ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-007/18 DECRETOS LEY DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Carencia de competencia para dictar la normativa (Aclaración de voto) LEY SOBRE CONCESION DE INDULTOS, AMNISTIAS Y TRATAMIENTOS PENALES DIFERENCIADOS-Obligatoriedad de adoptar un enfoque de género en análisis de constitucionalidad (Aclaración de voto) Ref.: Expediente RPZ-001 Revisión de constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016 "por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos especiales y otras disposiciones." Magistrada Ponente Diana Fajardo Rivera Con el respeto acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte, aclaro el voto respecto de lo decidido por la Sala Plena en el fallo C-007 del 1° de marzo de 2018 (M.P. Diana Fajardo Rivera), la cual adelantó el control previo, automático e integral de constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016 "por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamiento especiales y otras disposiciones". Esto con base en los siguientes argumentos:
1. En primer término, advierto que en este caso resultan plenamente aplicables las consideraciones expuestas en la aclaración de voto que formulé contra la sentencia C-160 de 2017536, la cual analizó la constitucionalidad del Decreto Ley 2204 de 2016, norma que fue adoptada con base en el procedimiento especial previsto en el Acto Legislativo 1° de 2016, enmienda constitucional que también sirve de base para adoptar la Ley 1820 de 2016. En dicha oportunidad expresé cómo, en mi criterio, la condición normativa prevista en el Acto Legislativo 1° de 2016 para su entrada en vigencia no había ocurrido, razón por la cual las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 2° de dicha enmienda constitucional aún no podían ejercerse válidamente al momento que se expidió el Decreto Ley 2204 de 2017. Al respecto, el artículo 5° del Acto Legislativo señala que el mismo rige a partir de la refrendación popular del Acuerdo Final para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera. En ese sentido, en los considerandos del citado Decreto Ley se señaló que dicha refrendación se había realizado por parte del Congreso de la República, a través de la aprobación de las proposiciones del 29 y 30 de noviembre de 2016. La Corte consideró que en la sentencia C-699 de 2016537 se había establecido la posibilidad de que se refrendase el Acuerdo Final ante el Congreso, luego de la votación a favor del no en el plebiscito especial convocado para el efecto. Sin embargo, como lo expresé en la mencionada aclaración de voto y contrario a lo expresado por la mayoría en la sentencia C-160 de 2017, el Congreso no podía verificar la refrendación del Acuerdo Final en los términos de la sentencia C-699 de 2016 esencialmente porque: (i) ese fallo no había sido expedido al momento de la aprobación de las proposiciones del 29 y 30 de noviembre, luego, al Congreso no le era posible conocer los requisitos a los que estaría sometido; (ii) al no conocer las condiciones referidas, el Congreso ignoraba la imposibilidad de expedir actos únicos con la intención de refrendar el Acuerdo Final, lo cual hizo mediante las citadas proposiciones, y que su competencia se restringía a verificar la culminación de un proceso; (iii) el Decreto Ley 2204 de 2016 no analizó si el Presidente tenía o no la competencia para expedirlo, lo cual estaba obligado a hacer como presupuesto de legitimidad; y (iv) el parámetro impuesto en esta valoración es jurídico, no político, pues la competencia para expedir los decretos ley en virtud de las facultades extraordinarias está sujeta a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2016 en los términos de su artículo 5°, así al incumplir esa disposición el Presidente no tenía competencia para dictar la normativa. Es de anotar que una explicación más detallada de estos puntos es expuesta en la aclaración de voto que formulé a la sentencia C-160 de 2017, a cuyo texto me remito. Estas consideraciones resultan, en lo pertinente, aplicables en el presente asunto. En efecto, para la fecha en que se tramitó el proyecto de ley que dió lugar a la norma objeto de examen, no se había cumplido con el procedimiento de refrendación exigido por el mencionado artículo 5° del Acto Legislativo 1° de 2016, razón por la cual el procedimiento legislativo especial de que trata el artículo 1° de esa reforma constitucional no había entrado en vigor, lo que implicaba que el Congreso no podía utilizarlo como modalidad de trámite excepcional para la aprobación de iniciativas vinculadas a la implementación normativa del Acuerdo Final.
2. El segundo aspecto que motiva esta aclaración de voto consiste en la necesidad que la sentencia C-007 de 2018 hubiera reconocido, de manera expresa, la obligatoriedad de adoptar un enfoque de género en el análisis de constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016. Como se explica en esta decisión, el objetivo de esta normativa es la regulación de las amnistías e indultos por los delitos políticos y conexos a los mismos, al igual que la adopción de los tratamientos penales especiales diferenciados respecto de aquellos actores armados que cometieron conductas diferentes a aquellas que pueden válidamente amnistiarse e indultarse. Es indudable que la concesión de indultos, amnistías y tratamientos penales diferenciados frente a los responsables de conductas vinculadas con el conflicto armado, exige la consagración de instrumentos amplios y eficaces para la protección de los derechos de las víctimas. Esto debido a que tales excepciones involucran una limitación de, cuando menos, el ámbito propio del componente de justicia que integra tales derechos. No obstante, tales instrumentos no operan de manera homogénea para todos los grupos de víctimas afectados, pues no todos ellos sufren los efectos del conflicto de manera análoga. Para el caso de las niñas y las mujeres, la Corte ha evidenciado en varias decisiones cómo la violencia sexual es una de las graves vulneraciones a los derechos fundamentales más recurrentes en el marco del conflicto armado interno, al punto que esas conductas constituyen en sí mismas un acto de guerra. De esta manera, se hace imperativo que sus víctimas tengan condiciones preferentes de participación en las investigaciones por esas conductas, así como instancias de adecuada protección estatal para la eficacia de sus derechos. Sobre el particular el Auto 009 de 2015538, adoptado por la Sala de Seguimiento a la sentencia T-025 de 2004, que declaró el estado de cosas inconstitucional respecto del desplazamiento forzado, señaló que el Estado tiene obligaciones concretas para las sobrevivientes de violencia sexual, destacándose (i) contar con asistencia jurídica gratuita; (ii) recibir medidas de protección que garanticen su vida, seguridad e integridad personal; (iii) tener medidas de salvaguarda de su salud mental y física, su privacidad e intimidad; y (iv) ser informadas de las actuaciones que se surtan en el proceso y de los derechos que les asisten como víctimas, así como los mecanismos para hacerlos efectivos. Esta posición fue reiterada y ampliada por el Auto 737 de 2017539, también adoptado por la Sala de Seguimiento, y que asumió el análisis de decisiones previas de la Corte sobre la satisfacción de los derechos de las mujeres víctimas de desplazamiento forzado. Para la Sala, los criterios sustantivos que debían tenerse en cuenta para evaluar los avances, rezagos o retrocesos en la superación del estado de cosas inconstitucional se centran en (i) la incorporación efectiva y verificable en la política pública de medidas para atender los riesgos asociados a la violencia sexual, de modo que se acredite un efectivo enfoque diferencial de mujer y género; y (ii) que tal incorporación lleve a una mejora significativa y constatable en el goce efectivo de derechos de las mujeres víctimas de desplazamiento forzado. La aplicación de la Ley 1820 de 2016 debe, a mi juicio, cumplir con los estándares planteados y a partir del reconocimiento y aplicación de un enfoque de género. La concesión de amnistías e indultos, pero particularmente los tratamientos penales diferenciados, exigen a la Jurisdicción Especial para la Paz tanto la toma de conciencia sobre el lugar central que tiene la violencia sexual en el conflicto armado, como la obligatoriedad de acciones materiales y específicas, tendientes a asegurar el goce efectivo de las mujeres víctimas de esas conductas y en el marco de los procesos judiciales que se tramiten ante esa jurisdicción. En concreto, advierto imperativo que al momento de concederse los citados mecanismos alternativos de enjuiciamiento penal, la Jurisdicción Especial para la Paz adelante las tareas pertinentes para que las mujeres víctimas de delitos de violencia sexual, cuyos perpetradores se acojan a la JEP, puedan participar activamente en los trámites. Esto implica, por ende, disponer de las instancias procesales para