SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-005/17
Ref.: Expediente D-11474
Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1 del artículo 239 y el numeral 1 del artículo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo).
Actor: Wadys Tejada Flórez
Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva
1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a salvar mi voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena, en sesión del 18 de enero de 2017.
2. En la providencia de la que me aparto, se declaró la constitucionalidad condicionada de los artículos 239 (numeral 1) y 240 (numeral 1) del Decreto Ley 2663 de 1950, Código Sustantivo del Trabajo (CST), que regulan el fuero de maternidad y el permiso para despedir trabajadoras en embarazo o lactancia "en el entendido que la prohibición de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se extienden al(la) trabajador(a) que tenga la condición de cónyuge, compañero(a) permanente o pareja de la mujer en período de embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel(la)". La mayoría de la Sala Plena estimó que de las disposiciones revisadas se desprendía una omisión legislativa relativa, al excluir de la protección de la estabilidad laboral al padre trabajador o la pareja de la madre gestante de la cual ésta depende; ya que no existía ninguna justificación razonable para dicha exclusión y ésta generaba su discriminación.
3. En mi concepto, las normas acusadas no incurrían en una omisión legislativa relativa y tampoco discriminaban a las mujeres con dependencia económica de la pareja ni a los padres trabajadores de quienes dependiera una mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia. Considero que la decisión de la mayoría acaba con una medida esencial de protección a la mujer en el trabajo, pues anula una acción afirmativa que buscaba una garantía específica y diferenciable para su autonomía y su permanencia en el mercado laboral. Así, la determinación de la Sala Plena modifica el anterior objetivo y establece uno nuevo: la estabilidad del trabajador para proteger la familia y el cuidado del recién nacido, la cual desborda la medida original e invisibiliza la discriminación que sufre la mujer trabajadora. Aunque creo que esa política puede ser válida si la ley la desarrolla, es diferente de la contemplada por el Legislador en favor del derecho de las mujeres al trabajo en condiciones de igualdad. Por lo tanto, la decisión cambia el enfoque de protección de la mujer al niño o a la familia, con lo cual se tiende a invisibilizar la discriminación que la mujer ha sufrido en el ámbito laboral y desvirtúa las acciones que buscaban impulsar su igualdad sustantiva. Más allá, la decisión promueve el estereotipo de la mujer como dependiente del hombre económicamente y de ésta en funciones domésticas y de cuidado, lo cual tiene consecuencias negativas en la eliminación de dichos estereotipos que favorecen una situación estructural de desigualdad.
Adicionalmente, considero que la decisión invade el ámbito de configuración del Legislador, toda vez que no se trata de una omisión legislativa relativa, admitida por la jurisprudencia de esta Corporación, sino de una omisión legislativa absoluta, que la Corte Constitucional no es competente para analizar en sede de control abstracto. Como lo advertí, la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada tiene un propósito específico, como una acción afirmativa a favor de la mujer trabajadora. Sin embargo, la decisión desconoce esa finalidad y crea una nueva política en la cual se traslada al empleador la carga de proteger a la familia y al recién nacido, mediante la estabilidad laboral del hombre trabajador del que depende la mujer. Por lo tanto, la estabilidad laboral reforzada de la mujer, como una acción afirmativa, dejó de ser una política de protección para ésta y pasa a ser lo que la Corte entendió como una protección a la familia y al recién nacido, lo cual le correspondía al Legislador. Paso a explicar con mayor detalle mi postura.
El derecho a la igualdad de las mujeres en el trabajo: acciones afirmativas
4. La igualdad como derecho, valor y principio transversal a la Constitución de 1991 impone, a partir de su artículo 13, tres obligaciones: la primera, establecida en el inciso segundo, se refiere a la promoción de la igualdad material, mediante la adopción de medidas en favor de grupos marginados o discriminados. La segunda, en virtud del inciso tercero, impone la especial protección a las personas que se encuentren en una situación de debilidad manifiesta "por su condición económica, física o mental". La tercera, que también se desprende del inciso tercero, es la de sanción a los abusos o maltratos en contra de personas en situación de debilidad manifiesta. Las dos primeras obligaciones tienen el objetivo de balancear una situación de desventaja, garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales y avanzar en la construcción de una sociedad más igualitaria.
5. Como lo ha dicho esta Corporación en múltiples oportunidades81, las acciones afirmativas se desprenden de los dos primeros mandatos mencionados y se refieren al deber de intervención del Legislador mediante el impulso de medidas que favorecen a ciertas personas o grupos, con el objetivo de morigerar los efectos de las prácticas sociales, históricas, culturales y económicas que han ubicado a estas personas en una posición desfavorable de manera estructural. En este sentido, es válido que dichas medidas sólo cobijen a un grupo de personas, ya que buscan superar los obstáculos que las han prevenido de gozar de la igualdad material, a través del otorgamiento de beneficios.
6. Las mujeres, como grupo que ha sido tradicionalmente marginado y discriminado por su género en diferentes aspectos de la vida, son titulares de este tipo de políticas que buscan la igualdad sustantiva, como un deber positivo del Estado. Así pues, lo que doctrinalmente se ha denominado "acciones afirmativas" a favor de las mujeres tiene origen en las medidas de intervención directa adoptadas en Europa en los entre los años 1960 y 1970. Éstas son medidas que disponen un trato diferente para las mujeres con el objetivo de beneficiarlas en diferentes escenarios como en el acceso o la permanencia en el empleo o en la concreción de la igualdad en la retribución por el trabajo82. Por ejemplo, el Consejo de las Comunidades Europeas, mediante su Directiva 79/7 de 1978, relativa al principio de igualdad, estableció que "los Estados miembros podrán adoptar disposiciones específicas en favor de la mujer con el fin de superar las desigualdades de hecho"83. En desarrollo de esto, el mismo órgano ha establecido diferentes directivas y resoluciones con el propósito de dar dirección e incentivar a los miembros de la comunidad a adoptar políticas para la promoción de la igualdad de oportunidades para las mujeres en el trabajo84.
7. A su turno, diferentes decisiones de Tribunales Constitucionales Europeos85 y la Corte Suprema de Estados Unidos86, han avalado medidas, específicamente de orden laboral, que favorecen a las mujeres en el acceso o permanencia en el trabajo, con fundamento en las condiciones estructurales o circunstanciales que las sitúan en situación de desventaja. 8. Más allá, este tipo de disposiciones han sido acogidas por el derecho internacional de los derechos humanos. Así, la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación en contra de la Mujer en su artículo 11 establece el deber de los Estados de adoptar todas las medidas para eliminar la discriminación de la mujer en el trabajo87. Igualmente, el Convenio de la OIT No. 3 de 1919 estableció la prohibición del despido de la mujer durante el periodo de licencia de maternidad, que también se reconoció en ese instrumento88. Posteriormente, como lo advirtió esta providencia, los Convenios 100, 102, 111 y 156 del mismo órgano han ahondado y ratificado el derecho a la igualdad de condiciones en el empleo para las mujeres, particularmente en relación con la maternidad y el embarazo. 9. En cuanto a la constitucionalidad de este tipo de medidas, esta Corporación ha dicho que las mismas se ajustan a nuestra Carta Superior si: "(i) tienen vocación transitoria porque con ella no se pretende perpetuar desigualdades89; (ii) son medidas para corregir tratos discriminatorios, por lo que consagran tratos desiguales pero con justificación constitucional que intenta terminar con situaciones históricas, culturales o sociales de trato discriminatorio90; (iii) son medidas de grupo que deben ser expresamente autorizadas por la ley91 o por actos administrativos92, dependiendo de la situación concreta; (iv) se presentan en situaciones de escasez de bienes o servicios93; v) son diseñadas para favorecer un grupo determinado de personas94, por lo que no resultan válidas medidas in generi o abiertas con gran margen de discrecionalidad del aplicador jurídico, en tanto que, en aras de proteger un grupo de personas, permitiría establecer tratos arbitrarios o caprichosos95"96.
10. En conclusión, las acciones afirmativas para las mujeres en el ámbito laboral no son sólo medidas de intervención válidas en términos constitucionales, sino también concretan el deber estatal y en especial el deber específico del Legislador de diseñar medidas normativas para alcanzar la igualdad sustantiva. La estabilidad laboral reforzada para las mujeres en razón a la maternidad es una de ellas.
La estabilidad laboral reforzada para las mujeres en razón a la maternidad
11. La decisión de la que me aparto señala que el fundamento de la protección del fuero de maternidad tiene cuatro sustentos: (i) el mandato del artículo 43 acerca de la especial protección de la mujer embarazada y en periodo de lactancia y en el caso de estar desamparada la obligación de otorgar un subsidio alimentario; (ii) la protección de la mujer embarazada de la discriminación en el trabajo, específicamente de su despido por la maternidad; (iii) la protección de la mujer como gestora de vida y los derechos de los niños; y (iv) la protección a la familia. Aunque los cuatro fundamentos hacen parte del desarrollo constitucional del fuero de maternidad, la sentencia desconoce que el primero y los dos últimos, se han estructurado alrededor del segundo y no son escindibles del mismo. A su vez, ignora que las protecciones específicas de los artículos 5, y 44 constitucionales, están primordialmente relacionadas con el goce de la licencia de maternidad o paternidad, lo cual es diferente al despido por el embarazo. Veamos.
12. La Ley 53 de 193897 fue la primera norma en Colombia que estableció la protección laboral de la mujer en estado de embarazo, al prohibir su despido por dicho motivo98. Su objetivo era contrarrestar la desventaja en la que se encontraban las mujeres que eran despedidas por su estado de gravidez, el cual se veía como una incapacidad para llevar a cabo sus labores y un costo para los empleadores por su ausencia para atender el parto. Lo anterior, generaba una inestabilidad laboral ya que la mujer se encontraba en situación de indefensión frente a sus patronos en razón a los costos de la reproducción99. Posteriormente, con este objetivo los Decretos 1632 de 1938 y 2350 de 1938 establecieron, respectivamente: (i) la obligación de solicitar el permiso de un inspector de trabajo para despedir a una mujer embarazada; y (ii) en caso de no obtener dicha autorización, la presunción de que el despido se había dado a causa del embarazo. Consecutivamente, el Decreto 2663 de 1950, actualizado por la Ley 141 de 1961, codificó estas normas en un solo cuerpo normativo que esencialmente las reprodujo el Código Sustantivo del Trabajo.
A continuación, la Ley 73 de 1966 determinó la nulidad del despido de la mujer que hacía uso de la licencia de maternidad sin el cumplimiento de los requisitos legales. Por su parte, la Ley 50 de 1990, que también modificó el artículo 239 del aún vigente CST, aumentó el periodo de licencia de maternidad a doce semanas, extendió las protecciones para la madre adoptante y el padre adoptante que no tenga esposa o compañera permanente y amplió el número de semanas de indemnización de despido por embarazo100. Finalmente, la Ley 1468 de 2011 estableció la última modificación del CST en relación con el despido de la mujer embarazada, al añadir el derecho a disfrutar del pago de las 14 semanas de descanso remunerado si la mujer no ha disfrutado su licencia de maternidad, con ciertas extensiones en casos de hijos prematuros o partos múltiples101, además de modificaciones en la sanción, de acuerdo con el tipo de contrato.
13. El anterior recuento normativo muestra que el fundamento de la estabilidad laboral reforzada para las mujeres se encontraba en atender una situación de desventaja histórica a la que ha sido sometida la mujer trabajadora: el despido en razón del embarazo y así, independientemente de los efectos de la medida en relación con el acceso al trabajo para las mujeres por el costo de la mano de obra femenina, potenciar la estabilidad laboral de la mujer y su posibilidad de permanecer en la fuerza laboral cuando ejerce su rol reproductivo. Entonces, la medida de estabilidad reforzada para la mujer embarazada es una respuesta histórica a la discriminación de las mujeres en el ámbito laboral que eran y siguen siendo despedidas por razón del embarazo. Su objetivo principal es: (i) proteger los ingresos de la mujer al hogar; y (ii) su posibilidad de ejercer dos roles simultáneos, la maternidad y el trabajo, sin que el primero impactara el segundo y su desempeño en el mismo.
14. La jurisprudencia constitucional, al interpretar armónicamente el artículo 13 de la Constitución, en lo relativo a la obligación del Estado de adoptar medidas positivas para enfrentar la discriminación de la mujer, con los artículos 43, en cuanto a la especial protección y asistencia de la mujer durante el embarazo y después del parto mediante el otorgamiento de un "subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada", y 53, en relación con la "estabilidad en el empleo" y la "protección especial a la mujer y a la maternidad" ha desarrollado esta garantía como una que también se deriva de una situación de debilidad manifiesta por el embarazo102.
Adicionalmente, ha establecido que ésta encuentra su fundamento en la protección a la familia y de los derechos de los niños, con base en lo cual ha dicho que "a la mujer embarazada se le debe brindar una especial protección estatal como "gestadora de vida que es". (...) Y que "la protección a la mujer trabajadora gestante tiene como fundamento a la presunción de que la vida que se está gestando es protegida, cuando la madre goza efectivamente de sus derechos fundamentales, especialmente de su derecho al trabajo, del cual se deriva el sustento económico que le va proveer lo necesario para cuidar de su hijo por nacer. Y (...) los mandatos contenidos en los artículos 5 y 42 de la Carta Política también han sido considerados como fundamentos constitucionales del derecho aludido, gracias a la relevancia que tiene la institución de la familia, y por ende, la mujer gestante, como base de la sociedad"103.
Por lo tanto, la estabilidad laboral de la mujer embarazada comparte dos fundamentos, uno inicial, de protección a la permanencia de la mujer en el trabajo frente a la discriminación del despido por dicha condición; y otro posterior, relacionado con el disfrute de la licencia de maternidad, que busca proteger a los niños recién nacidos y a la institución familiar desde la protección a la mujer trabajadora. En el contexto de esta medida, al segundo de los fundamentos no se le puede dar una lectura escindida del primero, que en esencia es una acción afirmativa para asegurar la permanencia en el trabajo de las mujeres que ejercen su rol reproductivo, lo cual se traduce en una protección respecto del despido y en un beneficio que otorga autonomía económica.
15. Así pues, la desventaja de la que surge la protección se encuentra en que la mujer, al soportar los mayores costos de la reproducción y tener que ausentarse durante un tiempo para ejercer la maternidad desencadena, a su vez, costos para el empleador quién tiene que soportar sus ausencias en el trabajo y, en un principio, tenía que arrogarse el pago de una doble erogación: el salario durante la licencia de maternidad y el salario de la persona que debía remplazar a la primera. De lo anterior surge que, dado que los costos de la maternidad son tradicionalmente asumidos sólo por las mujeres, el ejercicio de ese rol las pone en desventaja en el mercado laboral.
En consecuencia, el despido por esta razón es una violación del derecho al trabajo, ya que la condición de mujer y los costos de la reproducción hacen que se interrumpa de forma definitiva el ejercicio de la labor por el despido. Entonces, la desventaja está relacionada con que la contratación de mujeres que ejerzan dos roles simultáneamente, uno reproductivo y otro como trabajadora, se ha percibido como un detrimento del objetivo productivo y eficiente de una empresa. En estos términos, el ejercicio de la maternidad se ha visto como una desventaja en el ámbito laboral y lo que la medida de la estabilidad laboral reforzada busca es superarla mediante el otorgamiento de un privilegio.
16. De otra parte, el fuero de maternidad y la licencia de maternidad y paternidad aun cuando están ligados, son diferenciables, pues la segunda tiene objetivos específicamente relacionados con las protecciones de los artículos 5, 43 y 44 de la Carta Superior. Por lo tanto, los beneficios del disfrute de la licencia de maternidad y paternidad, destinada para que las mujeres y los hombres puedan cuidar del recién nacido, tienen una incidencia directa en la protección de la familia y los derechos de los niños, pero éstos no deben confundirse con la ventaja laboral de permanencia para la mujer en el trabajo durante ese periodo. Es decir, una cosa es disfrutar de la licencia, que tiene el propósito de cuidar la familia y a los recién nacidos y otra cosa es la prevención de que el ejercicio del rol reproductivo desencadene para la mujer la imposibilidad de continuar en el empleo. La finalidad de la estabilidad laboral también está relacionada con la protección del derecho al trabajo, de la independencia económica y, en algunos casos, de la concreción del proyecto de vida.
La decisión de la que me aparto confunde las protecciones de la licencia de maternidad y paternidad con la medida de la estabilidad laboral reforzada y por lo tanto, al determinar que la medida busca la protección de los niños y la familia y acentuar el fundamento de la protección en el mandato del artículo 43 constitucional, deja de ver a la mujer y desprotege su derecho al trabajo en condiciones de igualdad. Así, acaba con la acción afirmativa e invisibiliza la discriminación contra la mujer en materia laboral, para enfocarse en una protección del cuidado de los niños recién nacidos y de la familia. Dicho en otras palabras, una medida que fue diseñada en favor de la mujer trabajadora ahora se convierte en una medida de protección a la estabilidad económica de la familia.
La decisión promueve estereotipos de género acerca del rol reproductivo y de cuidadora de la mujer y de su dependencia económica del hombre trabajador
17. La decisión mayoritaria, al extender la estabilidad laboral reforzada para la persona de la que dependa económicamente la mujer embarazada y lactando en el marco de una relación afectiva, perpetúa los estereotipos de género en la sociedad acerca del rol reproductivo y de cuidadora de la mujer y el de trabajador del hombre. Aunque el objetivo de la decisión puede ser válido en términos constitucionales (el cuidado de los niños y la familia), la nueva protección mantiene a la mujeres en el rol que ha generado su discriminación histórica, social, cultural y económica: la de asumir exclusivamente los cuidados domésticos y de la reproducción. Esa relación tradicional promueve la subordinación económica de la mujer respecto del hombre, en un país en el cual la jefatura familiar de la mujer en el hogar es de 36.4%104, hay aproximadamente 64. 228 casos de inasistencia alimentaria al año105 y en el 2016 se registraron 120,154 denuncias de violencia intrafamiliar, como el tercer delito más cometido en Colombia, con un incremento de 16.60% respecto del 2015106.
En últimas, el rol de cuidadora y de madre en esas condiciones prescinde de la autonomía de la mujer, ya que el ejercicio de esas labores con un sustento económico está sujeta a la relación. Así, el cuidado de sus hijos y su apoyo en un momento de debilidad manifiesta depende de que esa relación sea exitosa, cuando la mujer en esas condiciones se encuentra en una relación de subordinación respecto del hombre trabajador.
18. Adicionalmente, considero que la medida, al confundir los fundamentos de la licencia de maternidad con los de la estabilidad laboral, en lugar de avanzar en la socialización de los costos de la reproducción y del cuidado de los niños mediante el reparto de esas labores con los hombres sitúa la responsabilidad masculina en la provisión económica para la manutención del hogar. En este sentido, acentuar el rol de suministro económico en los hombres es problemático para la redistribución de los roles tradicionales hacia circunstancias en las cuales el costo de la reproducción sea equitativo entre los géneros y, por lo tanto, que no subsistan las desventajas en la contratación de personal femenino.
19. Al margen de lo anterior, la decisión mayoritaria parte de una premisa que no es cierta: la suposición de que al proteger la estabilidad laboral del hombre se va necesariamente a proteger a las mujeres embarazadas o en periodo de lactancia que dependan de éste. Tal aproximación es equivocada, pues parte del estereotipo del proveedor masculino para establecer la protección de la mujer trabajadora embarazada y sin empleo. La correlación de esa protección no es necesaria ni está fundamentada. Todo lo contrario, como advertí, las cifras de denuncias sobre inasistencia alimentaria y violencia intrafamiliar demuestran una situación diferente en la cual muchas veces los costos de la reproducción recaen exclusivamente en las mujeres y la dependencia económica las sitúa en una circunstancia de subordinación frente a su pareja. Así pues, esa conclusión no se deriva de un estudio que demuestre esa correspondencia. Por otro lado, tampoco se basa en conclusiones que establezcan que la medida genera una mayor contratación femenina.
La prohibición de las omisiones legislativas absolutas
20. Como se reiteró en la sentencia C-291 de 2015107, la Sentencia C-767 de 2014108 retomó la línea jurisprudencial en la que la Corte ha aceptado que el Legislador puede vulnerar garantías constitucionales por vía de omisión legislativa, debido a la falta de regulación normativa en torno a materias constitucionales sobre las cuales tiene una específica y concreta obligación de hacer. Por ello, de manera excepcional, el silencio del Legislador puede ser objeto de control jurisdiccional por la vía de la acción pública de inconstitucionalidad109.
Las omisiones legislativas relativas se presentan cuando el Legislador "al regular o construir una institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella. v.gr.: si al regular un procedimiento, se pretermite el derecho de defensa"110. Estas omisiones pueden ocurrir de distintas formas "(i) cuando expide una ley que si bien desarrolla un deber impuesto por la Constitución, favorece a ciertos sectores y perjudica a otros; (ii) cuando adopta un precepto que corresponde a una obligación constitucional, pero excluye expresa o tácitamente a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga a los demás; y (iii) cuando al regular una institución omite una condición o un elemento esencial exigido por la Constitución"111.
21. Por el contrario, las omisiones legislativas absolutas, no pueden ser objeto de control constitucional, ya que la Corte no es competente para conocerlas112. Así pues, este tipo de omisiones consisten en la ausencia de regulación de cualquier materia regulable. Lo anterior, debido a que un cuerpo normativo inexistente no puede ser cotejado con la Constitución, por lo tanto, correlativamente el juez constitucional está impedido de conocer acerca de demandas que no guardan relación o se desprenden de un texto normativo susceptible de ser revisado en sede de control abstracto. Así, la Corte ha dicho que si bien "la acción pública de inconstitucionalidad (...) permite realizar un control más o menos extenso de la labor legislativa, no autoriza la fiscalización de lo que el legislador genéricamente ha omitido, conforme a las directrices constitucionales (...). Por esta razón, hay que excluir de esta forma de control el que se dirige a evaluar las omisiones legislativas absolutas: si no hay actuación, no hay acto qué comparar con las normas superiores; si no hay actuación, no hay acto que pueda ser sujeto de control. La Corte carece de competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta113"114.
22. La decisión de la cual me aparto crea una protección para la estabilidad económica de la familia y se aparta del fundamento inicial de la medida: una protección para las mujeres en el ámbito laboral. La nueva medida, podría ser válida si se desarrolla por el Legislador, quién puede diseñar políticas de esa naturaleza, como por ejemplo, un subsidio alimenticio o de desempleo, pero lo anterior no puede implicar la eliminación de una acción afirmativa para la mujer trabajadora. De acuerdo con lo precedente, la decisión crea una nueva política, diferente a la que motivaba la acción afirmativa, lo cual escapa el ámbito de las omisiones legislativas relativas.
Adicionalmente, identifica la obligación de regulación a partir de "una creciente tendencia en la normatividad internacional y en la jurisprudencia, a articular progresivamente medidas para conciliar el trabajo y la vida familiar, en el entendido de que estas representan un factor clave para asegurar la igualdad de oportunidades en el trabajo, así como para alcanzar una distribución más justa entre hombres y mujeres de sus responsabilidades familiares, contribuyendo a hacer compatible el trabajo con el cuidado de la familia". Lo anterior es un fundamento novedoso que se liga al despido de la mujer embarazada, cuando en realidad está relacionado con el ejercicio de la licencia de maternidad o paternidad. En efecto, la determinación de la mayoría de proteger a la mujer embarazada no trabajadora no apunta a la redistribución del cuidado de la familia, sino que mantiene en el hombre la responsabilidad económica y en la mujer la responsabilidad de cuidado.
23. Así, el supuesto a partir del cual se fundamenta la omisión indica que existen dos situaciones equiparables que debieron ser reguladas por la norma: la de las mujeres trabajadoras que ejercen su rol reproductivo y la de las mujeres no trabajadoras embarazadas o en periodo de lactancia dependientes de parejas trabajadoras. A continuación, sitúa el criterio de comparación en la relación laboral. En el primer caso en la mujer y, en el segundo, en la del hombre del que depende la mujer embarazada. Estas dos situaciones no son comparables. Esa asimilación, se aparta del objetivo de la medida y olvida que a los hombres no los han despedido por ser padres desde la perspectiva histórica, cultural y social.
Tampoco procedía el argumento de que la mujer dependiente económicamente de la pareja también trabaja en la casa y, por lo tanto, se trata de situaciones comparables, pues la etapa de protección durante el embarazo y el periodo de lactancia impide que ella sea productiva laboralmente, inclusive en el hogar. Además, eso supondría que el proveedor la está recompensando por su trabajo, lo cual sería una relación de subordinación.
De conformidad con lo anterior, el sustento del cual la posición mayoritaria determinó la omisión del Legislador parte del amparo de la mujer embarazada en general y del cuidado de los niños y la familia. Así, el parámetro de comparación y del que se deriva el deber de inclusión es una situación donde hay mujeres embarazadas desprotegidas por no tener sustento y otras donde no, pero su vínculo laboral es irrelevante, al igual que el hacer compatible su participación en el mercado laboral es incompatible con el embarazo y la lactancia. Lo anterior, evidentemente significa un cambio del propósito de la medida original, que desborda las normas parcialmente revisadas y que diseña una nueva medida de protección no regulada en absoluto por el Legislador.
24. En este sentido, la Corte reguló un tema que no se encontraba atado a la disposición acusada, el amparo de la mujer embarazada dependiente económicamente de la pareja. Si bien este fin de proteger a las mujeres desamparadas es una obligación del Estado y es constitucionalmente legítimo, la decisión de otorgar beneficios para las parejas de personas que estén bajo los supuestos del embarazo o la lactancia con el elemento de dependencia genera una nueva política pública respecto a la cual, además, no existe un fundamento que establezca objetivamente que la misma sea efectivamente conducente a dicha protección. Por lo tanto, la estabilidad laboral reforzada para la mujer, como una acción afirmativa, dejó de ser una medida de protección para ésta y pasa a establecer una medida de protección a la familia, lo cual no solo le correspondía evaluar al Legislador, sino también valorar si promovía estereotipos de género.
Fecha ut supra
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada