SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LAS MAGISTRADAS NATALIA ÁNGEL CABO Y DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-014/23 Expediente: D-14677 AC Con el debido respeto a las sentencias de la Corte Constitucional, las magistradas Natalia Ángel Cabo y Diana Fajardo Rivera, nos apartamos parcialmente de la decisión adoptada por la Sala Plena. A nuestro juicio, la expresión "o la dificulten", contenida en el numeral 1 del artículo 16 de la Ley 2197 de 2022, debió ser declarada inexequible por la vulneración del principio de legalidad estricta o taxatividad. En efecto, debido al alto grado de generalidad y de indeterminación de ese apartado normativo, no es posible saber cuál es el comportamiento que da lugar a la configuración de la circunstancia de agravación punitiva prevista en la mencionada disposición de manera que se podría generar una aplicación desmedida de esa disposición que termine por criminalizar el derecho a la protesta social. En este sentido, manifestamos nuestra preocupación frente a la posibilidad de que, por ejemplo, comportamientos como ponerse unas gafas oscuras, usar una cachucha o usar un tapabocas puedan encajar dentro de la circunstancia de agravación punitiva, debido a la imprecisión de la expresión "o la dificulten". Por ese motivo y de cara al principio de mínima intervención del derecho penal que implica restringir la activación del poder punitivo del Estado a las conductas más graves, desde nuestro punto de vista el aumento de pena consagrado en el artículo 16.1 solo debió recaer sobre aquellas personas que realizaran la conducta típica usando elementos que hicieran imposible su identificación. De esta forma, exponemos las razones que nos llevaron a salvar parcialmente nuestro voto en la sentencia de la referencia. Fecha ut supra. NATALIA ÁNGEL CABO Magistrada DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DELMAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-014/23 Referencia: Expediente D-14.677 Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 4, 5, 7 (parcial), 11, 13, 16.1, 20, 21.8, 25 y 30 de la Ley 2197 de 2022, "Por medio de la cual se dictan normas tendientes al fortalecimiento de la seguridad ciudadana y se dictan otras disposiciones". Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, me aparto de la sentencia C-014 de 2023, en cuanto declaró inexequible el inciso segundo del artículo 33A del Código penal (modificado por el artículo 4º de la Ley 2197 de 2022). Tampoco estoy de acuerdo con los fundamentos de la declaratoria de inexequibilidad de la expresión "sesenta (60) años", contenida en el artículo 37 del Código penal (modificado por el artículo 5º de la Ley 2197 de 2022).
1. En relación con el inciso segundo del artículo 33A del Código penal, que se refería a las medidas a adoptar en los casos de inimputabilidad por diversidad sociocultural o de inculpabilidad por error de prohibición culturalmente condicionada, por cuanto los cargos no cumplían los requisitos de aptitud para su estudio de fondo. Incluso, si los cumplieran, la decisión ha debido ser de exequibilidad, pues es claro que tales medidas no generan una restricción desproporcionada a la protección de la diversidad étnica y cultural, no constituyen una discriminación por razones de origen o identidad étnica, ni mucho menos desconocen el fuero indígena, como lo afirma la sentencia. No es cierto, por tanto, que la disposición cuestionada fuera contraria a los artículos 1º, 2º y 7º constitucionales. El análisis sobre las medidas pedagógicas y de diálogo, por otra parte, debió considerar que el Código penal, como estaba inicialmente concebido, había previsto como consecuencia jurídica para las conductas típicas y antijurídicas realizadas por inimputables por diversidad sociocultural, la medida de seguridad consistente en el reintegro al medio cultural propio. Sin embargo, una vez esta medida fue declarada inexequible se generó un vacío normativo. En todo caso, en lugar de descartar las medidas pedagógicas por juzgar que resultan en una restricción desproporcionada frente a la diversidad cultural, debe entenderse que cumplen con finalidades constitucionalmente legítimas, y protegen bienes jurídicos reconocidos por la mayoría, teniendo en cuenta que la disposición acusada forma parte del régimen aplicable a los procesos que se adelantan en la jurisdicción ordinaria y no en la indígena. Esto es, las medidas cuestionadas se refieren a delitos que no son de competencia de la jurisdicción indígena. Así las cosas, la Corte debió valorar la necesidad de proteger los bienes jurídicos contenidos en el Código penal, frente a los que ahora se genera una cierta impunidad fundada subjetivamente. Igualmente, debió tener en cuenta la garantía de las víctimas a la no repetición, puesto que ahora no podrán alegar que las reiteraciones del delito por razones de diversidad sociocultural son sancionables, como como lo previó el legislador. En un Estado pluralista, como el colombiano, una fórmula como esta permite armonizar la convivencia a partir de los intereses mínimos que están contenidos en el Código penal dada la naturaleza de ultima ratio que lo caracteriza. Por lo tanto, es claro que, contrario a lo decidido por la mayoría de la Sala, no supone una carga desproporcionada para las personas amparados por la diversidad sociocultural que se les exija el cumplimiento de esos mínimos, cuando interactúen con la sociedad mayoritaria -que no en sus territorios propios- siempre que hayan podido percatarse en una primera oportunidad del reproche penal a esa conducta, de tal manera que una segunda comisión del delito no resulte admisible.
2. En relación con el artículo 37 del Código penal, si bien estoy de acuerdo con la decisión adoptada, no comparto las razones que le sirvieron de fundamento. En primer lugar, la constitucionalidad o inconstitucionalidad no se puede predicar respecto de uno u otro número específico de años que el legislador considere como el máximo imponible. Así, un mismo número de años puede resultar inconstitucional o constitucional según las circunstancias de ejecución de la pena privativa de la libertad. De ahí que deba considerarse no solamente la pena impuesta sino, fundamentalmente, la que efectivamente esté llamada a cumplirse, y las condiciones de su cumplimiento. Más aún, mientras en un escenario de criminalización primaria o secundaria, las penas altas podrían perseguir fines legítimos, como son la prevención general y la retribución justa respectivamente, es en la ejecución de la pena que el quantum punitivo entra en mayor tensión con los derechos fundamentales y con el fin de la resocialización. En tercer lugar, teniendo en cuenta el contexto fáctico colombiano, descrito ampliamente por esta corporación en las declaratorias de los ECI en materia penitenciaria y carcelaria, es claro que la decisión del legislador de aumentar el máximo de las penas para los delitos individualmente considerados profundiza el estado de cosas inconstitucional y se aparta del fin resocializador de la pena. Por último, considero que la decisión no debió basarse en la ausencia de estudios empíricos, pues ello conlleva cargas probatorias para el legislador que no le impone la Constitución ni la ley orgánica de procedimiento legislativo, desconociendo con ello el principio democrático. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado