) la existencia real de un vínculo afectivo entre el menor y el recluso; (iii) y las características del entorno y situación familiar del mismo.Atendiendo la realidad carcelaria del país es notorio el estado de cosas inconstitucional, por la que atraviesa. Es así como esta problemática ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación [] en los cuales se ha vislumbrado que la violencia, la corrupción, el hacinamiento y el mercado ilegal subsisten en el sistema carcelario. Factores que inciden en el desequilibrio para la salud mental del recluso y que bien podrían transmitirse a las personas que regularmente los visitan y aún más si son menores de edad aquellos que vienen a compartir o convivir en ese ambiente. Por lo que es claro que se requiere, para que estos ingresen de visita a una cárcel, que previamente un psicólogo evalúe su estado psíquico, de manera que, con ello, se asegure el cumplimiento del deber de protección a los niños que tienen el Estado, la sociedad y la familia.Y es que en efecto, la norma acusada no lleva implícito una disgregación del concepto de familia, reconocido por la jurisprudencia constitucional, en el que se considera que está no se restringe exclusivamente a la conformada por virtud de vínculos jurídicos o biológicos, sino que se extiende también a relaciones de hecho que surgen a partir de la convivencia y se fundan en el afecto, el respeto, la protección, la ayuda mutua, la comprensión y la solidaridad, por consiguiente resulta necesario asegurarse que el vínculo afectivo entre el menor y el recluso ciertamente existe, y que la situación y el entorno familiar sean propicias, de manera que la exposición directa del menor a una realidad traumática como la que constituye que un pariente se encuentre recluido en las circunstancias desfavorables del sistema carcelario, no le genere un choque psicológico tal, que afecte luego el normal desarrollo del menor, pues verbi gracia, pudiera darse el caso de menores que fueran más bien obligados a realizar las visitas a los familiares, lo cual se convertiría en un factor generador de miedo, incertidumbre e impotencia; situación que es menester determinar mediante un examen psicológico, que propendan por la protección del menor cuyos derechos priman sobre todos los demás.El Segundo aspecto en el que resulta necesario aclarar mi voto es el referente al replanteamiento de la jurisprudencia sobre la legitimación de una persona condenada a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, para instaurar acciones de inconstitucionalidad habida cuenta que, en su momento, me aparté de lo decidido en los Autos 241 y 242 de 10 de junio de 2015 y así mismo lo reiteré en la aclaración de la sentencia C-387 de 2015.En efecto, en aquella oportunidad, precisé que: "Comparto la decisión de mayoría de permitir en este caso la posibilidad de que los condenados a la pena de prisión puedan presentar demandas en ejercicio de acciones públicas, como la de inconstitucionalidad, según lo que hasta hoy se ha entendido, contra las normas que son pasibles de cuestionarse por esa vía, pero no, como adelante explico, bajo la perspectiva de que ese replanteamiento jurisprudencial de esta Corte se sustente en la ampliación progresiva, innovadora y aperturista de los denominados "derechos políticos". Ello es así por cuanto en el horizonte en el que se proyecta semejante orientación, según algunas de las motivaciones que al efecto se ofrecen, no es posible vislumbrar hasta dónde llegarían los límites de ese desarrollo. Esto es, si por virtud de un entendimiento análogo, con implicaciones concatenadas, asociadas o consecuentes, estas personas también podrían ejercer el sufragio, participar en consultas populares, asumir ciertos destinos públicos o constituir partidos, movimientos o agrupaciones políticas, etc.A mi juicio resultaba mucho menos escabroso asumir el replanteamiento jurisprudencial bajo el exclusivo enfoque de que el nuevo paradigma, en este caso, estaba incurso en la dinámica de fortalecimiento del ejercicio del derecho constitucional de acceso a la administración de justicia, básicamente bajo la consideración de que el actuar del demandante se asemeja muchísimo, al punto de resultar en extremo difícil establecer diferencias, a una de las acciones que, por exclusión del texto del artículo 40, numeral 6, constitucional, sí pueden ejercer, en interés particular personas condenadas a prisión, las cuales no tienen vedada esa posibilidad, al menos jurídicamente, por cuanto no hacen parte de las manifestaciones propias de lo que hasta ahora se ha entendido como derechos políticos en este campo, esto es, interponer acciones públicas en defensa de la constitución de la ley y no en pos de beneficios personales.En efecto, en esta oportunidad se presume que lo que el demandante básicamente pretende es beneficiarse de los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 31 (parcial) de la Ley 599 de 2000, en cuanto establece que la pena imponible para los casos de concurso de conductas punibles debe ser la más grave según su naturaleza -cuya redacción encuentro confusa- o incompleta cuando plantea que la pena en estos casos será "aumentada hasta en otro tanto"De manera que, bajo la perspectiva indicada, no actuaría movido o inspirado por hacer prevalecer un interés público o general derivado de la constitución o de la ley, sino en procura de que el resultado de su accionar repercuta en su propio beneficio, atendiendo las circunstancias de la condena que le fue impuesta. Así pues, el que el producto de su gestión ante el aparato jurisdiccional constitucional eventualmente involucre a otras personas no es, evidentemente, el propósito que lo guía sino las ventajas particulares que podría deducir a su favor si esta Corporación le brinda alcance a sus pretensiones.De manera que si las acciones judiciales con fines personales o particulares no están catalogadas como expresiones de los derechos políticos al estar excluidas de las regulaciones del inciso 6 del artículo 42 constitucional en la medida en que no son públicas o, mejor, acentuadamente, no tienden a satisfacer intereses públicos y, por ende, con consideradas posibilidades inherentes al ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia, a las que aun los condenados a prisión pueden acudir, no veo la razón por la cual en esta oportunidad, atendiendo la situación y la motivación del demandante, ya expresada, no pueda enjuiciar parcialmente una ley, en el aspecto que lo compromete, a objeto de lograr, básicamente un beneficio enteramente personal.Es, desde la perspectiva aquí explicada que, en este caso, me sumo a la decisión de mayoría, debido a que, claramente, el actor no propugna por privilegiar o enaltecer una finalidad general o pública sino que actúa en pos de satisfacer sus propios intereses, a través del medio idóneo que el sistema de control constitucional nuestro le ofrece, perspectiva bajo la cual habría razones para excluir su accionar del ámbito de los derechos políticos para enmarcarlo en un ejercicio permitido del derecho de acceso a la administración de justicia, en virtud del cual bien podía promover todas las acciones inherentes a la defensa de sus derechos subjetivos, de rango legal o constitucional, a través de la acción de tutela o de la acción judicial pertinente.El criterio que me asiste frente al caso dilucidado, si bien admite los obvios cuestionamientos que suelen gravitar en torno a temas tan polémicos como los jurídicos, casi todos instituidos, como se sabe, de un alto nivel de conceptualidad (el cambio de paradigma en este asunto es prueba fidedigna de ello) bajo la perspectiva que me he permitido plantear, tendría el mérito de superar la frágil dicotomía consistente en que la denominada labor de control abstracto que desarrolla la Corte es considerada producto del ejercicio de "derechos políticos", en tanto que sus competencias en materia de control concreto, no guardaría relación con tales derechos sino que, por el contrario, constituirían meras expresiones del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia al cual pueden acudir todas las personas, incluidas las condenadas a prisión. De modo que, así entendidas las cosas, unas competencias, las primeras, serían fruto del ejercicio de acciones ligadas a los derechos políticos, en tanto que, las segundas, estarían desprovistas de dicho nexo.Resulta empero que esa distinción en el actual estadio de la realidad que caracteriza el control constitucional en las modalidades indicadas resulta problemática por cuando, como hemos visto, en no pocos asuntos, el interés que persigue el demandante con su accionar no siempre se identifica con el que sería el propio de la acción que ejercita, lo cual dificulta establecer si la finalidad que su proceder judicial persigue es marcadamente político o si nada tiene que ver con ese tema sino, propiamente con los derechos subjetivos que le asisten, como al parecer sucede en este caso.En efecto, no se puede perder de vista que el control de constitucionalidad de las leyes, de vieja raigambre en la tradición jurídica colombiana, y la revisión de las decisiones judiciales relativas a los derechos fundamentales, creada en la nueva Constitución, conforman, básicamente, las dos ramas que sirven de soporte a la jurisdicción ejercida por la Corte Constitucional y la relación existente entre esos dos ámbitos competenciales es reveladora del entendimiento que la misma Corte tiene del alcance e intensidad de sus poderes.En este orden de ideas, no es aventurado afirmar que, en un principio, se impuso una especie de separación entre los dos ejercicios competenciales, de manera que en una parte se encontraba el control denominado normativo de carácter abstracto y eminentemente objetivo, propicio a la garantía de la juridicidad, mientras que en la otra estaba un control concreto y subjetivo, instado mediante la acción de tutela por los directamente interesados en la situación particular que le servía de base.La conciencia acerca de la aludida separación llevaba a interrogar si, en sede de revisión de las decisiones referentes a la acción de tutela, procedía variar los criterios doctrinales sentados en sede de control de constitucionalidad de las leyes, y antes de que la Corte pudiera intentar alguna respuesta teórica, los hechos fueron desvirtuando la rígida separación entre el control abstracto y el concreto.En efecto, habiéndose pensado inicialmente que el uso progresivo de la acción de tutela iba a tener como consecuencia inevitable la notoria y decisiva disminución de las demandas mediante acción pública de inconstitucionalidad y la consiguiente pérdida de importancia de este mecanismo, en la práctica sucedió que el incremento de las solicitudes de amparo no produjo la disminución y menos aún la desaparición de la acción pública, sino su adaptación a las nuevas circunstancias y al tipo de Constitución adoptado en 1991.Así, quienes demandaron en acción pública de inconstitucionalidad no siempre le plantearon a la Corte cuestiones teóricas, ni solo dedujeron pretensiones en exclusivo interés de la legalidad constitucional, al punto que la Corte debió admitir que si la solicitud de inconstitucionalidad había sido bien formulada, debía impartírsele trámite a la respectiva acción y adelantar el juicio de inconstitucionalidad requerido, con independencia de que lo que llegara a resolverse reportara, como efecto colateral, la protección de algún interés personal del demandante o le hiciera acreedor de un beneficio derivado de la expulsión del ordenamiento jurídico del precepto legal demandado.Poco a poco el cumplimiento del control judicial de la constitucionalidad de las leyes fue penetrando en asuntos concretos, mas no a causa de un propósito de extensión de sus poderes que hubiera abrigado la Corte Constitucional, sino como resultado del carácter normativo de una constitución que, además de incorporar una extensa carga de derechos, asimiló el llamado "proceso de especificación", que hizo titular de derechos al ser humano situado en condiciones específicas de su existencia, ya en razón de su pertenencia a determinados grupos, de las condiciones inherentes a las sucesivas etapas de la vida o a la vulnerabilidad impuesta por variados factores, para citar solo algunos casos.A la mayor concreción de algunas cláusulas constitucionales se sumó la proveniente de ciertas leyes reguladoras de asuntos atinentes al interés especial de las gentes, pues a despecho de los tradicionales rasgos de generalidad e impersonalidad que siempre caracterizaron a las leyes, el legislador tuvo que abordar situaciones cercanas al diario acontecer, para desarrollar la constitución, dar respuesta a algún interés importante, proteger a minorías discriminadas u ofrecer instrumentos destinados a sortear alguna crisis desatada por un desastre natural, de manera que en muchas ocasiones la ley demandada introdujo en el control de constitucionalidad aspectos concretos de la realidad.A instancias ciudadanas, por ejemplo, con determinados requerimientos, la Corte ha aceptado conocer de demandas en contra de interpretaciones judiciales de leyes, lo que la ha conducido a hacer valer la condición normativa de la Constitución y a aclarar que la separación entre la jurisdicción constitucional y la ordinaria no puede ser tan tajante, existiendo una constitución que permea todo el ordenamiento jurídico, y que la autonomía e independencia de los jueces no ha de servir de mampara a la interpretación inconstitucional de la ley.Lo abstracto del control de constitucionalidad de la ley queda reducido entonces a la sencilla constatación de que la demanda de inconstitucionalidad se propone en vía principal, sin que tenga su origen en algún pleito o litigio en trámite ante los jueces y no implica, por ende, que el juicio que recae sobre la ley deba ser depurado de todo elemento concreto o subjetivo y sacado de su contexto, cuya consideración viene exigida por la Constitución que sirve de fundamento a la incorporación jurisprudencial de doctrinas como la del derecho viviente que toma la ley en la manera como en la práctica ha vivido y ha sido interpretada para su aplicación por los jueces y también por los doctrinantes.La jurisdicción constitucional y la ordinaria interactúan y ello significa que la constitucionalidad y la legalidad se mezclan de tal modo que los jueces tienen a su alcance la constitución y que la Corte Constitucional se ve obligada a interpretar la ley para efectos de decidir sobre la constitucionalidad de sus contenidos materiales, de donde se deduce que no cabe la separación radical, entre los asuntos de constitucionalidad y los de legalidad que permita sostener, como todavía pretenden ciertos sectores, que a la Corte le corresponde la Constitución y a los jueces la ley, sin ninguna posibilidad de relación.El panorama que hasta aquí brevemente se ha trazado incide de manera decisiva sobre la tesis que, conforme ha sido advertido, inicialmente predicó la separación de las competencias atribuidas a la Corte Constitucional para ejercer el control normativo, de la atribución para adelantar la revisión de las decisiones judiciales relativas a la acción de tutela de los derechos constitucionales fundamentales, pues lejos de haberse consolidado la mentada dicotomía, el vigor de la acción pública de inconstitucionalidad surge también de su interactuación con el cumplimiento de la función revisora sobre las decisiones referentes a los derechos fundamentales.Tal interrelación es posible gracias a que los derechos fundamentales no constituyen materia exclusiva de la acción de tutela y por completo extraña al control de constitucionalidad de tipo normativo, dado que, por ejemplo, a la Corte le corresponde el examen previo de las leyes estatutarias de derechos fundamentales, o debido a que derechos como el debido proceso pueden ser afectados por los códigos que lo desarrollan o en razón de que la violación de la igualdad puede estar configurada en el contenido de la ley.Así pues, la acción pública de inconstitucionalidad y la revisión de las decisiones referentes a la acción de tutela de los derechos constitucionales fundamentales se complementan, pues, al fin y al cabo, la Carta es una sola y no existe una constitución para efectos del control normativo y otra utilizable únicamente para resolver todo lo que tenga que ver con la acción de tutela, lo que, por supuesto, implica una relación entre la Corte Constitucional y los jueces que trasciende el ámbito de la tutela, al igual que existe una relación entre la constitución y la ley que no se limita al control normativo de constitucionalidad, puesto que también se percibe en el caso del amparo de los derechos fundamentales, trátese de las decisiones que adoptan los jueces o de su revisión por la Corte Constitucional.Me reafirmo entonces en la idea de que el demandante en este caso no actúa dentro del ámbito de los derechos políticos caracterizados por su naturaleza pública o general sino, en, últimas en defensa de sus derechos subjetivos, lo cual le brinda la posibilidad de acceder a la administración de justicia en los mismos términos en que puede hacerlo frente a todas las demás acciones de la misma índole y que no son consideradas expresiones de los derechos políticos".Fecha ut supra.GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado