ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-017 18COMISION PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION-Validez de la inviolabilidad de las opiniones de los comisionados (Aclaración de voto)Ref.: Expediente RDL-009Revisión de constitucionalidad del Decreto Ley 588 de 2017 “por el cual se organiza la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la no Repetición.” Magistrada PonenteDiana Fajardo RiveraCon el respeto acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte, aclaro el voto respecto de lo decidido por la Sala Plena en el fallo C-017 del 1° de marzo de 2018 (M.P. Diana Fajardo Rivera), la cual adelantó el control previo, automático e integral de constitucionalidad del Decreto Ley 588 de 2017 “por el cual se organiza la Comisión de la Verdad, la Convivencia y la no Repetición.”1. La presente aclaración se concentra en el análisis de constitucionalidad del artículo 29 del decreto objeto de examen. Este precepto consagra la inviolabilidad de las opiniones de los comisionados que integran la Comisión de la Verdad. Para ello, la norma original preveía tres reglas específicas: (i) las opiniones, conclusiones, recomendaciones, informes y análisis de los comisionados, adoptados en cumplimiento de los objetivos, funciones y mandato de la Comisión, no podrán ser cuestionados judicial o disciplinariamente; y (ii) los comisionados tienen el régimen penal propio de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y el régimen disciplinario previsto para los magistrados de la jurisdicción especial para la paz y a través del órgano creado por el artículo 14 transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017.La Corte declaró la exequibilidad del precepto, salvo la regla sobre el régimen disciplinario de los comisionados. Para ello, consideró que las inviolabilidades son aceptables en el Estado Constitucional, cuando las mismas sean imprescindibles para la protección de la independencia y autonomía de sus beneficiarios, como sucede en el caso de los congresistas. Asimismo, se consideró que la validez de la inviolabilidad depende que el mismo se concentre en aquellas actuaciones propias del ejercicio de la función respectiva, sin que pueda extenderse a aquellas conductas comunes del funcionario. En la medida en que estas dos condiciones eran cumplidas por la norma mencionada, la misma resultaba constitucional.
2. No obstante, la Sala advirtió que la sentencia C-674 de 2017 había decidido que la comisión disciplinaria creada por el mencionado artículo 14 transitorio, sustituía la Constitución y, en particular, el eje estructural de la separación de poderes, en su componente de imparcialidad judicial. Por lo tanto, en la medida en que dicha norma había sido excluida del orden jurídico, también debía declararse la inconstitucionalidad del aparte normativo que la referenciaba. Por ende, se decidió la inexequibilidad de la expresión “que será aplicado por la Comisión establecida en el artículo 14 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017”. En ese sentido, la mayoría consideró que el régimen disciplinario de los comisionados sería el mismo que los artículos 174, 175 y 178 de la Constitución disponen para los magistrados de las altas cortes de justicia.
3. Estoy de acuerdo con la argumentación planteada por la Sala, aunque también encuentro que la misma dejó de analizar un aspecto importante, relativo a si la inviolabilidad planteada tenía un alcance tal que proscribiera la acción de tutela contra las decisiones de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad - CEV. Considero que la respuesta a este interrogante es negativa. En efecto, la norma analizada debe ser interpretada en su genuino sentido, esto es, que la misma no desvirtúa el ejercicio de la acción de tutela contra las actuaciones institucionales de la CEV. Así, debe distinguirse entre la inviolabilidad que el decreto dispone para los comisionados, la cual es personal y se predica exclusivamente del ejercicio de sus funciones, y la posibilidad de control judicial de las actuaciones de la CEV, la cual opera cuando las mismas lleguen a amenazar o vulnerar derechos fundamentales. Estos dos ámbitos son compatibles, por lo que la inviolabilidad en comento opera como una protección personal, que asegura la independencia e imparcialidad de los comisionados, sin que ello signifique que, desde un ámbito institucional, las actuaciones de la CEV puedan ser objeto de control judicial, en tanto expresiones de la actividad del Estado y del ejercicio de la función pública.Como lo explica la sentencia, la compatibilidad del régimen de inviolabilidad y la Constitución descansa exclusivamente sobre la necesidad, de proteger la autonomía e independencia en el ejercicio de las funciones respectivas. Sin embargo, tal estatus tiene carácter excepcional y restringido. Lo primero, porque dicho mecanismo procede cuando es el único mecanismo que garantiza los valores mencionados, como sucede con la inviolabilidad parlamentaria, que tiene como finalidad de proteger un debate democrático vigoroso e independiente. Lo segundo, porque la inmunidad se restringe a aquellas actuaciones que (i) hagan parte de las funciones del servidor público titular de ese régimen; y (ii) requieran la inviolabilidad como única alternativa para la garantía de la independencia y autonomía en el ejercicio de las funciones. Así, tratándose de la inviolabilidad parlamentaria, la Corte ha señalado en su jurisprudencia que “esta garantía tiene por objeto asegurar la independencia de los congresistas frente a las interferencias de los demás poderes del Estado y su cumplimiento, por consiguiente, es prenda del correcto funcionamiento de la democracia. La inviolabilidad, sin embargo, no puede entenderse por fuera de su misión tutelar propia, pues, de otorgársele una extensión ilimitada, no sería posible deducir a los congresistas responsabilidad política, penal y disciplinaria en ningún caso. Los artículos 133 (responsabilidad política del congresista frente a sus electores), 183 (responsabilidad del congresista por violación del régimen de incompatibilidades, inhabilidades y de conflicto de interés, destinación indebida de dineros públicos y tráfico de influencias), 185 (responsabilidad disciplinaria) y 186 (responsabilidad penal) de la Constitución Política, imponen al congresista una serie de deberes que se proyectan en el ejercicio de su función pública de emisión del voto, la cual no puede ponerse al servicio de propósitos y objetivos que la Constitución y la ley repudian.”Con base en esta distinción, que en lo pertinente es aplicable en el presente asunto, encuentro que si bien es compatible con la Constitución que los comisionados de la CEV gocen de un régimen de inviolabilidades, el mismo debe cumplir con las condiciones expuestas y, además, debe salvaguardar la posibilidad de ejercer el control judicial de las actuaciones de dicha Comisión, a través de los mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para el efecto. Esto bajo el entendido que es un rasgo propio de las democracias constitucionales la inexistencia de actuaciones estatales que queden por fuera de dicha posibilidad de escrutinio judicial. Adicionalmente, no puede perderse de vista que la CEV tiene la condición propia de autoridad pública, en los términos del artículo 86 de la Constitución, razón por la cual es evidente la legitimidad por pasiva para la formulación de la acción de tutela y respecto de aquellas decisiones de la CEV que tengan la virtualidad de afectar derechos fundamentales. Estos son los motivos de mi aclaración de voto. Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada