SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO A LA SENTENCIA C-022/20DERECHO A LA INTIMIDAD-Disponibilidad (Salvamento parcial de voto)(…) la publicación de la “identificación del donante” no genera una afectación al derecho a la intimidad porque esta información es publicada como resultado de una decisión voluntaria del donante y con su previa autorización. Tal y como lo reconoció expresamente la mayoría de la Sala, el derecho a la intimidad es disponible, es decir, su titular puede decidir hacer pública información que en principio no tiene tal carácter.NORMA ACUSADA-Medida tiene un fin constitucionalmente legítimo (Salvamento parcial de voto)Expediente: D-12570Magistrado ponente: ALBERTO ROJAS RÍOSCon el debido respeto por las decisiones adoptadas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, suscribo el presente salvamento parcial de voto en relación con la sentencia de la referencia, mediante la cual la expresión “la identificación del donante y” contenida en la disposición demandada, se declaró inexequible. Para la mayoría de la Corte, esta expresión es inexequible por cuanto la publicación de la identificación del donante en el registro web de que trata la disposición demandada vulnera el derecho a la intimidad. Difiero de esta decisión porque considero que la publicación de la “identificación del donante” (i) no genera una afectación al derecho a la intimidad; o (ii) en su defecto, dicha afectación es proporcionada y, por tanto, constitucional. En primer lugar, la publicación de la “identificación del donante” no genera una afectación al derecho a la intimidad porque esta información es publicada como resultado de una decisión voluntaria del donante y con su previa autorización. Tal y como lo reconoció expresamente la mayoría de la Sala, el derecho a la intimidad es disponible, es decir, su titular puede decidir hacer pública información que en principio no tiene tal carácter. Esto es precisamente lo que ocurría en este caso. De un lado, la norma no establece que los donantes están obligados a publicar esta información. Por el contrario, únicamente prevé que la divulgación de esta información es una condición para que las ESAL puedan acceder a un beneficio tributario, consistente en pertenecer al Régimen Tributario Especial (RTE). En este entendido, los donantes pueden libremente decidir no donar o donar con la condición de que la ESAL no se someta al RTE, es decir, no pueda publicar su identidad. De otra parte, esta información es publicada con la previa autorización del donante, porque la disposición demandada establece, de manera expresa, que la donación “es una autorización de publicar los datos que contiene el registro”.En segundo lugar, aun si se en gracia de discusión se aceptara que existía una afectación al derecho a la intimidad, dicha afectación es proporcionada y, por tanto, constitucional. Para la mayoría de la Sala, la publicación de la identificación del donante no es una medida idónea y adecuada para la realización de la transparencia y publicidad de la información y la participación de la ciudadanía en el control de la elusión y evasión fiscal. Lo anterior, por cuanto esta información no es “razonable y necesaria para la calificación adecuada de las ESAL por parte de la DIAN”. Discrepo de este razonamiento por dos razones. Primero, la medida es idónea porque la finalidad de la divulgación de la identificación del donante no es solo que la DIAN pueda realizar la calificación. Junto con esta finalidad, la medida busca que la ciudadanía pueda ejercer un control sobre la actividad de las ESAL. Sin la divulgación de la información del donante, no es posible lograr la participación ciudadana en esta materia. Segundo, la medida es adecuada porque contribuye razonablemente a la obtención de dicho fin. En efecto, la identificación del donante permite a la DIAN y a la ciudadanía tener una trazabilidad de los recursos que son utilizados por las ESAL lo cual razonablemente contribuye a controlar la elusión y evasión fiscal. Finalmente, la reducción de los incentivos para realizar donaciones a las ESAL que esta norma puede generar, no fundamenta una declaratoria de inconstitucionalidad. La reducción de las donaciones puede ser inconveniente, pero no es inconstitucional. CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Folios 6 a 10 Dicho artículo adicionó el precepto 354 numeral 5° del Estatuto Tributario. Folio
108. Folios 256 a 260 del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folios 250 a 255 del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folio 253 del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folio 254 del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folio 254 del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folio 254 del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folio 254 del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folio 255 del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Supone la existencia de un objetivo constitucional y legal que legitimé el tratamiento que se haga del dato recolectado. Conduce a que el flujo de la información deba tener relación directa con la finalidad buscada y limite, en lo posible y exceptuando de esta regla los datos de naturaleza pública, el acceso masivo a la información. Al respecto, hace énfasis en los artículos 17 del PIDCP y 11 del Pacto de San José. Folios 247 reverso y 248 del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folio 247 del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folio 248 del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folio 249 del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folio 249 del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folio 249 reverso del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folios 276 a 281 del cuaderno N°2 del proceso D-12570. El escrito fue presentado por los ciudadanos Soraya Gutiérrez Arguello, Jomary Ortegón Osorio y José Jans Carretero Pardo en representación del Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo” y Julián González Escallón y David Fernando Cruz Gutiérrez en representación de la Comisión Colombiana de Juristas. Folio 276 reverso del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folio 276 reverso del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folios 276 reverso y 277 del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folio 277 reverso del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folio 277 reverso del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folio 277 reverso del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folio 280 del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folio 280 del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folio 280 del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folio 280 del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folio 280 del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folio 280 reverso del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folio 280 reverso del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folios 283 a 286 del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folio 285 del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folio 285 del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folio 285 reverso del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folio 285 reverso del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folio 285 reverso del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Folio 286 del cuaderno N°2 del proceso D-12570. Sentencia de la Corte Constitucional C-438 de 2013. SU-082 de 1995. SU-082 de 1995. C-881 de 2014. T-696 de 1996, y T-437 de 2004. En la C-881 de 2014 se indicó que: “El derecho fundamental a la intimidad se proyecta en dos DIMENSIONES: (i) como secreto que impide la divulgación ilegítima de hechos o documentos privados, o (ii) como libertad, que se realiza en el derecho de toda persona a tomar las decisiones que conciernen a la esfera de su vida privada. // En este sentido, el derecho a la intimidad tiene un status negativo, o de defensa frente a cualquier invasión indebida de la esfera privada y a la vez un status positivo, o de control sobre las informaciones que afecten a la persona o la familia.” T-552 de 1997 T-158A de 2008, y T-044 de 2013. T-437 de 2004. T-158A de 2008. Esta Corporación ha considerado, que el concepto de domicilio desde la Constitución, adquiere una dimensión más amplia, respecto de la clásica noción civilista, pues además de la casa de habitación, comprende “todos aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera más inmediata su intimidad y su personalidad mediante el ejercicio de su libertad.” T-158A de 2008, y T-634 de 2013. C-438 de 2013. T-233 de 2007. C-438 de 2013. T-916 de 2008. C-438 de 2013 Ibidem. Sentencia T-094 de 1995. Cfr. Sentencia C-748 de 2011. Sentencia C-640 de 2010 y T-050 de 2016. Recientemente, la Sentencia C-234 de 2019. La propuesta que se planteó en la Sentencia C-093 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero, ya citada, variaba un poco en relación con aquella que se ha venido acogiendo, más o menos pacíficamente, a partir de la Sentencia C-673 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En la primera de las referidas decisiones, se consideró que las intensidades del control de constitucionalidad podían reflejarse en el tipo de preguntas -con un estándar diferenciable- que debían formularse en cada uno de los subprincipios del test de proporcionalidad. Al respecto se destacó: “… este juicio o test integrado intentaría utilizar las ventajas analíticas de la prueba de proporcionalidad, por lo cual llevaría a cabo los distintos pasos propuestos por ese tipo de examen: adecuación, indispensabilidad y proporcionalidad stricto sensu. Sin embargo, y a diferencia del análisis de proporcionalidad europeo, la práctica constitucional indica que no es apropiado que el escrutinio judicial sea adelantado con el mismo rigor en todos los casos, por lo cual, según la naturaleza de la regulación estudiada, conviene que la Corte proceda a graduar en intensidad cada uno de los distintos pasos del juicio de proporcionalidad, retomando así las ventajas de los tests estadounidenses. Así por ejemplo, si el juez concluye que, por la naturaleza del caso, el juicio de igualdad debe ser estricto, entonces el estudio de la “adecuación” deberá ser más riguroso, y no bastará que la medida tenga la virtud de materializar, así sea en forma parcial, el objetivo propuesto. Será necesario que ésta realmente sea útil para alcanzar propósitos constitucionales de cierta envergadura. Igualmente, el estudio de la “indispensabilidad” del trato diferente también puede ser graduado. Así, en los casos de escrutinio flexible, basta que la medida no sea manifiesta y groseramente innecesaria, mientras que en los juicios estrictos, la diferencia de trato debe ser necesaria e indispensable y, ante la presencia de restricciones menos gravosas, la limitación quedaría sin respaldo constitucional.” En la misma Sentencia C-673 de 2001, se afirmó que: “. Por ejemplo, en materia económica una norma que discrimine por razón de la raza o la opinión política sería claramente sospechosa y seguramente el test leve no sería el apropiado. Lo mismo puede decirse, por ejemplo, de una norma contenida en un tratado que afecta derechos fundamentales.”. Este término fue utilizado en algunos casos por esta Corporación cuando el criterio de diferenciación se funda, por ejemplo, en la edad. Ver la Sentencia C-115 de 2017. C-981 de 2005, C-640 de 2010, C-328 de 2019 Frente a este punto, es importante resaltar que la jurisprudencia ha señalado que por virtud del derecho al habeas data, en particular el principio de libertad o consentimiento, “los datos personales sólo pueden ser registrados y divulgados con el consentimiento libre, previo, expreso e informado del titular. Es decir, no está permitido el consentimiento tácito del Titular del dato y sólo podrá prescindirse de él por expreso mandato legal o por orden de autoridad judicial” (C-328 de 2019). La sentencia concluye que en este caso la ley establece una “autorización tácita” para la publicación de la información del donante. Difiero de esta posición por dos motivos: (i) la sentencia no explica por qué considera que este es un caso de consentimiento tácito; y (ii) en cualquier caso, este no es un caso de autorización tácita. Por el contrario, este es un caso en el que la ley establece por mandato expreso que la solicitud de calificación y la donación constituye la autorización de publicación. Es decir, este es un caso en el que, por mandato legal, se prescinde del consentimiento expreso, lo cual es conforme con la Constitución. Por lo tanto, no existe una violación al principio de libertad y consentimiento en la divulgación de los datos.