Abuso del derecho de voto

El Despacho declaró la prescripción de los hechos acaecidos con anterioridad al 10 de octubre de 2013; declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del demandado Emilui S.A.S. desestimó las pretensiones de la demanda y desestimó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta lo siguiente: De acuerdo con el material probatorio recaudado y practicado dentro del proceso, el Despacho logró determinar que la exigua conducta del demandante de demostrar el ejercicio abusivo del derecho de voto llevó a que el fundamento de sus pretensiones fueran desestimadas. En verdad, el Despacho evidenció que las capitalizaciones realizadas en los años 2014 y 2015 según las correspondientes actas, obedecieron a razones completamente válidas, pues la sociedad Back Office and Technology S.A.S. necesitaba de recursos o de una inyección de dinero que le permitiera poder desarrollar su objeto social y generar utilidades. bajo ese orden de ideas, no se evidenció que las capitalizaciones realizadas hubiesen sido adoptadas en un ejercicio abusivo del derecho de voto o con la intención de causar un daño a la sociedad.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil de Decisión, mediante Sentencia del 30 de septiembre de 2021, cuyo Magistrado Ponente fue Ricardo Acosta Buitrago, confirmó la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta lo siguiente: En primer lugar, hizo referencia al artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 la cual contempla la figura del abuso del derecho de voto y la que establece que el abuso del derecho de voto en las determinaciones sociales, dará lugar a la sanción de nulidad absoluta y de indemnización de perjuicios por la ilegitimidad en el ejercicio de la prerrogativa legal. En ese mismo sentido, es procedente la prescripción de 5 años de que trata el artículo 235 de la Ley 222 de 1995. Ahora bien, para la contabilización de este término debe tenerse en cuenta 3 situaciones: i) el instantáneo, la que se materializa al momento de acaecer el hecho dañino; ii) el diferido, que se produce tiempo después de que se realiza el hecho o conducta dañosa; y iii) el continuado, que se va concretando a través del tiempo. En segundo lugar, el Tribunal se refirió a la aplicación del artículo 97 del Código General del Proceso, referente al contenido de la contestación de la demanda. En este aparte del escrito, y según lo manifestó la parte recurrente, cuando el demandado no contesta la demanda de acuerdo a lo establecido en este artículo, la consecuencia es que se tendrán por cierto aquellos hechos que no fueron debidamente contestados, lo cual es una interpretación literal de la norma que no puede ser tenido en cuenta como fundamento válido. Es importante que cuando se analice el escrito de la contestación, se evidencie el sentido de la expresión estructurada de la forma de contestar cada hecho y no de las palabras que el mencionado artículo expone, pues aceptar tal argumento se estaría vulnerando el derecho de contradicción. En tercer lugar, precisó que el abuso del derecho consiste en el ejercicio de una prerrogativa que en principio está permitida por la ley pero que su ejecución resulta en un desvío ilegítimo y contrario a la norma cuyo objetivo es contrario a las buenas costumbres. En ese sentido, para que se configure un ejercicio del abuso del derecho de voto, es necesario acreditar que dicho ejercicio fue con el propósito de causar un daño a la sociedad o a los socios con el fin de obtener un beneficio particular o de un tercero. En cuarto lugar, manifestó que no se encontró probado el ejercicio abusivo del derecho de voto, por cuanto no se demostró un trato discriminatorio frente a los demandantes ni ningún otro socio industrial por la reclasificación de la cuenta producto del cambio al sistema NIIF. Lo que se logró evidenciar era la gran disparidad de criterio que tuvo el representante de la demandante en las reuniones donde se aprobaron las determinaciones concernientes en la aclaratoria de las notas contables. En quinto lugar, el Tribunal logró comprobar que la sociedad Back Office and Technology S.A.S. necesitaba adquirir ingresos que le permitieran continuar con el ejercicio de su objeto social y para ello puede recurrirse a la inyección de capital por medio de la emisión y colocación de acciones descrita en el artículo 388 del Código de Comercio. Ahora bien, el abuso del derecho de voto en este tipo de situaciones, se da cuando la determinación de aumentar el capital social no se fundamenta en una seria necesidad de capitalizarse para poder salvaguardar la personificación jurídica y el objeto que desarrolla y, por el contrario, el fin legitimado por la ley queda opacado por la intención de aquellos socios que buscan ocasionar un perjuicio a la sociedad o los demás socios. No obstante, como la parte demandante no logró demostrar el ejercicio abusivo del derecho de voto en las capitalizaciones controvertidas, el Tribunal denegó estos argumentos.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por María Marcela Carvajal Pérez surtió el curso descrito a continuación: 1. Mediante auto radicado con el n.° 2018-01-447297 del 10 de octubre de 2018, notificado por estado el 11 de octubre de 2018, se admitió la demanda. 2. El 17 de diciembre de 2018 se cumplió el trámite de notificación del auto admisorio de la demanda. 3. El 27 de febrero de 2020 y el 5 de agosto de 2020 se celebró la audiencia inicial del presente trámite judicial. 4. El 30 de noviembre de 2020 las partes presentaron sus alegatos de conclusión. 5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante este Despacho tiene como propósito controvertir la validez de múltiples decisiones sociales adoptadas por la asamblea general de accionistas de Back Office and Technology S.A.S. Al haber sido adoptadas, presuntamente, con el ejercicio abusivo del derecho de voto. En primer lugar, la parte demandante argumentó que, durante la sesión asamblearia del 14 de marzo de 2017, varios de los accionistas de Back Office and Technology S.A.S. Ejercieron abusivamente de su derecho de voto con ocasión en la aprobación de una supuesta eliminación de la cifra correspondiente a los honorarios no cobrados y el aporte en industria de la accionista María Marcela Carvajal Pérez. Específicamente, la demandante precisó que en los estados financieros de Back No. DE PROCESO 2018-800-00355 Número de Radicado: 2020-01-637355 Fecha: 2020/12/14 Hora: 19:04:06 Folios: 17 Anexos: NO 2/17 Sentencia Marcela Carvajal Pérez contra Back Office and Technology S.A.S. Y otros Office and Technology S.A.S. Con corte al 31 de diciembre de 2015 puede encontrarse la nota n.° 11 en la que se establecen diferentes cargos diferidos dentro de los cuales se describen las cifras adeudadas por la compañía favor de la demandante. Pese a lo anterior, se adujo que durante la reunión ordinaria del 14 de marzo de 2017 se presentaron a consideración de la asamblea los estados financieros con corte al 31 de diciembre de 2016, y que en estos no se encontraba la nota contable donde, usualmente, se revelaban los cargos diferidos a favor de los socios de industria de la compañía. A criterio de la demandante, la aprobación de dichos estados financieros constituiría una decisión abusiva toda vez que impide el reconocimiento de la deuda. En adición, la parte demandante controvirtió la validez de una serie de capitalizaciones aprobadas por la asamblea general de accionistas de Back Office and Technology S.A.S. Desde el 9 de septiembre de 2008. Como sustento, la demandante argumentó que dichas operaciones fueron aprobadas con el ejercicio abusivo del derecho de voto, toda vez que su implementación implicó una reducción significativa del capital accionario que la demandante detentaba en la compañía. Por su parte, los demandados manifestaron su oposición a las pretensiones de la demanda. En primer lugar, la parte demandada aseveró no haber aprobado ninguna determinación social tendiente a eliminar rubros contables de los estados financieros de la compañía. Según explicaron, con anterioridad a la implementación de las normas NIIF los rubros correspondientes con los cargos diferidos que se controvierten eran tratados como pasivos. Así las cosas, con la aplicación de las nuevas normas de contabilidad a partir del ejercicio social del 2016, los rubros en comento pasaron a formar parte del patrimonio de la compañía. De allí que la nota n.° 11 de los estados financieros, a partir del 2016, ya no reflejara las cifras controvertidas por la accionante, sin que ello implicara su eliminación o no reconocimiento. De otra parte, indicaron que en Back Office and Technology S.A.S. No existe un grupo mayoritario de accionistas que tenga la capacidad de abusar de su derecho de voto. Como sustento, los demandados precisaron que ninguno de los accionistas, individualmente considerados, tiene la capacidad para ejercer control sobre la compañía pues ninguno de ellos posee más de la mitad del capital de la sociedad. Adicionalmente, expresaron que en Back Office and Technology S.A.S. No existe ninguna clase de acuerdo de accionistas que permita concluir la existencia de un grupo de accionistas. Sobre las supuestas capitalizaciones abusivas, la parte demandada manifestó que ninguna de las operaciones controvertidas tuvo el propósito de diluir a la señora Carvajal Pérez. Por el contrario, expresaron los demandados, la finalidad perseguida con las operaciones en comento era la de solventar las crisis de liquidez que se presentaron en la compañía. 1. Sobre Back Office and Technology S.A.S. Y las circunstancias en las que fueron aprobadas las operaciones de capitalización Con el propósito de analizar el caso que ha sido puesto a su consideración, este Despacho estima pertinente realizar un breve análisis en torno al origen de la sociedad Back Office and Technology S.A.S., su composición accionaria y los cambios suscitados en la estructura de capital de la compañía. Según se ha descrito en la demanda, la sociedad Back Office and Technology S.A.S. Surgió como consecuencia de un negocio celebrado entre la señora Carvajal Pérez y Pardo y Asociados Estrategias Tributarias S.A., Emilui S.A.S., Vinsa Inversiones 3/17 Sentencia Marcela Carvajal Pérez contra Back Office and Technology S.A.S. Y otros S.A.S., Heinsohn Business Technology S.A., Alejandro Arango Mejía y Rodrigo de Jesús Arias Jaramillo a través de un acto jurídico al que se le denominó como “acuerdo privado”.1 De conformidad con el mencionado “acuerdo privado”, el propósito perseguido por los inversionistas consistió en el “desarrollo de un proyecto de servicios de outsourcing operativo y tecnológico en asuntos relacionados inicialmente con factoring y aquellos productos conexos financieros o administrativos que las partes determinen desarrollar”; para tales efectos, el negocio jurídico en comento previó la necesidad de desarrollar dicho proyecto a través de una sociedad comercial. Con fundamento en los anteriores antecedentes, el 9 de septiembre de 2008 se constituyó la sociedad comercial Back Office and Technology S.A.S., cuyo objeto social se encuentra relacionado con la prestación de servicios de asesoría y consultoría dirigidos al sector empresarial. Según se previó en la cláusula segunda del “acuerdo privado”, cada uno de los inversionistas realizaría un aporte en capital y/o en industria a efectos de desarrollar el proyecto; de acuerdo con el mismo negocio jurídico, los correspondientes aportes a la compañía se encontraban sujetos a un plan de capitalizaciones detallado en el anexo n.° 2 del “acuerdo privado”. Así las cosas, se previó que, una vez finalizado el plan de capitalizaciones prenotado, la estructura de capital de Back Office and Technology S.A.S. Se encontraría conformada de la siguiente forma: Tabla n.° 1 Estructura de capital de Back Office and Technology S.A.S. De acuerdo al plan de capitalizaciones del “acuerdo privado” N.° Inversionista Tipo de aporte Porcentaje de participación Capital Industria Pardo y Asociados Estrategias Tributarias S.A. 17,9% 2 Emilui S.A.S. X 5,3% 3 Vinsa Inversiones S.A.S. X X 17,9% 4 Heinsohn Business Technology S.A. X 14,7% 5 Alejandro Arango Mejía X 11,8% 6 Rodrigo de Jesús Arias Jaramillo X 11,8% 7 María Marcela Carvajal Pérez X 20,7% TOTAL 100% Ver página 2 del escrito radicado con el n.° 2018-01-431414 del 28 de septiembre de 2018. Ver página 86 a 97 del escrito radicado con el n.° 2018-01-431414 del 28 de septiembre de 2018. Ver página 91 a 93 del escrito radicado con el n.° 2018-01-431414 del 28 de septiembre de 2018. Ver página 23 a 32 del escrito radicado con el n.° 2018-01-431414 del 28 de septiembre de 2018. Ver página 87 a 88 del escrito radicado con el n.° 2018-01-431414 del 28 de septiembre de 2018. Ver página 114 a 115 del escrito radicado con el n.° 2018-01-431414 del 28 de septiembre de 2018. 4/17 Sentencia Marcela Carvajal Pérez contra Back Office and Technology S.A.S. Y otros Ahora bien, según puede extraerse de las pruebas documentales aportadas por la parte demandante, el plan de capitalizaciones descrito finalizó durante la sesión asamblearia del 31 de marzo de 2010 y que consta en el acta n.° 2 del libro de actas de reunión de asamblea general de accionistas de Back Office and Technology S.A.S. De conformidad con esta documentación, durante la reunión en comento se realizaron las operaciones de suscripción y de cesión de acciones necesarias para alcanzar los porcentajes de participación descritos en el “acuerdo privado”. No obstante lo anterior, y de conformidad con las constancias vertidas en las actas de reunión de asamblea general de accionistas de Back Office and Technology S.A.S., la compañía se vio en la necesidad de realizar capitalizaciones adicionales y que no se encontraban contempladas en el “acuerdo privado”. De esta forma, la asamblea general de accionistas de Back Office and Technology S.A.S. Aprobó capitalizaciones adicionales mediante la emisión de acciones ordinarias y la creación de diversos tipos de acciones durante las sesiones asamblearias del 19 de julio de 2012, del 11 de febrero de 2014, del 22 de mayo del 2014 y del 11 de febrero de 2015, las cuales constan en las actas n.° 7, n.° 10, n.° 12 y n.° 13 del libro de actas de reunión de asamblea general de accionistas de la compañía. De esta forma, la estructura de capital de la compañía, con ocasión de las capitalizaciones realizadas con posterioridad a las descritas en el “acuerdo privado” puede ser evidenciada de la siguiente forma: Tabla n.° 2 Estructura de capital de Back Office and Technology S.A.S. Con ocasión de las capitalizaciones realizadas con posterioridad a las descritas en el “acuerdo privado” N.° Inversionista Tipo de acciones Porcentaje de participación Ordinarias Clase A Clase B Clase C Pardo y Asociados Estrategias Tributarias S.A. 4.463.830 3.720.465 1.116.635 1.604.360 29,86% Luis Fernando Ramírez 1.312.904 1.094.266 328.424 471.874 8,78% Vinsa Inversiones S.A.S. 3.523.194 2.138.318 730.021 1.048.880 19,52% Heinsohn Business Technology S.A. 3.676.092 3.063.910 919.581 1.321.237 24,59% Rodrigo de Jesús Arias Jaramillo 2.789.337 676.825 385.339 553.649 10,30% Alejandro Arango Mejía 1.763.160 - - - 1,96% María Marcela Carvajal Pérez 4.472.413 - - - 4,98% TOTAL 100,00% Ver página 9 a 27 del escrito radicado con el n.° 2020-01-420661 del 13 de agosto de 2020. Ver anexo “LIBRO DE ACTAS” contenido en el escrito radicado con el n.° 2020-01-444380 del 21 de agosto de 2020. Ver página 83 a 135 del anexo “LIBRO DE ACTAS” contenido en el escrito radicado con el n.° 2020-01-444380 del 21 de agosto de 2020. Al respecto, debe indicarse que durante la sesión asamblearia del 20 de marzo de 2019, y que consta en el acta n.° 19, la asamblea general de accionistas de Back Office and Technology S.A.S. Aprobó la realización de una capitalización adicional consistente en la modificación de los porcentajes de participación de cada uno de los tipos de acciones y la correspondiente emisión. No obstante, esta capitalización no fue tomada en consideración debido a que no forma parte del objeto del litigio. Ver página 181 y siguientes del anexo “LIBRO DE ACTAS” contenido en el escrito radicado con el n.° 2020-01-444380 del 21 de agosto de 2020. 5/17 Sentencia Marcela Carvajal Pérez contra Back Office and Technology S.A.S. Y otros Como corolario de lo expuesto se tiene que, de conformidad con el libro de actas de reunión de la asamblea general de accionistas de Back Office and Technology S.A.S., para el periodo comprendido entre los años 2012 a 2015 fue necesario realizar varias operaciones de capitalización a efectos de continuar con el desarrollo del objeto social de la compañía. Dichas operaciones, según consta en las actas correspondientes, consistieron en la emisión de acciones ordinarias y la creación y emisión de otros tres tipos de acciones, las cuales fueron ofrecidas a todos y cada uno de los accionistas de Back Office and Technology S.A.S. De acuerdo con su porcentaje de participación en la sociedad. No obstante, y pese al ofrecimiento realizada en cada oportunidad, los accionistas Alejandro Arango Mejía y María Marcela Carvajal Pérez decidieron no suscribir ningún tipo de acción emitida, razón por la que su porcentaje de participación se vio reducido, aumentando, correlativamente, el porcentaje de participación de los inversionistas que sí participaron de las capitalizaciones. 2. Análisis del caso en concreto Una vez aclaradas las anteriores circunstancias, este Despacho procederá a analizar si las decisiones adoptadas por el máximo órgano social de Back Office and Technology S.A.S., y que son objeto de controversia en la demanda, son susceptibles de ser declaradas nulas por haber sido adoptadas con el ejercicio abusivo del derecho. Para los anteriores efectos se tomarán en cuenta los siguientes aspectos: A. Prescripción Una vez revisadas las excepciones de mérito propuestas por la parte demandante , este Despacho estima procedente declarar la prescripción de los hechos acaecidos con anterioridad al 10 de octubre de 2013. Ciertamente, y de conformidad con el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, “[l]as acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años […]”. Sobre este aspecto, debe destacarse que, mediante escrito radicado con el n.° 2019-01-344125 del 19 de septiembre de 2019 , la parte demandante se opuso a la excepción de mérito propuesta por la parte demandada. En su criterio, el proceder presuntamente abusivo de los accionistas debe ser analizado como una conducta continuada tendiente a diluir la participación de la señora Carvajal Pérez en el capital de Back Office and Technology S.A.S. En el escrito de contestación de Emilui S.A.S. Se interpuso la excepción de mérito denominada “caducidad parcial de la acción”. Sin embargo y a pesar del nombre dado a la acción, el fundamento sobre el cual se desarrolla la aludida excepción de mérito gravita sobre lo establecido en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995 el cual, de conformidad con lo expresado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., regula lo relacionado con el fenómeno de la prescripción. Incluso, la demandada menciona, literalmente, que “ya había prescrito la oportunidad legal para que la demandante solicitara la anulación de las decisiones que fueron tomadas el 9 de septiembre de 2008, el 9 de julio de 2009, el 31 de marzo de 2010 y el 19 de julio de 2012 […]”. Ver escrito radicado con el n.° 2019-01-005013 del 14 de enero de 2019. Sobre el particular, en el escrito n.° 2019-01-344125 del 19 de septiembre de 2019 la parte demandante menciona oponerse al argumento presentado en el escrito de contestación de la demanda de Alejandro Arango Mejía. Al respecto, y pese a que el demandado en comento no formuló la excepción objeto de análisis, este Despacho tendrá en cuenta los argumentos expuestos por la demandante al tratarse de temas de trascendental relevancia. 6/17 Sentencia Marcela Carvajal Pérez contra Back Office and Technology S.A.S. Y otros No obstante, debe recordarse que, de conformidad con el objeto de litigio fijado durante la correspondiente audiencia inicial, el propósito de la presente actuación judicial consiste analizar los requisitos de validez de ciertas determinaciones sociales al amparo de la acción de nulidad por el ejercicio abusivo del derecho de voto. Lo anterior resulta importante toda vez que las condiciones de validez deben predicarse inescindiblemente respecto de cada una de las determinaciones que son objeto de controversia. Ello quiere decir que el examen de legalidad que debe realizar este Despacho consiste en determinar la existencia o no de los requisitos de validez para cada una de las decisiones sociales que se han puesto a su consideración, examen que se agota con el ejercicio mismo del derecho de voto que se predica ser abusivo y que, de ninguna manera, puede ser considerado como una conducta continuada a efectos de desconocer la prescripción de dichos hechos. Diferente es el caso, por ejemplo, de los procesos de responsabilidad en donde una determinada infracción puede ser comenzada y agotada en momentos diferentes del tiempo, constituyendo así una verdadera conducta continuada. Por las razones expuestas, este Despacho declarará la prescripción de los hechos acaecidos con anterioridad al 10 de octubre de 2013. B. Legitimación en la causa del demandado Emilui S.A.S. De conformidad con la documentación aportada por la parte demandada mediante escrito radicado con el n.° 2020-01-420872 del 14 de agosto de 2020, la sociedad Emilui S.A.S. Perdió su condición de accionista dentro de la sociedad Back Office and Technology S.A.S. Desde el 6 de diciembre 2012. Por lo anterior, y en vista de que se tendrán por prescritos los hechos acaecidos con anterioridad al 10 de octubre de 2013, este Despacho estima procedente declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de Emilui S.A.S. C. De la tacha de sospecha formulada en contra de Ricardo Pinillos Saavedra Durante la audiencia de instrucción y juzgamiento del 30 de noviembre de 2020, la apoderada de la parte demandante tachó por imparcialidad el testimonio brindado por Ricardo Pinillos Saavedra, de conformidad con lo estipulado en el artículo 211 del Código General del Proceso. Sobre este punto, el Despacho deberá aclarar que la tacha de los testigos no hace improcedente la valoración de los mismos, sino que exige del juez un análisis más severo, para que, con base en lo declarado, pueda determinar con qué grado de certeza será tomado su testimonio. Y es que para el desarrollo de tales apreciaciones, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el régimen de la sana crítica, en el que el juez debe establecer bajo sus criterios, el valor de las pruebas, con base en la lógica, la ciencia y la experiencia, de modo tal que las valoraciones a su cargo, estén sustentadas bajo la observancia inequívoca, de las citadas reglas. Pues bien, determina el artículo 211 del Código General del Proceso, que cualquiera de las partes puede tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón Consejo de Estado. Rad. 680012315000200101932 01. M.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia 2001-01932 de julio 11 de 2013. 7/17 Sentencia Marcela Carvajal Pérez contra Back Office and Technology S.A.S. Y otros de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. Analizada la declaración testimonial presentada por Ricardo Pinillos Saavedra, el Despacho pudo evidenciar que el testigo posee una relación de dependencia con una de las sociedades demandantes, quien funge para tales efectos como su empleadora. No obstante, tal situación no conduce necesariamente a deducir que el testigo faltó a la verdad durante su declaración; al respecto, el Despacho tuvo la oportunidad de analizar lo relatado por el testigo durante la audiencia de instrucción y juzgamiento y encontró que no existe incongruencia alguna entre lo relatado por el declarante y los hechos que se encuentran probados en el presente trámite judicial. Lo anterior, máxime si se toma en consideración que lo declarado por el señor Pinillos Saavedra coincide, incluso, con lo descrito por la parte demandante en su escrito de demanda y durante su interrogatorio oficioso. D. Solicitud de aplicación de las consecuencias procesales previstas en el numeral 2 del artículo 96 del Código General del Proceso Durante la audiencia de instrucción y juzgamiento del 30 de noviembre de 2020, la apoderada de la parte demandante solicitó dar aplicación a las consecuencias procesales previstas en el numeral 2 del artículo 96 del Código General del Proceso. Según lo argumentó la parte demandante, los diversos escritos de contestación de la demanda omitieron indicar en forma concreta los hechos que se admitían, se negaban o que no constaban. Como consecuencia, la apoderada de la señora Carvajal Pérez solicitó que este Despacho tuviera por ciertos los hechos n.° 4, 5, 7, 8, 14, 20, 22 y 25 del escrito de la demanda. A efectos de resolver la solicitud interpuesta, este Despacho estima necesario realizar unas breves consideraciones en torno la aplicación de la consecuencia procesal solicitada por la parte demandante. El numeral 2 del artículo 96 del Código General del Proceso establece lo siguiente: “Artículo 96. Contestación de la demanda. La contestación de la demanda contendrá: (…) 2. Pronunciamiento expreso y concreto sobre las pretensiones y sobre los hechos de la demanda, con indicación de los que se admiten, los que se niegan y los que no le constan. En los dos últimos casos manifestará en forma precisa y unívoca las razones de su respuesta. Si no lo hiciere así, se presumirá cierto el respectivo hecho”. (Negrita y subrayado fuera de texto). De conformidad con la norma en comento, todo escrito de contestación deberá contener un pronunciamiento en relación con la admisión, negación o manifestación de no constancia de los hechos descritos en la demanda, siendo necesario, en los dos últimos casos, una manifestación motivada de las razones por las cuales se efectúa el pronunciamiento respectivo. Todo lo anterior, so pena de que se tengan por ciertos los hechos descritos en la acción. Con fundamento en lo anterior, este Despacho tuvo la oportunidad de revisar a totalidad de los escritos de contestación de la demanda y no encontró mérito alguno para dar aplicación a las consecuencias procesales solicitadas. Si bien es cierto que en los escritos de contestación de la demanda no se hizo uso de los vocablos expresamente utilizados por el Código General del Proceso, lo cierto es que las manifestaciones realizadas por los demandados sobre los hechos 4, 5, 7, 8, 14, 20, 22 y 25 pueden y deben ser interpretados como una negativa a lo 8/17 Sentencia Marcela Carvajal Pérez contra Back Office and Technology S.A.S. Y otros descrito por la parte demandante en su respectivo escrito. Sobre este particular, el Despacho igualmente pudo evidenciar que la parte demandada expresó en cada oportunidad los motivos por los cuales consideraba que lo descrito en la demanda no correspondía a lo realmente sucedido. Al respecto, debe resaltarse que una interpretación restrictiva de la forma en que debe ser contestada la demanda, como lo interpreta la parte actora, llevaría a la aceptación de hechos potencialmente inciertos única y exclusivamente con fundamento en la utilización de palabras, verbos o expresiones diferentes a las descritas por el estatuto procesal colombiano, cuestión que, ciertamente, estaría en contravía de estándar probatorio de la sana critica descrito en el artículo 176 del Código General del Proceso. Por las razones expuestas, este Despacho negará la solicitud de aplicación de consecuencias procesales en comento. E. Sobre la eliminación de cuentas contables Según se ha descrito en la demanda, los accionistas de Back Office and Technology S.A.S. Habrían abusado de su derecho de voto por cuanto habrían aprobado la eliminación de una nota en los estados financieros, en la que constaban los diferentes cargos diferidos a favor de los socios de industria de la compañía. A efectos de determinar si dicho proceder es susceptible de ser declarado nulo, este Despacho considera relevante realizar las siguientes consideraciones: i. Sobre la acción de nulidad por el ejercicio abusivo del derecho de voto El artículo 830 del Código de Comercio, dispone que “[e]l que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”. De conformidad con la regla precitada, el abuso del derecho se presenta cuando el ejercicio de una determinada prerrogativa permitida por la Ley trasciende su legítima finalidad, de forma tal que la conducta desplegada por el titular del derecho causa perjuicios. En palabras de la Corte Suprema de Justicia: “Al disponer el artículo 830 del Código de Comercio que 'el que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause, acogió el ordenamiento legal colombiano, sin ambages, la regla denominada del 'abuso del derecho' que de manera genérica señala que los derechos deben ejercerse en consonancia con los fines que les son propios, fines que están determinados por la función específica que cumplen en la con vivencia humana, y en virtud de los cuales el derecho objetivo los regula y tutela. Más en cuanto postulado esencial del derecho, carácter que muy pocos se atreven a disputarle, trasciende el ámbito meramente extracontractual al cual se quiso restringir, para orientar, por el contrario, toda actividad humana amparada por el ordenamiento jurídico, de modo que, inclusive, el artículo 95 de la Constitución Política colombiana lo considera uno de los deberes de la persona y del ciudadano', amén que manifestaciones del mismo pueden percibirse en el derecho público en la medida en que este reprime el ejercicio arbitrario del poder o su desviación.” Aunque con el artículo precitado no se establecieron cuáles son los requisitos que dan origen al abuso del derecho, la misma jurisprudencia de la Corte Suprema de En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 95 de la Constitución Política de Colombia establece que es deber de todo ciudadano o persona “[r]espetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 9 de agosto de 2000. 9/17 Sentencia Marcela Carvajal Pérez contra Back Office and Technology S.A.S. Y otros Justicia se ha encargado de establecer cuáles son las condiciones que deben presentarse para considerar que una determinada conducta, amparada en el ejercicio de un derecho, resulta ser abusiva. Sobre el particular, Martínez Neira ha expresado que el abuso del derecho requiere, según diversas decisiones del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, de la inobservancia de la función socioeconómica del derecho, la culpa o el dolo en el ejercicio del derecho y la intencionalidad en la causación del daño. Ahora bien, en materia societaria el literal e) del numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso ha establecido la sanción jurídica de nulidad para todas aquellas determinaciones sociales que hayan sido adoptadas con el ejercicio abusivo del derecho de voto. Sobre el particular, lo primero que debe decirse es que este Despacho no suele entrometerse en la gestión de los asuntos internos de una compañía, a menos que se acrediten actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés. Cuando se aporten pruebas que apunten al posible ejercicio irregular del derecho de voto, el Despacho analizará con detenimiento las actuaciones de los accionistas, a fin de establecer si se produjo una actuación censurable. Ello se debe a que, según se expresó en los casos de Capital Airports Holding Company contra CAH Colombia S.A. Y Serviucis S.A. Contra Nueva Clínica Sagrado Corazón S.A.S, “el derecho de voto no puede convertirse en un instrumento para lesionar deliberadamente a la minoría, ni para que el accionista mayoritario se adjudique prerrogativas especiales a expensas de los demás asociados”. En todos los casos mencionados, el Despacho también hizo referencia a los presupuestos que deben acreditarse para controvertir actuaciones potencialmente abusivas. Un demandante que invoque la utilización irregular del derecho de voto debe probar que el ejercicio de esa prerrogativa le causó perjuicios a la compañía o alguno de los accionistas o que sirvió para obtener una ventaja injustificada. Néstor Humberto Martínez Neira. Cátedra de Derecho Contractual Societario. Regulación Comercial y Bursátil de los Contratos Societarios. Editorial Legis. 2014. Págs. 486 a 487. Cfr. Sentencias n.° 801-072 del 11 de diciembre de 2013 y n.° 801-059 del 4 de diciembre de 2013. En sentido análogo puede consultarse la sentencia emitida por la Corte de Cancillería de Delaware en el caso de Eshleman v. Keenan 194 A. 40, 43 (Del.Ch. 1937). Cfr. Sentencia No. 800-020 del 27 de febrero de 2014: “[...] la capitalización controvertida en este proceso estuvo dirigida, principalmente, a despojar a CAHC de su mayoría accionaria en CAH Colombia S.A., en un aparente intento por evitar que la compañía china le vendiera su bloque mayoritario a un tercero diferente del señor Pinzón. [...] el Despacho encontró, en las pruebas aportadas por las partes, suficientes indicios para cuestionar la rectitud de ánimo del señor Pinzón al aprobar las operaciones objeto de este proceso. En verdad, es claro para este Despacho que el patrón de conducta analizado—la aprobación de una emisión primaria sin sujeción al derecho de preferencia, en una reunión por derecho propio, con los accionistas minoritarios como únicos destinatarios de la correspondiente oferta de suscripción, en medio de un conflicto intrasocietario respecto del control de CAH Colombia S.A—no encuentra justificación en las necesidades de liquidez invocadas por la sociedad demandada, particularmente en vista de las diferentes propuestas de financiación discut idas entre el señor Pinzón y CAHC a finales del año 2011”. Cfr. Sentencia No. 800-073 del 19 de diciembre de 2013: “[E]n síntesis, la remoción de Serviucis S.A. De la junta directiva de NCSC S.A.S. Se consumó de manera intempestiva y en el curso de un conflicto intrasocietario, poco tiempo después de que Edwin Gil Tobón hiciera efectivo el mecanismo de información descrito en el acápite precedente, con el efecto de que Serviucis S.A. Fue reemplazado por un director vinculado al bloque de accionistas mayoritarios liderado por Mauricio Vélez Cadavid. Se trata, a todas luces, de un patrón de conducta que denota una intención premeditada de perjudicar a Serviucis S.A. Y, correlativamente, procurar que el bloque mayoritario pudiera ejercer un control irrestricto sobre la operación de NCSC S.A.S. Debe concluirse, pues, que el bloque mayoritario liderado por Mauricio Vélez Cadavid ejerció el derecho de voto de una manera que desborda el límite de lo permisible bajo el ordenamiento jurídico colombiano”. 10/17 Sentencia Marcela Carvajal Pérez contra Back Office and Technology S.A.S. Y otros Asimismo, es indispensable que el derecho de voto haya sido ejercido con el propósito o intención de generar esos efectos ilegítimos. Ii. El caso en concreto Como quedó establecido en acápites anteriores, algunos de los accionistas de Back Office and Technology S.A.S. Realizaron sus aportes en industria. Según consta en las pruebas documentales aportadas por la parte demandada, para el periodo correspondiente con los ejercicios sociales del 2008 a 2015, los cargos diferidos a favor de los socios de industria de la compañía se encontraban detallados en la nota n.° 11 de los correspondientes estados financieros. Ahora bien, según se ha relatado en la demanda, los accionistas de Back Office and Technology S.A.S. Habrían abusado de su derecho de voto durante la sesión asamblearia del 14 de marzo de 2017, y que consta en el acta n.° 16 de dicho órgano. Al respecto, la señora Carvajal Pérez ha argumentado que durante dicha reunión se adoptó la decisión de eliminar la respectiva nota de los estados financieros de la compañía, con el propósito de no reconocer una deuda por $541.802.039 a su favor. Al respecto, debe mencionarse que este Despacho tuvo la oportunidad de revisar la totalidad de las decisiones sociales adoptadas durante la reunión en comento y encontró que el máximo órgano social de Back Office and Technology S.A.S. No deliberó ni votó ninguna proposición que, en concreto, estuviera dirigida a eliminar la nota n.° 11 de los estados financieros de la compañía. Para el efecto, debe mencionarse que en el numeral 1.3.6. Del acta n.° 16 consta la deliberación y votación de la asamblea general de accionistas respecto de la aprobación de la totalidad de los estados financieros correspondientes al ejercicio social del 2016, mas no la decisión que se controvierte con la demanda. No obstante, este Despacho pudo advertir que los estados financieros aprobados durante dicha reunión no contaban con las “notas” o “revelaciones” en donde usualmente se encontraban detallados los cargos diferidos a favor de los socios de industria. El anterior punto es importante toda vez que, según lo ha precisado la jurisprudencia de la presente Delegatura para Procedimientos Mercantiles, “para que se configure una actuación abusiva al amparo de [la acción de nulidad por el ejercicio abusivo del derecho de voto], es necesario demostrar que el asociado se valió de su derecho de voto para causar un daño u obtener una ventaja injustificada”. Así las cosas, para este Despacho es claro que no puede determinarse el ejercicio abusivo del derecho de voto sobre decisiones que ni siquiera han sido sometidas a deliberación y votación del máximo órgano social de un determinado ente corporativo. Esta consideración, por sí sola, es suficiente para desestimar el cargo formulado en la demanda. No obstante, la parte demandante ha argumentado que esta Néstor Humberto Martínez Neira. Cátedra de Derecho Contractual Societario. Regulación Comercial y Bursátil de los Contratos Societarios. Editorial Legis. Pág. 488. Ver anexo “LIBRO DE ACTAS” contenido en el escrito radicado con el n.° 2020-01-444380 del 21 de agosto de 2020. Ver página 145 a 168 del anexo “LIBRO DE ACTAS” contenido en el escrito radicado con el n.° 2020-01-444380 del 21 de agosto de 2020. Superintendencia de Sociedades. Sentencia n.° 800-59 del 22 de febrero de 2016. Sobre este punto, debe destacarse que durante la sesión asamblearia del 19 de abril de 2016, el máximo órgano social de Back Office and Technology S.A.S. Sí deliberó y votó acerca de la eliminación de una nota a los estados financieros. Al respecto véase la página 136 a 144 del anexo “LIBRO DE ACTAS” contenido en el escrito radicado con el n.° 2020-01-444380 del 21 de agosto de 2020. 11/17 Sentencia Marcela Carvajal Pérez contra Back Office and Technology S.A.S. Y otros decisión fue implícitamente adoptada con la aprobación surtida a los estados financieros del ejercicio social del 2016. Al respecto, y aun cuando se tomara en cuenta el argumento expuesto por la parte actora, la decisión de aprobar los estados financieros del ejercicio social del 2016 no deviene en abusiva por varias razones. En primer lugar, debe mencionarse que la misma parte demandante ofreció explicaciones de lo sucedido con la nota de contabilidad que se alega fue eliminada. Por ejemplo, en el hecho n.° 13 de la demanda subsanada e integrada, se establece que “[l]a cuenta denominada „pasivos, estimados y provisiones‟ donde se encontraba registrado dicho saldo por valor de DOSCIENTOS MILLONES CIENTO QUINCE MIL DOSCIENTOS DIECISIETE PESOS M/CTE ($200.115.217) fue ELIMINADA de la contabilidad por adopción de las NIIF”. En el mismo sentido, en el hecho n.° 16 se menciona que la nota fue eliminada “con la entrada en vigencia de las normas internacionales de contabilidad”. En esta medida para el Despacho es claro que la demandante, lejos cumplir con la exigente carga probatoria de demostrar que dicha operación contable fue realizada con el propósito de causarle un perjuicio, la justificó en la implementación de la Normas Internacionales de Información Financiera. Sobre este punto, la parte demandada explicó que el cambio suscitado en los cargos diferidos con la implementación de las normas NIIF no consistió en una eliminación, sino en una reclasificación de las cuentas contables en las que se detalla los cargos diferidos de los socios de industria de Back Office and Technology S.A.S. Al respecto, debe indicarse que, a partir de los estados financieros correspondientes con el ejercicio social del 2016, los cargos diferidos que se encontraban en la nota n.° 11 se encuentran incluidos en la revelación n.° 15 “Ganancias Retenidas” de los estados financieros de la compañía. Esta cuestión fue incluso corroborada mediante la declaración del señor Ricardo Pinillos Saavedra, en su condición de contador de Back Office and Technology S.A.S., y mediante la declaracion de Andrea Vargas Mora, en su condición de revisora fiscal, quienes asintieron en la reclasificación contable de los rubros que antiguamente se encontraban descritos en la nota n.° 11 de los estados financieros de la compañía. Adicionalmente, debe mencionarse que la reclasificación de los cargos diferidos en Back Office and Technology S.A.S. De ninguna manera puede interpretarse como una falta de reconocimiento sobre las sumas adeudadas a favor de los socios de industria. Por ejemplo, en la documentación aportada por la misma demandante se encuentra un reporte de información exógena de la DIAN para el año fiscal 2015 en el que se reconoce, precisamente, una deuda a favor de la Ver página 4 del escrito radicado con el n.° 2018-01-431414 del 28 de septiembre de 2018. Incluso, en las revelaciones a los estados financieros correspondientes con el ejercicio social del 2017 se muestra un cuadro que detalla una ganancia retenida a favor de la demandante por un valor de $541.802.039. Ver página 7 de archivo “Revelaciones Estados Financieros Diciembre 2017” contenido en el anexo “ESTADOS FINANCIEROS” del escrito radicado con el n.° 2020-01- 444380 del 21 de agosto de 2020. Particularmente, el señor Ricardo Pinillos Saavedra indicó: “[…] esas cuentas, a raíz de la conversión de los estados financieros a norma internacional, se reclasificó y se llevó a una cuenta de ganancias retenidas durante el proceso de adopción de las NIIF por primera vez y hoy en día las cuentas están ahí”. Cfr. Audiencia de instrucción de juzgamiento del 30 de noviembre de 2020. Minuto 19‟24 a 19‟44. Puntualmente, Andrea Vargas Mora expresó: “Yo estuve revisando el tema de proceso de convergencia. Básicamente estas ganancias retenidas [fueron] a raíz de la obligatoriedad del proceso de convergencia a NIIF. Se reclasificaron unas partidas a la cuenta del patrimonio de ganancias retenidas”. Cfr. Audiencia de instrucción de juzgamiento del 30 de noviembre de 2020. Minuto 1‟02‟55 a 1‟03‟16. 12/17 Sentencia Marcela Carvajal Pérez contra Back Office and Technology S.A.S. Y otros señora Carvajal Pérez por un valor de $541.802.039 a cargo de la compañía. En ese mismo sentido se describe en el dictamen pericial aportado por la parte demandante. De otra parte, debe destacarse que los otros socios de industria de Back Office and Technology S.A.S. Manifestaron no tener el mismo entendimiento que la señora Carvajal Pérez en relación con la supuesta eliminación de los cargos diferidos de la contabilidad de la compañía. Por ejemplo, durante el interrogatorio oficioso, el señor Rodrigo de Jesús Arias Jaramillo manifestó que los cargos diferidos adeudados a los socios de industria han sido reportados a la DIAN como parte del reporte de información exógena. En similar sentido se expresó el señor Alejandro Arango Mejía al indicar que “(…) entiendo lo general que se hizo, que se hizo debido al cambio de las normas NIIF, pero esas partidas siempre estuvieron ahí. Y lo más importante, esas partidas se diseñaron para futuras capitalizaciones simplemente para robustecer la cuenta de capital de patrimonio de la compañía. En ningún momento esas cuentas hubieran servido para nada diferente que eso (…)”. Finalmente, la demandante adujo que la decisión que es objeto de análisis fue adoptada con el ejercicio abusivo del derecho de voto toda vez que, en todo caso, las sumas adeudadas debieron ser capitalizadas conforme con el “acuerdo privado”, Particularmente, la señora Carvajal Pérez ha resaltado que el proceder realizado por Back Office and Technology S.A.S. Y los demás inversionistas constituye un incumplimiento al negocio jurídico que dio origen a la compañía. A efectos de resolver el argumento propuesto basta con mencionar que, tal y como fue mencionado en el auto n.° 2019-01400800 del 6 de noviembre de 2019, proferido en el marco del presente proceso, “las pretensiones que se analizan en el presente trámite judicial no están orientadas a que se resuelva una controversia con origen en el incumplimiento del denominado „Acuerdo Privado‟, sino que apuntan a que se declare el ejercicio abusivo del derecho de voto en la aprobación de múltiples decisiones de la asamblea general de accionistas de Back Office and Technology S.A.S.”; de allí que este Despacho carezca de la competencia necesaria para analizar los incumplimientos contractuales alegados por la demandante. Por las razones expuestas, se desestimará el cargo formulada por la parte demandante. F. Sobre las capitalizaciones De conformidad con lo expresado por la parte demandante, desde el 9 de septiembre de 2008 hasta el 11 de febrero de 2015 fueron aprobadas abusivamente múltiples operaciones de capitalización que habrían tenido como único propósito diluir sistemáticamente su porcentaje de participación en la sociedad. A efectos de determinar si las capitalizaciones que son objeto de controversia son susceptibles de ser declaradas nulas, este Despacho estima procedente realizar las siguientes consideraciones: Ver página 298 del escrito radicado con el n.° 2018-01-431414 del 28 de septiembre de 2018. Al respecto el dictamen pericial aportado por parte demandante establece que “se evidenció que la empresa Back Office and Technology S.A.S., reportó a través de la Información Exógena Tributaria por el año 2015, la cifra de $541.802.039, a favor de MARCELA CARVAJAL PEREZ, reconociendo a nivel tributario este pasivo como cierto”. Ver página 319 del escrito radicado con el n.° 2018-01-431414 del 28 de septiembre de 2018. Cfr. Audiencia inicial del 5 de agosto de 2020. Minuto 2‟57‟00 a 2‟58‟50. Cfr. Audiencia inicial del 5 de agosto de 2020. Minuto 3‟14‟20 a 3‟14‟45. 13/17 Sentencia Marcela Carvajal Pérez contra Back Office and Technology S.A.S. Y otros i. Del abuso del derecho de voto en el contexto de capitalizaciones Como se expresó con anterioridad, este Despacho no suele inmiscuirse en la gestión de los asuntos internos de una compañía. Con todo, existen circunstancias que podrían justificar un cercano escrutinio judicial de las decisiones adoptadas por los diferentes órganos sociales. Una de tales situaciones está relacionada con el ejercicio abusivo del derecho de voto con un propósito indebido. Según se expresó en la sentencia n.° 800-0073 del 19 de diciembre de 2013, en la cual este Despacho presentó un análisis detallado sobre la materia, “el derecho de voto no puede convertirse en un instrumento para lesionar deliberadamente a la minoría, ni para que el accionista mayoritario se adjudique prerrogativas especiales a expensas de los demás asociados”. Es así como, cuando se aporten pruebas que apunten al posible ejercicio irregular del derecho de voto, el Despacho analizará con detenimiento las actuaciones de los accionistas, a fin de establecer si se produjo una actuación censurable. En la misma providencia, el Despacho indicó que para acreditar el ejercicio abusivo del derecho voto es necesario evaluar si la conducta desplegada por los accionistas demandados tiene “la virtualidad de causar un perjuic io o promover una ventaja injustificada”. Así mismo se estableció que la necesidad de acreditar la existencia de un elemento volitivo consistente en la intención de provocar un daño u obtener una ventaja injustificada. Ahora bien, la capitalización abusiva es una modalidad del abuso del derecho de voto consiste en aumentar el capital suscrito de una sociedad con el propósito primordial de provocar modificaciones en la distribución porcentual de las acciones en circulación, sin existir una justificación para ello. La capitalización abusiva se presenta, por ejemplo, cuando una emisión primaria de acciones se aprueba para diluir, en forma premeditada, la participación de un accionista en el capital de la compañía. En esta hipótesis, la capitalización no tiene como propósito principal conseguir nuevos recursos para el fondo social, sino que, por el contrario, se convierte en un simple instrumento para expropiar a un asociado. En el mismo sentido se ha pronunciado Martínez Neira al señalar que “otra de las modalidades de abuso del derecho que pueden identificarse en la cotidianeidad de las sociedades está referida a las colocaciones de acciones o aumentos de capital que no se fundan en necesidades reales de las empresas (interés social) y, por el contrario, apuntan inequívocamente a causar daño a los socios minoritarios o algunos de ellos, diluyendo su participación en la propiedad de la compañía”. Igualmente lo ha expresado Gil Echeverry al establecer que “tampoco es infrecuente que los socios mayoritarios implementen prácticas que terminan por „aguar‟ o disminuir, artificialmente, la participación social de los minoritarios […] es importante reiterar que el límite o cauce natural de las decisiones sociales es que éstas se tomen en interés de la sociedad y no de los socios mayoritarios”. Al respecto véanse: (i) Superintendencia de Sociedades. Sentencia n.° 801-0059 del 4 de diciembre de 2013; Superintendencia de Sociedades. Sentencia n.° 801-0072 del 11 de diciembre de 2013. Cfr. Néstor Humberto Martínez Neira. Cátedra de Derecho Contractual Societario. Regulación Comercial y Bursátil de los Contratos Societarios. Editorial Legis. 2014. Pág. 504. Cfr. Jorge Hernán Gil Echeverry. Impugnación de Decisiones Societarias. Editorial Legis. 2010. Pág. 86. 14/17 Sentencia Marcela Carvajal Pérez contra Back Office and Technology S.A.S. Y otros ii. El caso en concreto Lo primero que debe mencionarse a efectos de resolver la controversia que ha sido puesta a consideración del Despacho es que se limitará el número de capitalizaciones que serán objeto de revisión de judicial. Lo anterior toda vez que, como se expresó en acápites anteriores, se declarará la prescripción de los hechos acaecidos con anterioridad al 10 de octubre de 2013. En otras palabras, este Despacho solo conocerá de aquellas capitalizaciones que hayan sido objeto de deliberación y votación con posterioridad al 10 de octubre de 2013. De conformidad con lo anterior, este Despacho únicamente examinará las condiciones de validez de las decisiones de capitalizaciones adoptadas durante las sesiones asamblearias del 11 de febrero de 2014, del 22 de mayo del 2014 y del 11 de febrero de 2015, las cuales constan en las actas n.° 10, n.° 12 y n.° 13 del libro de actas de reunión de asamblea general de accionistas de la compañía. Según se expresó con anterioridad, la acción de nulidad por ejercicio abusivo del derecho de voto requiere de una altísima carga probatoria a efectos de demostrar que las capitalizaciones que fueron aprobadas en el marco de las reuniones de asamblea general de accionistas de Back Office and Technology S.A.S. Fueron efectuadas con el propósito de causar un daño o de generar una ventaja injustificada. Pese a lo anterior, la parte demandante no expresó en ninguna de las oportunidades procesales pertinentes los motivos por los cuales consideraba que dichas determinaciones sociales tuvieron la intención o la voluntad de causar un daño, y únicamente se limitó a manifestar que como consecuencia de dichas operaciones su participación en el capital de la compañía se había diluido. De hecho, al preguntársele sobre este aspecto durante el interrogatorio oficioso, la señora Carvajal Pérez no fue consistente en indicar los motivos por los cuales dichas determinaciones sociales serían abusivas, e incluso mencionó que varias de las operaciones de capitalización fueron realizadas debido a las necesidades de liquidez de la compañía. Por ejemplo, al preguntársele sobre la necesidad de efectuar otras capitalizaciones para el desarrollo de la compañía, la señora Carvajal Pérez indicó que “(…) otras capitalizaciones sí se requerían, pero que digamos, se requerían los fondos, pero existían… siempre habían existido otros mecanismos distintos de obtener fondos que no sea vía capitalización (…) siempre les presente a los socios alternativas para poder obtener dinero de la compañía que nunca aceptaron. Como por ejemplo, siempre existe la posibilidad de vender una licencia del aplicativo (…) incluso había posibilidades de la venta de una parte de la compañía a un socio estratégico”. Las anteriores consideraciones, en sí mismas consideradas, son suficientes para desestimar el cargo formulado por la demandante. No obstante, este Despacho tuvo la oportunidad de analizar las constancias vertidas en el libro de actas de reunión de asamblea general de accionistas de la compañía, así como los correspondientes estados financieros, y encontró que, en efecto, la sociedad Back Ver página 83 a 135 del anexo “LIBRO DE ACTAS” contenido en el escrito radicado con el n.° 2020-01-444380 del 21 de agosto de 2020. Nótese en este punto que ni en el escrito de la demanda subsanada e integrada, ni tampoc o en la audiencia inicial del 5 de agosto de 2020, la parte demandante estableció con precisión las reuniones de asamblea o el número de acta en las que se adoptaron las decisiones de capitalizar la compañía. Cfr. Audiencia inicial del 5 de agosto de 2020. Minuto 1‟19‟25 a 1‟22‟12. 15/17 Sentencia Marcela Carvajal Pérez contra Back Office and Technology S.A.S. Y otros Office and Technology S.A.S. Se encontraba en una situación financiera en la que se necesitaba de recursos frescos para continuar con el desarrollo del objeto social. Lo anterior puede ser corroborado de la siguiente forma: Tabla n.° 3 Índice de retorno sobre el activo e índice de retorno sobre el patrimonio de Back Office and Technology S.A.S. AÑO TOTAL ACTIVO TOTAL PATRIMONIO UTILIDAD NETA ÍNDICE ROA ÍNDICE ROE (Utilidad Neta / Total Activo) (Utilidad Neta / Patrimonio) 2010 $ 5.421.897.000 $ 1.521.001.000 $ 21.001.000 0,39% 1,38% 2011 $ 6.569.051.000 $ 1.695.559.000 $ 174.557.000 2,66% 10,29% 2012 $ 7.407.664.000 $ 4.160.513.000 $ 32.661.000 0,44% 0,79% 2013 $ 7.565.565.000 $ 4.173.913.000 $ 13.400.000 0,18% 0,32% 2014 $ 7.945.888.000 $ 4.749.933.000 $ 15.906.000 0,20% 0,33% 2015 $ 8.525.161.000 $ 5.319.920.000 $ 69.988.000 0,82% 1,32% 2016 $ 3.861.690.107 $ 3.282.238.306 $ 31.578.366 0,82% 0,96% 2017 $ 3.782.011.151 $ 3.315.425.101 $ 33.186.796 0,88% 1,00% 2018 $ 3.970.994.306 $ 3.592.407.166 $ 276.982.065 7% 8% 2019 $ 4.047.300.225 $ 3.777.180.400 -$ 64.617.266 -2% -2% Como puede observarse, para el periodo comprendido entre 2013 a 2015, época en la que se efectuaron las operaciones de capitalización objeto de análisis, las utilidades netas de Back Office and Technology S.A.S. No representaron si quiera en 1% de los activos de la sociedad. En este mismo sentido, las utilidades netas no representaron siquiera el 1,5% de retorno sobre el patrimonio de la compañía. Así las cosas, para este Despacho queda suficientemente demostrado que la compañía, en verdad, necesitaba de recursos frescos para continuar con el desarrollo de su objeto social. De conformidad con lo anterior, para este Despacho es igualmente claro que las alternativas de consecución de recursos frescos planteados por la parte demandante eran de difícil materialización dado el estado de las finanzas de la compañía. Por ejemplo, la opción de vender parcialmente la compañía implicaba el pago de unos costos de oportunidad que difícilmente podrían ser asumidos por la compañía. Así mismo, la opción de vender licencias del software desarrollado por Back Office and Technology S.A.S. Podría haber devenido en un inconveniente de tipo legal pues, como fue mencionado por la misma parte demandante, el modelo de negocio planteado por los inversionistas de la compañía no incluía lo referente a la venta de licencias. De igual forma, debe destacarse que en las actas de reunión de asamblea general de accionistas de Back Office and Technology S.A.S. Constan numerosas constancias que evidencian el estado de necesidad de la compañía. Por ejemplo, en la sesión asamblearia del 23 de diciembre de 2013, el máximo órgano social de la compañía decidió revisar la posibilidad de decretar el estado de disolución y liquidación de la sociedad. En similar sentido se expresaron los inversionistas durante la reunión del máximo órgano social del 11 de febrero de 2015. Cálculos realizados por la Superintendencia de Sociedades con fundamento en la información que reposa en el expediente. Ver anexo “ESTADOS FINANCIEROS” del escrito radicado con el n.° 2020-01-444380 del 21 de agosto de 2020. Cfr. Audiencia inicial del 5 de agosto de 2020. Minuto 1‟20‟00 a 1‟20‟15. Ver página 103 a 106 del anexo “LIBRO DE ACTAS” contenido en el escrito radicado con el n.° 2020-01-444380 del 21 de agosto de 2020. Según se precisa en el acta n.° 10 del 11 de febrero de 16/17 Sentencia Marcela Carvajal Pérez contra Back Office and Technology S.A.S. Y otros Incluso, en el punto 1.3.6.2. Del acta n.° 15 del 19 de abril de 2016, el inversionista Luis Fernando Ramírez manifestó que “durante todos estos años (2008-2015) la sociedad nunca ha alcanzado ni siquiera el punto de equilibrio y por el contrario ha sido necesario inyectarle capital que no había sido previsto en las proyecciones iniciales de la sociedad”. Otro evento que evidencia la crisis de liquidez de la compañía se encuentra en la carencia de recursos para readquirir las acciones que se han ofrecido por parte de algunos accionistas. Por ejemplo, durante la misma reunión del 19 de abril de 2016 se establece que la sociedad carece de los recursos para adquirir las acciones que la señora Carvajal Pérez se encuentra ofreciendo. En el mismo sentido, se expresó respecto del ofrecimiento realizado por el inversionista Luis Fernando Ramírez durante la sesión asamblearia del 22 de marzo de 2018. Y es que, como fue manifestado por las partes del proceso durante la audiencia inicial del 5 de agosto de 2020, debido a la situación financiera de la compañía no ha sido posible si quiera repartir un porcentaje de las mínimas utilidades que ha generado la compañía, cuestión que puede ser corroborada mediante el análisis del libro de actas de la compañía. En consideración a lo expuesto, este Despacho desestimará el cargo formulado por la parte demandante. Como consecuencia se desestimarán las pretensiones de la demanda.

RESUELVE Primero. Declarar la prescripción de los hechos acaecidos con anterioridad al 10 de octubre de 2013. Segundo. Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de Emilui S.A.S. Tercero. Desestimar las pretensiones de la demanda. 2014, dicha reunión era susceptible de ser impugnada, razón por la que dichas consideraciones fueron, nuevamente, objeto de debate durante la sesión en comento. Ver página 127 a 135 del anexo “LIBRO DE ACTAS” contenido en el escrito radicado con el n.° 2020-01-444380 del 21 de agosto de 2020. El accionista Luis Fernando Ramírez tomó las acciones que dejó la sociedad Emilui S.A.S. En diciembre de 2012. Ver página 169 a 180 del anexo “LIBRO DE ACTAS” contenido en el escrito radicado con el n.° 2020-01-444380 del 21 de agosto de 2020. 17/17 Sentencia Marcela Carvajal Pérez contra Back Office and Technology S.A.S. Y otros Cuarto. Condenar en costas a la demandante y fijar como agencias en derecho a favor de los demandados una suma equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes..

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos por el Acuerdo n.° PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura para los procesos declarativos en general. Como consecuencia, se fijarán como agencias en derecho a favor de los demandados, y cargo de la demandante, una suma equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. En mérito de lo expuesto, la Coordinadora del Grupo Jurisdicción Societaria III, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley: