ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO MAURICIO GONZALEZ CUERVO A LA SENTENCIA C-010 13Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 1, 2 y 3 del Acto legislativo 5 de 2011.Referencia: Expediente D-9148.Actores: José Manuel Abuchaibe EscobarMagistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas SilvaNo obstante que comparto la decisión de la Corte, consistente en declarar exequible el acto legislativo 5 de 2011 debido a que no se evidencia el desconocimiento de los límites que se imponen a los órganos con competencia para modificar la Constitución, considero pertinente reiterar mi posición -expuesta ya en el salvamento de voto a la sentencia C-249 de 2012- conforme a la cual tales límites deben identificarse a partir de normas imperativas del derecho internacional y de los convenios de derechos humanos. La doctrina de la prohibición de sustitución (i) propicia la incertidumbre respecto de los límites del poder de modificación constitucional, (ii) conduce al uso de formas de control material proscritas por los artículos 241.1 y 379 de la carta y, en esa medida, (iii) suscita riesgos de decisionismo en la práctica interpretativa de la Corte Constitucional. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO MAGISTRADO ---pies de página--- Los antecedentes de esta sentencia, al igual que los fundamentos jurídicos 1 a 17.5 de la parte motiva corresponden, salvo algunas modificaciones eminentemente formales, a la ponencia originalmente presentada por el magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, cuyo sentido de decisión no fue aceptado por la mayoría de la Sala. El Pleno, del mismo modo, decidió asignar al suscrito magistrado la redacción del fallo adoptado por la mayoría, en sesión del 23 de enero de 2013. Sin embargo, debe resaltarse que la Sala manifestó su beneplácito mayoritario con los argumentos planteados por el ponente original, en lo que respecta a (i) las reglas del juicio de sustitución, como modalidad del control de constitucionalidad de los actos legislativos; (ii) la aptitud del cargo propuesto por la demanda de la referencia; y (iii) la consideración como elemento definitorio de la Constitución del principio de Estado unitario y la descentralización y autonomía de las entidades territoriales. Por ende, la presente decisión conserva la argumentación original sobre esos asuntos, salvo algunas modificaciones de índole formal y metodológica que no alteran su contenido material. En sentencias como la C-551 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett y C-1200 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda y Rodrigo Escobar Gil, la Corte ha explicado que las reglas de procedimiento no se hayan solamente en el título XIII; una lectura sistemática de la Carta permite concluir que las reglas del procedimiento de formación de los actos reformatorios de la Carta se encuentran también en otros apartes del texto constitucional como los que regulan la iniciativa de la reforma y el procedimiento de formación de las decisiones del Congreso, e incluso disposiciones legales como la Ley Orgánica de Reglamento del Congreso y la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación cuando la reforma se intenta mediante referendo. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. La Corte indicó: “22- Esta proyección de los problemas de competencia, tanto sobre los vicios de procedimiento como sobre los vicios de contenido material, es clara, y por ello tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado, de manera reiterada, que la competencia es un presupuesto ineludible del procedimiento, a tal punto que el procedimiento está siempre viciado si el órgano que dicta un acto jurídico carece de competencia, por más de que su actuación, en lo que al trámite se refiere, haya sido impecable”. En la sentencia C-1200 de 2003, la Corte explicó el concepto de intangibilidad así: “Los alcances de la intangibilidad establecida por el propio constituyente difieren en el derecho constitucional comparado. Dichos alcances obedecen a varios elementos, dentro de los cuales cabe destacar brevemente tres: la definición por el propio constituyente del criterio de intangibilidad, la enunciación constitucional de las normas intangibles y la interpretación expansiva o restrictiva de los textos de los cuales se deduce lo intangible por el juez constitucional. El mayor alcance de la intangibilidad se presenta cuando la definición del criterio de intangibilidad es amplio, las normas intangibles cubren no solo principios básicos sino derechos específicos y aspectos puntuales de la organización y distribución del poder público y el juez constitucional interpreta de manera expansiva las normas relevantes.” Al respecto se indicó: “(…) importantes sectores de la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacionales como comparadas, sostienen que toda Constitución democrática, aunque no contenga expresamente cláusulas pétreas, impone límites materiales al poder de reforma del constituyente derivado, por ser éste un poder constituido y no el poder constituyente originario”. Ver sentencia C-1200 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda y Rodrigo Escobar Gil. En la sentencia C-588 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la Corte explicó que a la luz de los artículos 374 y siguientes de la Constitución, en Colombia las reformas deben ser escritas y expresas. Ver sentencia C-588 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. La Corte se basa en las definiciones de mutación de doctrinantes como Jellinek, Loewenstein, Hesse, y Stern. Cfr. Sentencia C-588 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Ib. Ib. Ib. En la sentencia C-588 de 2009, la Corte enfatizó que este factor es uno de los que diferencia la sustitución de la destrucción de la Constitución. M.P. Manuel José Cepeda y Rodrigo Escobar Gil. En esta sentencia la Corte analizó una demanda contra los artículos 4° transitorio y 5°(parcial) del acto legislativo No. 3 de 2002 sobre la integración de una comisión para elaborar un proyecto de ley para implementar el sistema penal acusatorio Al respecto, reiterando el ejemplo de la sentencia C-551 de 2003, la Corte manifestó lo siguiente en la sentencia C-1200 de 2003: “El ejemplo de la monarquía muestra que la sustitución por el hecho de ser parcial no deja de ser sustitución. Si Colombia dejara de ser una república para transformarse en una monarquía parlamentaria, pero continuara siendo democrática, pluralista, respetuosa de la dignidad humana y sujeta al estado social de derecho, sería obvio que la Constitución de 1991 ha sido sustituida por otra constitución diferente. Sin embargo, el mismo ejemplo ilustra un segundo elemento de la sustitución parcial: la parte de la Constitución transformada debe ser de tal trascendencia y magnitud que pueda afirmarse que la modificación parcial no fue reforma sino sustitución.” Ver también sentencia C-588 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Ver sentencia C-757 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver sentencia C-588 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Ver sentencias C-1040 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, y C-588 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Ver, entre otras, las sentencias C-1200 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda y Rodrigo Escobar Gil; C-1040 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández; C-757 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-588 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-141 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-303 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-574 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; y C-288 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Rodrigo Escobar Gil. En la sentencia C-1040 de 2005 la Corte resaltó que la Corte argumentó que los “elementos esenciales definitorios de la Constitución” no necesariamente están en una sola disposición constitucional, de hecho, usualmente tienen varios referentes normativos. Ver sentencia C-551 de 2003. Por ejemplo, en la sentencia C-1040 de 2005, a partir de lo que la Corte llamo “doctrina autorizada”, se identificaron los elementos definitorios y accidentales del sistema presidencial. En la sentencia C-1040 de 2005, la Corte también analizó los impactos de la posibilidad de relección presidencial en el modelo constitucional de Estados Unidos y otros países. Ver sentencia C-588 de 2009. Ver sentencia C-588 de 2009. Vale la pena aclarar que aunque en la sentencia C-551 de 2003 se sentaron las bases de la doctrina de los límites competenciales del poder de reforma, en dicho fallo no se declaró inexequible ningún aparte de la ley que convocaba al referendo en virtud de ella. En esta sentencia se introdujo entonces la idea de la sustitución parcial y temporal. A juicio de la Sala, “el hecho de que ello suceda durante un lapso breve -el tiempo que requiera el Consejo de Estado para legislar cada vez que sea necesario para que indefectiblemente existan normas que regulen la próxima campaña presidencial- no es óbice para constatar que evidentemente durante ese lapso la Constitución dejará de ser suprema en el ámbito que el legislador decida regular y que las normas incontrolables de manera efectiva que ese legislador adopte se aplicarán a las elecciones que determinarán quien gobernará a Colombia entre 2006 y 2010”. La Corte también señaló que la reforma extraía del legislador la regulación del acceso a la carrera –materia de reserva de ley- y se le entregaba transitoriamente tal función a la Comisión Nacional del Servicio Civil, un órgano sin naturaleza representativa. A juicio de la Sala Plena, esta situación también conllevaba una sustitución parcial y transitoria del principio de separación de poderes y la supremacía constitucional. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. La Corte concluyó que estos aspectos no eran remplazados por el parágrafo transitorio y que, por tanto, no se había presentado una sustitución parcial de la Carta. Al respecto, se explicó: “Por lo tanto, no es acertado sostener que la norma demandada sustituya la Constitución, puesto que se limita a prever una regla transitoria inmersa en una reforma constitucional amplia, que está dirigida precisamente al fortalecimiento de los principios y valores constitucionales que la demandante considera afectados. Incluso, la Sala advierte que la norma acusada, según sus particulares condiciones, puede válidamente comprenderse como un mecanismo para salvaguardar derechos constitucionales relevantes, como el derecho a elegir y a ser elegido (Art. 40-1 C.P.), al igual que el encauzamiento institucional de la garantía al derecho de conformar, pertenecer y retirarse de partidos o movimientos políticos (Art. 107 C.P.). Ello en tanto posibilita que los congresistas que decidiesen cambiar de partido y movimiento político no terminaran afectados retroactivamente por el nuevo régimen que, se insiste, establece condiciones más estrictas para esta opción. || Para la Corte, es imprescindible interpretar la norma acusada en su verdadero sentido, el cual no está dirigido a avalar el transfuguismo político y la doble militancia in genere, sino que se circunscribe a facilitar la transición entre regímenes constitucionales bajo el cumplimiento de precisas condiciones, identificadas en el fundamento jurídico 21 de este fallo. Esas especiales características permiten inferir, contrario sensu, que toda forma de doble militancia y de transfuguismo que se manifieste por fuera de tales condiciones excepcionales, recibirá el reproche jurídico vigorosamente alentado por la reforma política de 2009 y, en consecuencia, será pasible de las sanciones previstas por la Constitución y la Ley para el efecto.” M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. La Corte declaró exequible el acto legislativo 03 de 2011, pues consideró que en tanto la sostenibilidad es solamente un criterio orientador, no un principio ni un derecho, no se alteraba la separación de poderes, la autonomía e independencia de los jueces, ni la cláusula de Estado social de derecho, en particular, la naturaleza fundamental de los derechos económicos, sociales y culturales y los mecanismos dirigidos a su realización. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Este proceso ya había comenzado con el acto legislativo 01 de 1986, por medio del cual se introdujo la elección popular de alcaldes, con lo que los alcaldes dejaron de ser agentes de los gobernadores y los municipios se convirtieron en gestores principales de los servicios públicos. Al respecto, resultante ilustrativo lo señalado por algunos constituyentes como Juan Fernández Renowitzky, quien afirmaba: “La violencia no es, como generalmente se cree, el único factor de desestabilización del Estado colombiano. También, y en no menor medida, lo es el centralismo monolítico que predomina desde 1886, tanto en lo político como lo administrativo. Y lo más grave, desde la Constitución de esa fecha es la falsa descentralización expresada en la fórmula tan famosa como burlada que habrá centralización política y descentralización administrativa (…) El centralismo colombiano es tan absorbente que no perdona a ninguna entidad territorial. Sus víctimas predilectas son, desde luego, las regiones periféricas. A las cuales tradicionalmente succiona sus recursos más jugosos (…) Colombia está madura para adoptar constitucionalmente el principio de la autonomía regional. No sólo porque se trata de un país de regiones sino porque estas se encuentran estranguladas en su desarrollo por la violencia institucionalizada en el férreo centralismo que rige desde 1886”. Gaceta Constitucional, 20 de marzo de 1991, p. 61-63. Ver las intervenciones de los constituyentes Horacio Serpa, Guillermo Perry y Eduardo Verano. Gaceta Constitucional, 20 de marzo de 1991, p.
24. En la sentencia C-636 de 1996, la Corte explicó la filosofía del nuevo modelo de ordenamiento territorial así: “las autoridades locales son las que mejor conocen la necesidades a satisfacer, las que están en contacto más íntimo con la comunidad y, sobre todo, las que tienen en últimas el interés, así sea político, de solucionar los problemas locales”. Ver sentencia C-534 de 1996 M.P. Fabio Morón Díaz. En los debates del artículo 356 de la Constitución se mencionó expresamente este propósito y la importancia de dotas a las entidades de recursos suficientes para atender sus nuevas funciones. Por ejemplo, en la exposición de motivos de la ponencia presentada por los constituyentes Carlos Rodado Noriega, Jesús Pérez González-Rubio y Helena Herrán de Montoya ante la Comisión Quinta se menciona explícitamente, al debatir sobre el situado fiscal: “Se ha calculado que con esta fórmula el municipio estará en capacidad de recibir de la Nación, sin mayores traumatismos, la responsabilidad de atender los servicios de salud y educación hoy existentes en sus niveles básicos, para pagarlos directamente. El municipio asumirá el servicio de educación primaria y secundaria, integrado en establecimientos únicos (…) para impedir la deserción escolar y dificultades pedagógicas y administrativas que se atribuyen a la actual división (…)”. Cfr. Gaceta Constitucional No. 53, p.p. 13-15. Ver sentencia C-535 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ver sentencia C-837 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería. Cfr. Gaceta Constitucional No. 53, p.p. 13-15. Cfr. Gaceta Constitucional No. 85, p.p. 16-
17. Cfr. sentencia C-702 de 1999 M.P. Fabio Morón Díaz. Ver sentencia C-720 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. A partir de este apartado, el magistrado ponente redacta la posición adoptada por la mayoría. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencias C-075 93, MP Alejandro Martínez Caballero, T-141 94 MP Vladimiro Naranjo Mesa, C-567 95 MP Fabio Morón Díaz, C-691 96 MP Carlos Gaviria Díaz y C-221 97 MP Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional, sentencia C-427
02. Ibídem. Corte Constitucional, sentencia C-221
97. En igual sentido se expresa las sentencias C-541 97 y C-207
00. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia C-221 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero). En esta sentencia, la Corte declaró exequible durante un tiempo de cinco años, el literal a) del artículo 233 del decreto 1333 de 1986, el cual permitía el gravamen de un impuesto municipal a la extracción de arena, cascajo y piedra del lecho de los cauces de los ríos y arroyos. La Corte consideró que la coexistencia de tributos y regalías sobre la explotación de recursos naturales no renovables era contraria a los artículos 360 y 361 de la Carta. Sin embargo, dado que no existía una regulación específica acerca del cobro de regalías para la explotación de dichos recursos, la Corte exhortó al Congreso a regular el tema durante un tiempo en el cual la norma seguiría vigente. En la sentencia C-669 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) la Corte efectuó un ajuste en su jurisprudencia y aceptó que regalías y tributos no eran necesariamente incompatibles. La providencia citada agrega lo siguiente: “Con todo, se podría objetar a la anterior interpretación que en el régimen jurídico legal colombiano el Estado como tal no es una persona jurídica, por lo cual no podría ser propietario de recursos, ni titular de regalías. Sin embargo, la Corte considera que esa objeción no es pertinente, porque es la ley la que debe ser interpretada a la luz de la Constitución, y no la Constitución a la luz de la ley. Además, como lo ha sostenido la doctrina nacional e internacional, incluso si el ordenamiento legal no reconoce personalidad jurídica al Estado como tal, ésta se sobrentiende pues es un presupuesto de muchas de las construcciones del derecho público y del derecho constitucional. Así, según Planiol y Ripert, “el Estado se considera en todos los países como una persona que representa a la nación entera en su soberanía y en su independencia”. Por ello, agregan esos autores, el Estado ha sido calificado de “persona moral necesaria.” En el mismo sentido se pronunció la sentencia C-580 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), en la cual la Corte declaró inexequibles los fondos departamentales de regalías creados por el Parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 141 de 1994, que delegaban a los departamentos la función de asignar la distribución de las regalías y compensaciones a los municipios. La Corte consideró que dicha función era asignada directamente al legislador y al Fondo Nacional de Regalías. En el mismo sentido, ver las sentencias C-128 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz), C-402 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz), C-447 de 1998 (MP Carlos Gaviria Díaz) y C-299 de 1999 (MP Fabio Morón Díaz). M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Ver en este sentido, entre otras, las sentencias C-221 de 1997, C-447 de 1998, C-293 de 2000 y C-251 de 2003. Sentencia C-447 de 1998. M.P. Carlos Gaviria Díaz Sentencia C-221 de 1997. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-221 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia C-447 de 1998. M.P. Carlos Gaviria Díaz Sentencia C-427 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas. Ver, entre otras, las sentencias C-567 de 1995, C-221 de 1997, C-127 de 2000, C-207 de 2000 y C-293 de 2000. Ver, entre otras, la sentencia C-221 de 1997 Sentencia C-221 de 1997. MP Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-1548 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Véanse las sentencias T-141 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-691 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-028 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia C-428 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa; C-402 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz y C-447 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sobre la distinción entre fuentes endógenas y exógenas de financiamiento de las entidades territoriales, consultar la sentencia C-219 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. De acuerdo con esta sentencia, las fuentes endógenas de financiamiento de los entes territoriales están constituidas por los denominados recursos propios, los cuales, por ser de propiedad de estas entidades, se encuentran sometidos a "la plena disposición de las autoridades locales o departamentales correspondientes, sin injerencias indebidas del legislador". Por el contrario, los recursos territoriales originados en fuentes exógenas de financiamiento (transferencias, regalías, cofinanciación, etc.) pueden ser configurados en mayor medida por la ley. Sentencia C-541 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.