el efecto, tarea que resulta posible en el marco de la justicia transicional, la cual está basada precisamente en la satisfacción de los derechos de las víctimas como condición para su vigencia y aplicación. De otro lado, la mencionada jurisdicción está llamada a ejercer acciones para la protección de los demás derechos de las mujeres víctimas de violencia sexual. En particular, deberán garantizar su autonomía, dignidad e intimidad dentro del trámite judicial, así como la eficacia de los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición frente a las conductas de violencia sexual. Igualmente, advierto importante tener en cuenta que si bien la presente sentencia no hizo un análisis particular sobre el enfoque de género en la concesión de amnistías, indultos y tratamientos penales diferenciados, no por ello este enfoque no resulta vinculante para las autoridades y específicamente para la jurisdicción especial para la paz. Esto debido a que su vinculatoriedad jurídica tiene origen en la Constitución y en las reglas jurisprudenciales que la Corte ha dispuesto sobre la materia. Tales mandatos, a su vez, resultan particularmente relevantes tratándose de mecanismos judiciales propios de la justicia transicional, centrados en las víctimas y la vigencia de sus derechos.
3. Finalmente, advierto necesario enfatizar en la naturaleza jurídico del Acuerdo Final, el cual debe estar circunscrito a su condición de documento político, cuyo carácter normativo y vinculante está en todo caso mediado por la implementación que realice el Congreso. Si bien el análisis del contenido del Acuerdo se requiere para verificar si se cumple con el requisito de conexidad entre éste y las normas adoptadas con base en el procedimiento legislativo especial, ello no significa que el Acuerdo adquiera la naturaleza de norma que opere como parámetro de control de constitucionalidad. En contrario, el análisis sobre su contenido se adelanta en virtud de lo previsto en el Acto Legislativo 1 de 2016, en cuanto determina como una de las condiciones para la aplicación del procedimiento legislativo especial que se trate de disposiciones que implementen el Acuerdo Final. Es exclusivamente por esta razón que el control de constitucionalidad refiere al contenido de dicho Acuerdo. Por ende, es solo en el escenario del juicio de conexidad en donde el contenido del Acuerdo Final es relevante para el control, sin que la verificación acerca de la coincidencia entre las normas objeto de escrutinio judicial y el Acuerdo pueda tener una función diferente. En otras palabras, el análisis de constitucionalidad material se reduce a la confrontación entre las normas aprobadas bajo el procedimiento legislativo especial y la Constitución, sin que la coincidencia entre aquellas y el Acuerdo tenga significación para dicho análisis, diferente al juicio de conexidad. Sobre el particular debe resaltarse que la Corte ha caracterizado al Acuerdo Final como un documento que tiene la forma propia de una decisión de política pública540, el cual tiene carácter vinculante exclusivamente para el Presidente de la República, titular de la competencia constitucional para el manejo del orden público y, dentro de esa función, suscribir acuerdos de paz con grupos armados ilegales. Sin embargo, la incorporación del contenido parcial o total del acuerdo en el orden jurídico interno depende de su implementación por el Congreso, incluso a través de procedimientos legislativos ad hoc, como sucede en el caso del Acuerdo Final. Es a partir de esta distinción que me aparto del sentido en que pueden interpretarse algunos apartados de la sentencia, conforme a los cuales la compatibilidad entre el Acuerdo Final y las normas objeto de examen es un argumento pertinente para verificar su constitucionalidad material. Advierto que, en cualquier circunstancia, estas no fueron las razones que llevaron a la Sala Plena a declarar la constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016. No obstante, es importante mantener la claridad sobre la naturaleza exclusivamente política del Acuerdo, la cual le impide que opere como parámetro de constitucionalidad y hasta tanto no sea objeto de implementación mediante reforma a la Carta Política. Estos son los motivos de mi aclaración de voto. Fecha ut supra, GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada