SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA C-005/17
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A PAREJA DE MUJER EMBARAZADA O LACTANTE NO TRABAJADORA-Cualquier omisión legislativa o déficit de protección, existente en este caso debe predicarse del sistema de seguridad social y, por consiguiente, reclama del Congreso la adopción de leyes que consagren acciones afirmativas en pro de la maternidad, del niño que está por nacer y de su familia (Salvamento de voto)
MUJER EN ESTADO DE EMBARAZO-Niveles de protección asistencial, prestacional e indemnizatorio (Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A PAREJA DE MUJER EMBARAZADA O LACTANTE NO TRABAJADORA-La protección que la demanda reclama y que la Corte reconoce, según el artículo 43 de la Constitución, debe ser asumida por el Estado, si se pretende que sea real y efectiva (Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A PAREJA DE MUJER EMBARAZADA O LACTANTE NO TRABAJADORA-Si bien se es partidario de que se ensanche progresivamente la protección de la mujer, de los niños y de la familia, debe ser el legislador quien lo haga dentro del ámbito de cobertura del Sistema General de Seguridad Social y con recursos del Estado (Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A PAREJA DE MUJER EMBARAZADA O LACTANTE NO TRABAJADORA-Ampliar la protección de la mujer embarazada en los términos de esta sentencia, sin mayores condicionamientos, genera distintos interrogantes como el manejo que pueda tener esta protección en el sector público, en consecuencia, la extensión de estas medidas, exigen una reglamentación en la que converjan los distintos contratos y relaciones del trabajo, no solo entre particulares sino la que tenga lugar con el Estado (Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A PAREJA DE MUJER EMBARAZADA O LACTANTE NO TRABAJADORA-No se está en presencia de una omisión legislativa relativa, sino, frente a una absoluta, lo cual evidencia aún más que sea el legislativo el órgano competente para regular este tipo de protección (Salvamento de voto) Referencia: Expediente D-11474
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1 del artículo 239 y el numeral 1 del artículo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo)
Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Si bien comparto las garantías y la máxima protección que deben brindarse a la mujer que se encuentre en estado de embarazo y al nasciturus y, en consideración a la filosofía que subyace en torno a los derechos sociales económicos y culturales inmersa en las relaciones de trabajo, que propenden hacía una ampliación progresiva en su protección, estimo que este tipo de avances, ante todo, deben ser liderados por el órgano democrático, a través de medidas legislativas que evalúen previamente los factores económicos, jurídicos y sociales que los mismos en realidad conllevan.
A mi juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución, a cuyo tenor: "La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia". La norma citada contempla una protección a la mujer y al niño que está por nacer, es así como consagró un auxilio económico que busca proteger su condición y, en consecuencia, es en este sentido que puede hablarse de una omisión legislativa, como quiera que existe un mandato expreso y categórico de la Constitución, es decir, le corresponde al Estado implementar una legislación que se encamine a la realización efectiva de la protección a la mujer embarazada y, es a través del régimen de seguridad social a quien le corresponde este deber de auxilio. Es así como cualquier omisión legislativa o déficit de protección, existente en este caso debe predicarse del sistema de seguridad social y, por consiguiente, reclama del Congreso la adopción de leyes que consagren acciones afirmativas en pro de la maternidad, del niño que está por nacer y de su familia.
La protección de la mujer en estado de gravidez contiene distintos niveles, a saber: el asistencial, el prestacional y el indemnizatorio. El descanso remunerado es una prestación social, por expresa definición legal, que tiene su origen en el contrato de trabajo, razón por la cual, en principio, su primer destinatario fue el empleador. Sin embargo, la evolución social y jurídica, tal y como ha venido dándose, se contrae a la subrogación de este tipo de prestaciones. Es así como con la expedición de la Ley 90 de 1946 y la creación del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, se inicia la cobertura del sistema de seguridad social, a nivel asistencial y prestacional, y más adelante, con la expedición de la Ley 100 de 1993, se incluye a los trabajadores independientes, cumpliendo así la finalidad del Sistema General de Seguridad Social, el cual propugnan por la Universalidad y la integralidad en su cobertura, mucho más allá del contrato de trabajo.
En esa línea de pensamiento y desde mi perspectiva, esa carga de protección dentro del ámbito de las relaciones de trabajo, sin realizar una previa valoración del impacto que ello conlleva, incorpora un retroceso en la medida en que el avance que laboralmente se impone, es que este tipo de protección debe ser asumida por el Sistema de Seguridad Social, con independencia de la vinculación laboral. Al respecto existe un claro e inequívoco mandato constitucional que no cabría desconocer.
Ahora bien, no pretendo desatender el amparo que actualmente consagra nuestra legislación a la mujer en estado de gravidez. El artículo 239 del CST, sin duda, es un fuero reglado en el contrato de trabajo y dentro de ese contexto, es el legislador el llamado a extender su protección. Cualquier avance que no se desarrolle en el escenario democrático idóneo, podría redundar en un desmedro a la protección de la mujer, del nasciturus, e inclusive, de la familia, creando una atmosfera aún más discriminatoria. La protección que la demanda reclama y que la Corte reconoce, según el artículo 43 Constitucional, debe ser asumida por el Estado, si se pretende que esta sea real y efectiva. Lo anterior si se tiene en cuenta el amplio índice de desempleo que existe en nuestro país, donde fácilmente, tanto la madre como su esposo o compañero, pueden estar desempleados o vinculados laboralmente bajo una modalidad informal, lo que, a pesar del fallo de la Corte, en la práctica, haría nugatorio el fin perseguido y, por el contrario, genera el riesgo de poner en tensión esa frágil actividad laboral. Insisto en que si bien soy partidario de que se ensanche progresivamente la protección de la mujer, de los niños y de la familia, debe ser el legislador quien lo haga dentro del ámbito de cobertura del Sistema General de Seguridad Social y con recursos del Estado.
Conviene destacar que el ámbito normativo de protección a la mujer en estado de embarazo es cada vez es más inclusivo en cuanto a establecer un régimen de igualdad en las prestaciones que de la gravidez se derivan, actualmente no se discrimina el tipo de vinculación laboral que la mujer tenga, a efectos de otorgar las prestaciones asistenciales y económicas previstas en la ley. A mi juicio, este ensanchamiento se ha construido a través del precedente no solo constitucional sino de la jurisdicción ordinaria y contenciosa. Considero que ampliar esta protección, en los términos de esta sentencia, sin mayores condicionamientos, genera distintos interrogantes como el manejo que pueda tener esta protección adicional en el sector público, en consecuencia, la extensión de estas medidas, exigen una reglamentación en la que converjan los distintos contratos y relaciones de trabajo, no solo entre particulares sino la que tenga lugar con el Estado.
Por lo demás, comparto lo que sostuvo el Ministerio Público y algunos de los Magistrados disidentes, en cuanto a señalar que no estamos en presencia de una omisión legislativa relativa, sino, frente a una absoluta, lo cual evidencia aún más que sea el legislativo el órgano competente para regular este tipo de protección.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Magistrado