ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR A LA SENTENCIA C-014/23 Expediente: D-14.677 (AC) Demanda de inconstitucionalidad en contra de las normas enunciadas en los artículos 4, 5, 7 (parcial), 11, 13, 16.1, 20, 21.8, 25 y 30 de la Ley 2197 de 2022, "Por medio de la cual se dictan normas tendientes al fortalecimiento de la seguridad ciudadana y se dictan otras disposiciones" Magistrada Ponente: Paola Andrea Meneses Mosquera
1. Con el acostumbrado respeto que profeso por las decisiones de la Sala, procedo a presentar las razones que me llevan a aclarar el voto en esta oportunidad. Aunque acompaño la decisión adoptada por la mayoría, discrepo sobre las razones en las cuales se funda la declaración de inexequibilidad de la norma prevista en el artículo 13 de la Ley 2197 de 2022, por medio de la cual se adiciona el artículo 264 A al Código Penal, para tipificar el delito de avallasamiento de bien inmueble.
2. La sentencia centra su argumentación, en lo relativo a la decisión en comento, en que, por medio de este tipo penal, de una parte, se criminaliza la protesta social y, de otra, se interviene su ámbito irreductible de protección constitucional. Considero que si bien hay razones para considerar que cierta interpretación de esta norma puede resultar incompatible con la Constitución, hay también otra interpretación que no lo es, de modo que, a mi juicio, lo que correspondía era excluir del ordenamiento jurídico la interpretación incompatible y, al mismo tiempo, mantener la que sí es compatible, lo cual ha debido hacerse por medio de una declaración de exequibilidad condicionada.
3. La jurisprudencia de la Corte sobre el ámbito de protección de los derechos de reunión, manifestación pública y pacífica, así como de protesta social, que fue reiterada en la Sentencia C-014 de 2023, ha concluido enfáticamente que no es constitucionalmente aceptable criminalizar o reprimir penalmente la protesta social.510 Como una de las interpretaciones del artículo 13 de la Ley 2197 de 2022 criminaliza la protesta social, debía declararse inexequible, como en efecto se hizo, en una decisión que acompaño. Sin embargo, la norma también criminaliza otro tipo de conducta, como a mi juicio es posible advertir, a partir de su contenido normativo objetivo, y, por tanto, este matiz no permitía llegar a la conclusión de que la norma era inexequible respecto de todas las situaciones posibles. En efecto, si no está de por medio la garantía del derecho a la protesta social, no hay una razón constitucional suficiente para concluir que la norma es incompatible con la Constitución.
4. Las conductas reprimidas con el tipo penal de avasallamiento de bien inmueble, el cual fue adicionado al Código Penal por el artículo 13 de la Ley 2197 de 2022, también comprendían cierto tipo de afectaciones contra el patrimonio económico que transgreden los derechos de los propietarios, poseedores o tenedores de estos, como se reconoce en el fundamento 163 y siguientes de la providencia. En efecto, las relaciones con bienes inmuebles, como son la tenencia, la posesión o la propiedad son reconocidas y protegidas por el derecho; de ahí que esta norma realizaba el resguardo penal del patrimonio económico, el cual se relaciona directamente con los derechos y libertades económicas que hacen parte del "modelo de economía social de mercado"511 previsto por la Constitución Política de 1991.
5. Es necesario destacar que el artículo 58 de la Constitución Política de 1991, establece que la propiedad es legítimamente reconocida "con arreglo a las leyes civiles", y no puede ser desconocida. A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho a la propiedad privada en su artículo 21.1, estableciendo que "[t]oda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes" y que solo la ley puede subordinar su "uso y goce al interés social." Sumado a esto, no puede olvidarse que de acuerdo con lo establecido en el artículo 29.a) de la misma Convención, ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de "permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella."
6. A este respecto, en la Sentencia C-278 de 2004, esta Corporación expresó que el derecho a la propiedad privada "es el prototipo de los derechos patrimoniales y, junto con la libertad de contratación, constituye la expresión más notable de la libertad económica del individuo en el Estado liberal o democrático, que permite a aquel obtener los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades."512 En la citada decisión, se reiteraron las características del derecho a la propiedad privada, así:"(i) Es un derecho pleno porque le confiere a su titular un conjunto amplio de atribuciones que puede ejercer autónomamente dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico y los derechos ajenos; (ii) Es un derecho exclusivo en la medida en que, por regla general, el propietario puede oponerse a la intromisión de un tercero en su ejercicio; (iii) Es un derecho perpetuo en cuanto dura mientras persista el bien sobre el cual se incorpora el dominio, y además, no se extingue -en principio- por su falta de uso; (iv) Es un derecho autónomo al no depender su existencia de la continuidad de un derecho principal; (v) Es un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende por lo general de la propia voluntad de su propietario y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero, y finalmente; (vi) Es un derecho real teniendo en cuenta que se trata de un poder jurídico que se otorga sobre una cosa, con el deber correlativo de ser respetado por todas las personas"(subraya y negrilla fuera del original).
7. En este caso, también resultaba relevante tener en cuenta la garantía de inviolabilidad del domicilio, prevista en el artículo 28 de la Constitución Política, la cual se predica respecto de un espacio que suele constituir la parte más importante del patrimonio económico de las personas o el sitio en el cual ellas se encuentran. Así, si el domicilio de las personas solo puede ser registrado "en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley"513, con mayor razón éste debe ser protegido, incluso por medio del derecho penal, de cualquier tipo de intrusiones e incursiones injustas y arbitrarias desplegadas a través de vías de hecho, como las que se describían en el artículo 264A de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 13 de la Ley 2197 de 2022.
8. No puede obviarse que los derechos y libertades no pueden ser plenamente efectivos en ninguna sociedad sin la correlativa e inescindible obligación de asumir y cumplir los deberes que tienen todas las personas. Dentro de tales deberes, sin duda, el más esencial es el de entender, aceptar y actuar conforme al principio reconocido en el artículo 31.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de acuerdo con el cual "[l]os derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática."514 En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 95 de la Constitución Política de 1991, el cual establece que uno de los deberes fundamentales de todas las personas, sin distinción alguna, es "[r]espetar los derechos ajenos y no abusar de los propios."515
9. Ahora, por medio del ejercicio legítimo del derecho penal, con la tipificación de las conductas descritas en el artículo 264A de la Ley 599 de 2000, el legislador no solo pretendía tutelar el bien jurídico del patrimonio económico individual de las personas, sino el mismo contenido iusfundamental que puede adquirir este como parte de los derechos y libertades económicas de aquellas. Esto se hace evidente en la medida en que su ejercicio es esencial desde el punto de vista instrumental para la subsistencia, bien sea mediante el ejercicio de otros derechos fundamentales como el trabajo o la libertad de empresa, que es fuente directa de los puestos de trabajo y por tanto de subsistencia para muchas más personas.
10. En esta ocasión, la Sala consideró que la coincidencia entre las conductas tipificadas en el tipo penal de avasallamiento y aquellas que se desprenden del ejercicio del derecho a la protesta pacífica constituían una limitación a las diferentes formas de manifestación pública y pacífica, reunión y protesta pues su mera tipificación constituía una amenaza de judicialización penal en contra de quienes quisieran emprender una protesta legítima. Por ello, encontró necesario realizar un test de proporcionalidad de intensidad estricta para constatar si dicha limitación era constitucional.
11. De cara al análisis efectuado en la providencia sobre el aludido test, comparto que el delito de avasallamiento de bien inmueble persigue un fin constitucionalmente imperioso, pues pretende la protección del patrimonio económico y la propiedad de las personas sobre bienes inmuebles, así como el patrimonio del Estado. Igualmente, estimo que es una medida efectivamente conducente para proteger el patrimonio económico público y privado a través de la coacción que supone una eventual sanción penal por su afectación. No obstante, discrepo de la conclusión según la cual la tipificación de este delito no es necesaria para proteger el patrimonio económico público y privado.
12. Para soportar esta conclusión, la mayoría consideró, de un lado, que el Código Penal prevé otros delitos que pueden sancionar los actos que afectan la propiedad privada y, de otro, que el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana -Ley 1801 de 2006- prevé sanciones por la ejecución de conductas que impiden el goce y disfrute legítimo de un bien inmueble, por lo cual no era necesario que el legislador acudiera al derecho penal para garantizar la protección del patrimonio económico público y privado. En lo que sigue, plantearé en qué se fundamenta mi desacuerdo con esta conclusión: particularmente, porque los tipos penales existentes en el Capítulo VII del Título VII "Delitos Contra el Patrimonio Económico" de la Ley 599 de 2000, no tipifican las mismas conductas que pretendía reprochar el legislador a través del artículo 264 A del Código Penal.
13. En cuanto a la redacción normativa del tipo penal de avasallamiento de bien inmueble, consagrado en el artículo 264A de la Ley 599 de 2000, el legislador estableció un sujeto activo indeterminado mediante el uso de una fórmula de redacción penal estándar: "el que por sí o por terceros". Por otra parte, la materialización o despliegue de sus verbos rectores se realiza a través de una acción humana que se describe como una incursión, violenta o pacífica, temporal o permanente en un bien inmueble ajeno. Así, la descripción de la conducta típica se refiere al sujeto indeterminado que por sí mismo o valiéndose de terceras personas (i) ocupa [de hecho], (ii) usurpa, (iii) invade o (iii) desaloja mediante incursión o penetración hostil en un bien inmueble ajeno. De este modo, el tipo penal presenta un estándar constitucional, en principio adecuado desde el respeto por el principio de legalidad, al contener de manera precisa, clara y puntual la conducta incriminada, esto es, la descripción de los verbos rectores, el sujeto activo y el pasivo, así como el objeto material de la conducta, los cuales se encuentran expresamente delimitados.
14. A su vez, el tipo penal es respetuoso de los principios de lesividad y de residualidad, dado que la tenencia, posesión o el derecho de dominio respecto de inmuebles es una situación jurídica legalmente tutelada, que se ve intensamente afectada con los comportamientos allí descritos. Esta conclusión se sustenta en que la adecuación legislativa del tipo penal de avasallamiento consiste en la actuación propia o a través de terceros para ocupar, usurpar, invadir o desalojar un bien inmueble ajeno, con incursión violenta o pacífica, lo cual resulta diferente y diferenciable de los otros tipos penales vigentes que protegen el patrimonio económico como bien jurídicamente tutelado.
15. El Legislador utilizó el término "incursión", entendida como una penetración hostil,516 a partir de una de sus acepciones, que se refiere en términos generales a una "penetración de corta duración" en un territorio por sujetos con intenciones hostiles, independientemente de si ello conlleva o no el despliegue de actos violentos o no violentos. El término "incursión" se usó en el artículo 264A, para describir la ocurrencia de una incursión o penetración no consentida, hostil e inamistosa, por parte de uno o varios sujetos indeterminados en los ámbitos materiales privados de otra u otras personas, independientemente de si tal incursión o penetración hostil o inamistosa se logra valiéndose de medios violentos o pacíficos.
16. En este sentido, de la lectura de la descripción típica adicionada al Código Penal por el artículo 13 de la Ley 2197 de 2022, se concluye que la conducta no exige un provecho ilícito para el autor o para un tercero, no demanda la alteración de los mojones o señales de linderos del inmueble, una perturbación violenta de la posesión o la destrucción de una parte o de todo el bien. En otras palabras, la conducta que sancionaba el delito de avasallamiento consistía en la incursión violenta o pacífica en predio ajeno, para ocuparlo, usurparlo, invadirlo o desalojar al legítimo propietario, tenedor o poseedor del bien inmueble, sin que se requiriera para su actualización un elemento descriptivo adicional, como la búsqueda de un provecho ilícito.
17. En efecto, el artículo 264A, adicionado por el artículo 13 de la Ley 2197 de 2022, es una norma distinta y con un ámbito de tipicidad diferente al de aquellas disposiciones penales que prohíben la invasión de tierras o edificaciones, así como la perturbación de la posesión sobre inmuebles. Con el avasallamiento, se sanciona el hecho de irrumpir en inmueble ajeno de forma pacífica o violenta mediante actos de hecho que supongan invasión, usurpación o desalojo del inmueble, el cual se presenta cuando se realiza una incursión temporal, sin el propósito de mantenerse en el predio.
18. El avasallamiento de bien inmueble es diferente a la usurpación de inmuebles, dado que la segunda ocurre cuando una persona se apropia en todo o en parte de un bien inmueble, o para derivar un provecho de él, destruye, altera o suprime los mojones o señales que fijan sus linderos o los cambia de sitio.
19. Por otro lado, la usurpación de tierras se diferencia del avasallamiento en que la primera demanda para su adecuación típica que el autor realice actos de señor y dueño, esto es la apropiación y en su defecto, el daño al inmueble, para derivar un provecho del bien, con la destrucción, alteración o la supresión de los mojones o señales que fijan los linderos del inmueble.
20. En lo referente a la invasión de tierras, esta conducta sucede cuando existe un propósito de obtener un provecho ilícito para sí o para otro, y se invade un terreno o edificación ajena; es decir, para adecuar la conducta humana al tipo, se requiere probar un provecho ilícito y si dicho provecho es legítimo, por ejemplo, una ceremonia religiosa o de armonización espiritual, no se configura el tipo penal de invasión de tierras.
21. El tipo penal de perturbación de la posesión sobre inmueble ocurre cuando por medio de violencia sobre las personas o las cosas, se perturbe la pacífica posesión que otro tenga sobre un bien inmueble. Es decir, que la perturbación pacífica de la posesión, sin importar su duración, no se encuadra en la adecuación típica del delito de perturbación de la posesión, mientras que con el avasallamiento sí.
22. Finalmente, el tipo penal de daño en bien ajeno se presenta cuando una persona destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe un bien ajeno, mueble o inmueble. A diferencia de lo concluido por la Sala en la Sentencia C-014 de 2023, el avasallamiento de bien inmueble no tipifica una conducta idéntica a la prevista en el tipo penal de destrucción del bien inmueble.
23. En suma, el avasallamiento se tipificó para proteger, desde el derecho penal, la propiedad o la posesión reconocida o protegida, respectivamente, de acuerdo con normas constitucionales y legales, ya que se penalizan las conductas que impiden su ejercicio legítimo. En otras palabras, se trata de una garantía para los propietarios, poseedores y tenedores de que lo reconocido o protegido por el derecho, que a su vez causa obligaciones (por ejemplo, los impuestos), será protegido por el Estado frente a actos de personas que irrumpen pacífica o violentamente en predio ajeno, para ocuparlo, usurparlo, invadirlo o desalojar al propietario, poseedor o tenedor.
24. Este es un fenómeno recurrente en varias regiones del país en virtud del cual, bandas de delincuentes, denominadas coloquialmente como 'tierreros', se aprovechan de un grupo de personas que reclaman derechos ancestrales para ocupar un predio ajeno, evitando el pacífico y tranquilo uso por parte de su legítimo propietario, poseedor o tenedor.
25. Antes de la adición al ordenamiento jurídico de la conducta típica de avasallamiento, el derecho penal no tenía una herramienta jurídica específica para actuar con contundencia en contra de situaciones ilegales en las cuales, no solo se afecta la propiedad de los predios, sino se realizan construcciones ilegales, se evita la explotación legítima de los cultivos -como ocurre con la quema de los mismos, y con lo cual se afecta el medio ambiente-, se afecta el trabajo de las comunidades étnicas y se desconoce el ordenamiento territorial. Todo lo anterior es ajeno al fenómeno de la protesta social y, frente a ello, las razones dadas por la sentencia C-014 de 2023, con todo respeto, no muestran por qué esta interpretación de la norma demandada también debía declararse inexequible.
26. Si bien el tipo penal puede referirse a conductas propias de la protesta social, evento en el cual la norma demandada es incompatible con la Constitución, de ello no puede seguirse, de manera absoluta y automática, que dicha tipificación se refiera exclusivamente a tales conductas. Puede haber otras conductas, diferentes a las de la protesta social, como son las que se ejercen de manera violenta, que estaban cubiertas por la protección del tipo penal y que, ahora, merced a la decisión mayoritaria ya no lo estarían. Y también puede haber otras conductas, igualmente diferentes a las de la protesta social, que incluso pueden ejercerse de manera pacífica, que también quedarían al margen de la regulación penal.
27. Considero oportuno destacar que esta Corporación, al caracterizar el fenómeno de la protesta social, ha sido enfática en señalar que esta debe ser pacífica, lo que implica, contrario sensu, que si su ejercicio es violento se desborda la protesta social y el fenómeno se torna diferente. En esta línea, debe destacarse la Sentencia C-223 de 2017, en la cual se indica que "El ejercicio del derecho de reunión y manifestación pública no solo implica la posibilidad de expresión, también implica la capacidad de atención. Los manifestantes tienen el derecho de elegir el espacio público donde quieren expresar sus ideas, sus inquietudes o inconformidades respecto a diferentes autoridades, y por otro lado, las autoridades tienen la obligación de establecer las medidas posibles tendientes a garantizar los lugares donde se llevará a cabo la manifestación pública, y sólo por razones graves de seguridad pública y de afectación de derechos fundamentales de los manifestantes, la posibilidad de elegir el sitio público de manifestación puede ser limitada. El artículo 37 de la Constitución Política de Colombia consagra que solo la ley podrá establecer de manera expresa los casos en los cuales se podrá limitar el ejercicio de los derechos de reunión y manifestación" (negrilla fuera del original)."
28. Así mismo, en la Sentencia T-366 de 2013 la Sala Octava de Revisión sostuvo que la "Constitución Política garantiza el derecho a reunirse y manifestarse públicamente tanto en una dimensión estática (reunión) como dinámica (movilización), de forma individual como colectiva, y sin discriminación alguna, pues así se deriva de la expresión toda parte del pueblo. Todo ello, sin otra condición distinta, a que sea pacífico, o sea, sin violencia, armas ni alteraciones graves del orden público. Esto significa que sólo la protesta pacífica goza de protección constitucional. Así, aun reconociendo la tensión que surge entre el ejercicio del derecho de reunión y manifestación pública y pacífica y el mantenimiento del orden público, no puede el legislador desbordar los principios de razonabilidad y proporcionalidad al hacer uso del margen de configuración o establecer restricciones cuya vaguedad conduzca a impedir tal derecho."
29. Con estas salvedades, me permito insistir en que la protesta pacífica no puede ocurrir con incursión en inmuebles de propiedad privada o de propiedad pública, cuando en este último caso medie la violencia, pues de ocurrir estas hipótesis se debe activar la protección del ordenamiento jurídico a favor del propietario, tenedor o poseedor del bien, incluida la persecución penal de quienes incurren en este tipo de afectaciones a inmuebles ajenos. En los anteriores términos, de manera respetuosa, dejo planteado mi disenso respecto de la decisión mayoritaria. Fecha ut supra. JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado