Responsabilidad de los administradores

El Despacho declaró, oficiosamente, la ineficacia de las decisiones sociales, de conformidad con el artículo 133 de la Ley 446 de 1998 y declaró probada la falta de legitimación en la causa por activa, de acuerdo con lo siguiente: Acorde a lo consignado en el acta n° 2, contentiva de la reunión celebrada el 29 de diciembre de 2020 por la asamblea general de accionistas de Consultorio de Enfermería Clínica de Heridas Giraldo S.A.S., el Despacho pudo comprobar que no se cumplió con lo requerido en el artículo 9 de los estatutos sociales de la sociedad demandante ya que, solo hasta el 28 de mayo de 2021, la señora María Bertha Giraldo de Giraldo contó con las facultades para que representar de forma legítima, las acciones de Luis Fernando Giraldo Giraldo en razón a que, si bien la reunión se realizó con la concurrencia de la única asociada que se requería para cumplir con el quórum deliberativo, lo cierto es que la señora María Bertha no poseía, en ese entonces, dicha calidad, ni cumplía con los supuestos señalados en la norma y doctrina vigentes, dado que solamente quienes posean la calidad de herederos reconocidos, podrán representar las acciones del socio fallecido, teniendo en cuenta, claro está, los requisitos exigidos. En consecuencia y haciendo uso de la facultad preceptuada en el artículo 133 de la Ley 446 de 1998, el Despacho advirtió la ineficacia de las decisiones sociales que fueron adoptadas por el máximo órgano social de la demandante, en la reunión celebrada el 29 de diciembre del 2020. Por último, el Despacho declaró probada la falta de legitimación por activa comoquiera que la decisión de iniciar la acción de responsabilidad fue declarada ineficaz, luego la sociedad demandante no se encontraba legitimada, conforme a lo establecido en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995.

No hubo.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Consultorio de Enfermería Clínica de Heridas Giraldo S.A.S contra John Alejandro Díaz Cajamarca, surtió el curso descrito a continuación: 1. Mediante auto n.° 2021-01-564188 del 17 de septiembre de 2021 se admitió la demanda de la referencia. 2. El 27 de septiembre de 2021 se cumplió el trámite de notificación respecto de John Alejandro Díaz Cajamarca. 3. Mediante escrito del 25 de octubre de 2021, el apoderado de John Alejandro Díaz Cajamarca presentó la contestación de la demandada. En el mismo escrito el apoderado del demandado propuso excepciones de mérito. 4. El 31 de marzo de 2021 se celebró la audiencia inicial convocada por el Despacho. 5. En audiencia del 31 de marzo de 2021 se escucharon los testimonios de Jovita Giraldo Giraldo y Daniela Bastidas decretados mediante auto de pruebas.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante este Despacho está orientada a controvertir la responsabilidad del antiguo administrador John Alejandro Díaz Cajamarca quien ostentaba el cargo de representante legal del Consultorio de Enfermería Clínica de Heridas Giraldo S.A.S. Como consecuencia de ello, se pretende a través de la referida acción, se declare responsable al señor Díaz Cajamarca, por haber infringido sus deberes como administrador de la compañía desde el 7 de octubre de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020, además de solicitar el reconocimiento de perjuicios que, según sumas estimadas a través del juramento estimatorio, ascienden a $312.489.312 por concepto de daño emergente y $50.475.000 correspondiente al valor de los ingresos mensuales recibidos desde el 7 de octubre de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020. Igualmente se ha requerido compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación. No. DE PROCESO 2021-800-00299 Número de Radicado: 2022-01-552260 Fecha: 2022/06/23 Hora: 15:20:01 2 / 7 Sentencia Consultorio de Enfermería Clínica de Heridas Giraldo S.A.S contra John Alejandro Díaz Cajamarca Los hechos que soportan las anteriores pretensiones se remontan al 7 de octubre de 2020, fecha en la que falleció el señor Luis Fernando Giraldo Giraldo y el señor Diaz Cajamarca asumió el cargo de representante legal principal del Consultorio de Enfermería Clínica de Heridas Giraldo S.A.S. La demandante alega que, en desarrollo de sus funciones como administrador, se presentaron una serie de inconsistencias que ocasionaron perjuicios para la compañía. Así las cosas, previo a entrar a analizar de fondo el asunto, debe señalarse que, como se está en presencia de una acción social de responsabilidad, para que este tipo de acciones resulten viables, es necesario que se haya aprobado el inicio de la misma en los términos previstos en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, por lo que procederá este Despacho inicialmente a analizar si se cumplió con tal exigencia. 1. Acerca de la acción social de responsabilidad En primer lugar, se debe advertir que, de acuerdo con los requisitos que gobiernan la acción social de responsabilidad, a la luz de lo establecido en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, este tipo de acciones contra los administradores corresponderá a la compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios. Así y según consta en el acta n.° 2 del 29 de diciembre de 2020, el máximo órgano de Consultorio de Enfermería Clínica de Heridas Giraldo S.A.S, resolvió aprobar la acción social de responsabilidad en contra de John Alejandro Díaz Cajamarca. Ahora, en curso de la audiencia inicial llevada a cabo el 31 de marzo de 2022, el apoderado del demandado, puso de presente a este Despacho acerca de la existencia de una posible irregularidad relacionada con la aprobación de la precitada decisión, en sus palabras, indicó que “es importante hacerle una aclaración al Despacho que el presente litigo que tiene que ver con la acción de responsabilidad social no podría ser convocada en su momento porque tal y como el día de hoy aportaron una prueba el trámite sucesoral donde se le reconoce como única heredera y la no existencia de terceros con mejor derecho, se realizó hasta mayo de 2021, meses transcurridos muy con posterioridad a los hechos que se han narrado y se han discutido dentro del presente litigio. Igualmente carecería entonces de veracidad y podría entonces estar una nulidad la asamblea que convocaron el 29 de diciembre donde nombraron un representante legal y removieron al representante legal de ese momento que era John Alejandro Díaz Cajamarca por tal motivo este proceso inicialmente ni siquiera estaría llamado a prosperar”. Pues bien, para analizar los hechos puestos en consideración de este Despacho por el apoderado del demandado, debe decirse que, aunque en los argumentos que fueron expuestos, se citó la posible ocurrencia de una nulidad frente a las actuaciones adelantadas el 29 de diciembre de 2020 por el máximo órgano social de Consultorio de Enfermería Clínica de Heridas Giraldo S.A.S, no podría este Despacho resolver sobre el fondo de ese asunto, pues corresponde a controversias que requieren petición de parte para que puedan ser analizadas al amparo de una acción judicial. No obstante, resulta relevante precisar que, en los términos del artículo 190 del Código de Comercio, „[l]as decisiones tomadas en una reunión celebrada en Cfr. Grabación de la audiencia del 31 de marzo de 2022 dentro del proceso verbal 2021-800- 00299 (min. 01:33:50) 3 / 7 Sentencia Consultorio de Enfermería Clínica de Heridas Giraldo S.A.S contra John Alejandro Díaz Cajamarca contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces […].‟ A su turno, el referido artículo 186 dispone que „[l]as reuniones [de la asamblea general de accionistas o junta de socios] se realizarán en el lugar del domicilio social, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum […].‟ Bajo este contexto normativo y según lo ha manifestado esta Superintendencia en diferentes providencias, la ineficacia referida opera de pleno derecho, pues no es necesario contar con una declaración judicial para que tal sanción surta efectos, en los términos del artículo 897 del Código de Comercio. Sin embargo, de no contarse con un pronunciamiento judicial, podrían existir controversias acerca de la configuración de los presupuestos que le dan origen a la ineficacia. Para tales efectos, la Ley 446 de 1998 estableció un novedoso mecanismo orientado a darle mayor celeridad a la resolución de disputas relativas a la sanción de ineficacia. En efecto, el artículo 133 de la citada ley le confirió a distintas superintendencias la competencia para reconocer los presupuestos fácticos que dan lugar a esta sanción, con el fin de establecer una “vía judicial expedita para obtener una declaración de certeza sobre los supuestos de hecho en que se funda un acto societario ineficaz, en orden a brindar un instrumento que ofrezca certeza sobre los fundamentos de dicha sanción.” Así las cosas, debe decirse que por expresa remisión del artículo 133 de la Ley 446 de 1998, el artículo 326 numeral 8° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, adicionado por el artículo 1° del Decreto 28 de 1999, incluyó como una de las funciones jurisdiccionales ejercidas por esta Superintendencia, la siguiente: „8°. Del ejercicio de funciones jurisdiccionales por las Superintendencias. <Numeral adicionado por el Artículo 1°. del Decreto 28 de 1999. DEL RECONOCIMIENTO DE LA INEFICACIA COMPETENCIA. <Corresponde al Artículo 133 de la Ley 446 de 1998> Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 897 del Código de Comercio, las Superintendencias Bancaria, de Sociedades o de Valores podrán de oficio efectuar el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio. Así mismo, a falta de acuerdo de las partes sobre la ocurrencia de dichas causales de ineficacia, podrá una de ellas solicitar a la respectiva Superintendencia su reconocimiento. En relación con las sociedades no vigiladas permanentemente por las referidas entidades, tal función será asumida por la Superintendencia de Sociedades.‟ (subrayado fuera de texto) De ahí que, en virtud de las facultades oficiosas atribuidas a este Despacho según el artículo 133 de la Ley 446 de 1998, corresponde a este juez, de proceder, advertir o no la ineficacia de las decisiones adoptadas por el máximo órgano social de la demandante en reunión del 29 de diciembre de 2020. A. Sobre las decisiones aprobadas durante la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas que consta en acta n.° 2 del 29 de diciembre de 2020 Cfr. NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario, 2ª edición (2014, Bogotá, Legis Editores S.A.) 326. 4 / 7 Sentencia Consultorio de Enfermería Clínica de Heridas Giraldo S.A.S contra John Alejandro Díaz Cajamarca En primer lugar, una vez verificado al contenido del acta n° 2 de la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas del 29 de diciembre de 2020, el Despacho observa que, el quórum de la referida reunión asamblearia estuvo conformado por Helga Velásquez Afanador, quien actuaba “[en representación legal de los derechos de la señora Maria Bertha Giraldo de Giraldo única heredera de Luis Fernando Giraldo Giraldo]”. También quedó demostrado que, según las declaraciones dadas por el representante legal del Consultorio de Enfermería Clínica de Heridas Giraldo S.A.S., durante el interrogatorio oficioso practicado por el Despacho el 31 de marzo de 2021, el único accionista de la precitada compañía fue el señor Luis Fernando Giraldo Giraldo, hasta el 7 de octubre de 2020, fecha de su fallecimiento. Por otra parte, quedó comprobado que, según consta en acta n.° 118-2020 del 4 de diciembre de 2020, la Notaria 54 del Circulo de Bogotá, “acepto el trámite de adjudicación a la liquidación de la sociedad conyugal y de herencia (sucesión intestada) del causante [Luis Fernando Giraldo Giraldo] (…) solicitud presentada por la apoderada [Helga Virginia Velásquez Afanador], obrando como apoderada de [Maria Bertha Giraldo de Giraldo]”. De la misma forma, se probó que según consta en Escritura Pública n.° 1.099 del 28 de mayo de 2021 de la Notaria Cincuenta y Cuatro (54) de Bogotá, adjudicó en sucesión a Maria Bertha Giraldo de Giraldo las “mil (1000) acciones que [poseía] el causante Luis Fernando Giraldo Giraldo, en la sociedad [Consultorio de Enfermería Clínica de Heridas Giraldo S.A.S].” Bajo este contexto, sea lo primero advertir que, a la luz de lo establecido por el artículo 9° de los estatutos sociales de la compañía demandante, „para deliberar en cualquier tipo de reunión, se requerirá de uno o varios accionistas, que representen cuando menos la mitad más una de las acciones suscritas. En cualquier tipo de reunión, la mayoría decisoria estará conformada por el voto favorable de un numero singular o plural de accionistas que represente al menos la mitad más una de las acciones presentes.‟ Por otra parte, según lo establece el artículo 378 del Código de Comercio ‘cuando por cualquier causa legal o convencional una acción pertenezca a varias personas, éstas deberán designar un representante común y único que ejerza los derechos correspondientes a la calidad de accionista. A falta de acuerdo, el juez del domicilio social designará el representante de tales acciones, a petición de cualquier interesado. El albacea con tenencia de bienes representará las acciones que pertenezcan a la sucesión ilíquida. Siendo varios los albaceas designarán un solo representante, salvo que uno de ellos hubiere sido autorizado por el juez para tal efecto. A falta de albacea, llevará la representación la persona que elijan por mayoría de votos los sucesores reconocidos en el juicio‟. Adicionalmente, la Circular Básica Jurídica n.° 100-000005 del 22 de julio de 2015, modificada por la Circular Básica Jurídica del 22 de noviembre de 2017, en forma coherente señaló: Ver escrito radicado n.° 2021-01-556438 del 14 de septiembre de 2021, anexo AAG. Cfr. Grabación de la audiencia del 31 de marzo de 2022 dentro del proceso verbal 2021-800- 00299 (min. 01:33:50) Como puede observarse en el Registro Civil de Defunción, obrante en el escrito radicado n.° 2021-01-556438 del 14 de septiembre de 2021, anexo AAA, folio denominado “ANEXO 1 REG CIVIL DEFUNCION LFGG.pdf”. Ver escrito radicado n.° 2022-01-231166 del 8 de abril de 2022, anexo AAC, folio 46. Ibidem, folio 10. Ver escrito radicado n.° 2022-01-200248 del 5 de abril de 2022, folio 4. 5 / 7 Sentencia Consultorio de Enfermería Clínica de Heridas Giraldo S.A.S contra John Alejandro Díaz Cajamarca ‘La representación de las cuotas o acciones de la sucesión ilíquida corresponde a las siguientes personas según el caso: 1. Cuando hay un albacea (aquel a quien el testador da el cargo de hacer ejecutar sus disposiciones) con tenencia de bienes corresponde a él la representación. 2. Siendo varios los albaceas, debe designarse un solo representante, salvo que uno de ellos haya sido autorizado por el juez o el funcionario competente para el efecto. 3. Si no hay albacea, o habiéndolo, el anterior no acepta el encargo, corresponderá la representación a la persona que por mayoría de votos designen los sucesores reconocidos en el juicio o el respectivo trámite sucesoral (artículo 17 de la Ley 95 de 1890). 4. De conformidad con lo establecido por el artículo 18 de la citada ley, cuando quiera que no se pueda elegir al administrador de la manera anteriormente señalada, se otorgará a cada uno de los comuneros la facultad de acudir al juez para que los convoque a junta general, quien determinará expresamente la fecha, hora y lugar de la reunión y así, bajo su presencia, efectuar el aludido nombramiento, en cuyo caso podrá hacerse por cualquier número de sucesores que concurra y en el evento que no se logre el referido nombramiento, este corresponderá al juez, en concordancia con lo previsto en el inciso 20 del artículo 378 del Código de Comercio. 5. Los actos de administración y conservación o custodia realizados por los legitimarios no reconocidos como herederos, no les confiere la representación de la herencia ni la facultad de elegir, por mayoría de votos, la persona que represente las acciones de la sucesión. 6. En el evento que no existan sucesores reconocidos, la representación le corresponderá al curador de la herencia yacente (bienes de un difunto cuya herencia no ha sido aceptada), para lo cual será necesario promover ante el juez la declaratoria de la herencia yacente y la designación del curador que la represente.’ Este concepto fue reseñado en varios pronunciamientos emitidos en sede administrativa por esta Superintendencia, en el que se señaló de forma precisa que “la no apertura del trámite sucesoral y la consiguiente falta de reconocimiento de la calidad de heredero, efectivamente impide el ejercicio del derecho a designar un representante de las partes alícuotas del capital que hagan parte de la sucesión ilíquida, sin perjuicio de los derechos de administración que les corresponde a las personas con vocación hereditaria o a los herederos en cuanto a los bienes que integran la herencia”. Así las cosas, este Despacho pudo concluir que no se dio pleno cumplimiento a la exigencia legal establecida por el artículo 9° de los estatutos sociales del Consultorio de Enfermería Clínica de Heridas Giraldo S.A.S, pues el quórum presente resultó invalido. Lo anterior, encuentra sustento en el hecho de que, conforme lo evidenció este Despacho, solo hasta el 28 de mayo de 2021, Maria Bertha Giraldo de Giraldo contó con las facultades necesarias para representar legítimamente las acciones de Luis Fernando Giraldo Giraldo. De ahí que, aunque la reunión de asamblea adelantada el 29 de diciembre de 2020 se realizó con la concurrencia de la única asociada suficiente para integrar el quórum, la señora Maria Bertha aún no se encontraba legalmente reconocida bajo Ver, por ejemplo, Oficios n.° 220-188226 del 29 de septiembre de 2016 y 220-069667 del 27 de marzo de 2017, emitidos por esta Superintendencia de Sociedades en sede administrativa. 6 / 7 Sentencia Consultorio de Enfermería Clínica de Heridas Giraldo S.A.S contra John Alejandro Díaz Cajamarca dicha calidad, ni tampoco se encontraba dentro de los supuestos señalados en la norma y en la doctrina vigente transcrita, pues solamente quienes tuvieran la calidad de herederos reconocidos, podrán representar las acciones del socio fallecido conforme a las reglas antes indicadas. Así las cosas, este Despacho, atendiendo las facultades oficiosas previstas en el artículo 133 de la Ley 446 de 1998, declarará la ineficacia de las determinaciones adoptadas por la asamblea general de accionistas del Consultorio de Enfermería Clínica de Heridas Giraldo S.A.S, durante la sesión asamblearia celebrada el 29 de diciembre de 2020 y que consta en acta n.° 2. En consecuencia, se le ordenará al representante legal del Consultorio de Enfermería Clínica de Heridas Giraldo S.A.S que lleve a cabo todas las actuaciones requeridas para darle cumplimiento a lo expresado en esta sentencia. B. Sobre la falta de legitimación por activa Sobre este particular, señala el artículo 278 del Código General del Proceso que „[…] en cualquier estado del proceso, el juez deberá dictar sentencia anticipada, total o parcial, en los siguientes eventos: […] Cuando se encuentre probada […] la carencia de legitimación en la causa‟. Sobre este concepto, doctrinariamente se ha dicho que “si después de trabada la relación jurídico procesal, es decir, notificada la demanda, el juez encuentra que está probada alguno de los motivos de excepción taxativamente señalados en la norma, que son la “cosa juzgada, la transacción, la caducidad, la prescripción extintiva y la carencia de legitimación en la causa”, puede dictar sentencia en el estado en que se encuentre el proceso para declarar cualquiera de esas circunstancias, con la única limitación que respecto de la prescripción tan solo lo puede hacer si este hecho exceptivo se legó oportunamente por el demandado”. Con base en las consideraciones normativas transcritas, debe recordarse que, la acción social de responsabilidad, es la única vía a través de la cual una sociedad puede reclamar judicialmente la responsabilidad de un administrador por la infracción a sus deberes, en los términos del artículo 25 de la Ley 222 de 1995. Así y comoquiera que la referida decisión fue aprobada durante la reunión del máximo órgano social de Consultorio de Enfermería Clínica de Heridas Giraldo S.A.S del 29 de diciembre de 2020, la cual como pudo comprobarse, resultó ineficaz, es claro para el Despacho que, no se encuentra acreditado el requisito establecido por el precitado artículo 25. Por lo anterior, este Despacho declarará probada la falta de legitimación en la causa por activa de la sociedad demandante, respecto de todas las pretensiones contenidas en la demanda, por estar todas aquellas relacionadas con las actuaciones de John Alejandro Díaz Cajamarca, en su calidad de administrador de la compañía demandante. En consecuencia, el Despacho dictará sentencia anticipada en los términos del numeral 3° del artículo 278 del Código General del Proceso.

RESUELVE Primero. Declarar de oficio que se han configurado los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia respecto de las decisiones adoptadas por la asamblea general de accionistas de Consultorio de Enfermería Clínica de Heridas Giraldo S.A.S del 29 de diciembre de 2020 que constan en el acta n.° 2. Segundo. Ordenarle al representante legal de Consultorio de Enfermería Clínica de Heridas Giraldo S.A.S que adopte las medidas necesarias para darle cumplimiento a lo resuelto en esta sentencia. Tercero. Declarar probada la falta de legitimación en la causa por activa de Consultorio de Enfermería Clínica de Heridas Giraldo S.A.S Cuarto. Declarar terminado el presente proceso. Quinto. Condenar en costas a la sociedad demandante.

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos por el Acuerdo n.° PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijarán como H López Blanco, Código General del Proceso, Parte General (2019, Bogotá, Editorial Dupre) [pág. 681]. 7 / 7 Sentencia Consultorio de Enfermería Clínica de Heridas Giraldo S.A.S contra John Alejandro Díaz Cajamarca agencias en derecho a favor de John Alejandro Díaz Cajamarca y a cargo de Consultorio de Enfermería Clínica de Heridas Giraldo S.A.S, una suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. En mérito de lo expuesto, la Directora de Jurisdicción Societaria III, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la ley,