Impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas sometidas a su supervisión. Código General del Proceso artículo 24 numeral quinto letra c)

El despacho analizó si las decisiones adoptadas por la junta de socios de la demandada adolecían de nulidad por no haber cumplido con la mayoría calificada exigida en los estatutos y concluyó que el nombramiento del nuevo representante legal era nula, dado que los estatutos establecían que aquello que no se regulara explícitamente en ellos se regiría por las normas de la sociedad colectiva; disposición que estaba vigente. Por lo tanto, pese a ser una sociedad de responsabilidad limitada, le aplicaba el artículo 296 del Código de Comercio, según el cual, para delegar el cargo de administrador a una persona que no sea socio, se debe contar con el voto favorable de todos los socios. En este caso, la persona designada no era socia, y su elección solo contó con el voto favorable del 58.76% de las cuotas sociales. Por otro lado, desestimó la pretensión de declarar la nulidad del nombramiento del revisor fiscal puesto que este cargo, de acuerdo con la enumeración taxativa del artículo 22 de la Ley 222 de 1995, no es de administrador y por consiguiente no le aplicaba la mayoría calificada del mencionado artículo 296.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la sentencia de primera instancia. Consideró que si bien es cierto que el sistema de votación consignado en los estatutos fue el de la mayoría, también lo es que se estipuló que la administración de la compañía estaría a cargo de los socios. Por lo tanto, si se deseaba nombrar a un tercero como administrador, primero se debía realizar una reforma de los estatutos para posibilitar dicha alternativa. Dado que no precedió tal reforma, la designación era inválida por contrariar los estatutos sociales. En cuanto a la elección del revisor fiscal señaló que la decisión no estaba viciada de nulidad toda vez que cumplió con la mayoría requerida para su aprobación, de acuerdo con la ley, ya que no existían restriccioneses estatutarias al respecto.

I. ANTECEDENTES 1. Mediante auto n.° 2022-01-616827 del 18 de agosto de 2022, el Despacho admitió la demanda de la referencia. 2. El 11 de noviembre de 2022, se notificó a la demandada del auto admisorio de la demanda. 3. El 30 de noviembre de 2022, se presentó escrito con la contestación de la demanda. 4. El 13 de febrero de 2023, se presentó una reforma a la demanda. 5. Mediante auto n.° 2023-01-114031 del 2 de marzo de 2023, se admitió la reforma de la demanda. 6. El 10 de octubre de 2023, se celebró la audiencia inicial en el presente proceso. 7. El 7 de noviembre de 2023, se celebró la audiencia de instrucción y juzgamiento y los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el Despacho, está orientada a que se declare “[…] la [nulidad absoluta] de las siguientes decisiones adoptadas en la reunión ordinaria, no presencial, de la junta de socios de ESCOBAR & CÍA LTDA., del 20 de abril de 2022, que constan en el acta 23, por no ajustarse a las prescripciones legales y No. DE PROCESO 2022-800-00222 Número de Radicado: 2023-01-885086 Fecha: 2023/11/07 Hora: 16:37:31 Sentencia Isabel Cristina Escobar Pineda y otros contra Escobar y Compañía Ltda Página: | 2 estatutarias.” (vid. Folio 8, radicado n.° 2022-01-613045, anexo AAA). Además, en el escrito de subsanación de demanda se precisó que las decisiones que se impugnan son las contenidas en el punto 9 “nombramiento o ratificación del revisor fiscal” y la “remoción de la gerente y representante legal Luz María Escobar Pineda.” (vid. Folio 8, radicado n.° 2022-01-613045, anexo AAA). Como fundamento de lo anterior, se aduce que “[…] a la gerente y representante legal y al revisor fiscal, se les removió ilegalmente de sus cargos, por los socios Hernán Darío, Juan Diego y José Fernando Escobar […] omitieron el cumplimiento del artículo 12 de los estatutos sociales de constitución (hecho 1, Escritura Pública Nro. 80 del 27-01-1969 de la Notaría Primera de Barranquilla), que remite a las sociedades colectivas, cuando en el pacto societario no se regule algún tema, como es el caso de la [delegación de la administración y vigilancia de la sociedad en extraños], eventos en los cuales, en armonía con los artículo 296 y 313 del Código de Comercio, se requiere de la autorización de TODOS los socios y no solo de los tres socios que conformaron una mayoría abusiva […]” (vid. Folio 11, radicado n.° 2022-01-584489, anexo AAA). Por su parte, la demandada aduce que “[l]as decisiones de cambiar la representación legal y la Revisoría Fiscal de la sociedad no vulneran los estatutos sociales y las normas que regulan la naturaleza de la sociedad de Responsabilidad Limitada en Colombia. […] La decisión de nombramiento de nombrar un tercero en la representación legal de la sociedad y la Revisoría Fiscal de la sociedad, no vulnera el artículo 12 de los estatutos sociales de constitución de la sociedad.” (vid. Folio 8, radicado n.° 2022-01-847790, anexo AAA). Además, señala que “[c]on la reforma de estatutos contenida en la escritura pública 3046 del 14 de diciembre de 1973 de la Notaria 8 de Medellín, mencionada, la sociedad Escobar & Cía. Ltda., cumple con el mandato contenido en el Decreto 410 de 1971, que contiene el Código de Comercio y, por tanto, dicho artículo 12 de los estatutos sociales no tiene aplicabilidad pues no se encuentra vigente.” (vid. Folio 9, radicado n.° 2022-01-847790, anexo AAA). Pues bien, se pone de presente que, el artículo 190 del Código de Comercio dispone que las decisiones “[…] que se adopten sin el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas.” Aunado a lo anterior, el artículo 191 del citado Código señala que las decisiones pueden ser impugnadas “[…] cuando no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos.” Al respecto, la doctrina ha manifestado que “[e]l objeto de la acción es la declaratoria de nulidad, para retrotraer las cosas al estado anterior de la decisión. Dice la jurisprudencia que se ejerce „con solo el propósito de que sea anulada [la decisión].‟ Para ello nuestra ley ha dispuesto que, declarada la nulidad, los administradores deben adoptar las medidas necesarias para que se cumpla con la sentencia (Código de Comercio, art 192).” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera. Sentencia del 19 de agosto de 2009. NH Martínez Neira. Cátedra de Sociedades, Régimen comercial y bursátil, 1ª Edición (2020, Sentencia Isabel Cristina Escobar Pineda y otros contra Escobar y Compañía Ltda Página: | 3 Así, pues, una vez practicadas las pruebas en el presente proceso, se encuentra que, obra en el expediente copia del acta n.° 23 del 20 de abril de 2022, en la cual, se dejó constancia que el nombramiento del revisor fiscal se adoptó con 28.500 votos a favor equivalentes al 58.76% de participación social. (vid. Folio 4, radicado n.° 2022-01-584489, anexo AAL). Además, en la proposición n.° 4 se aprobó con el 58.76% la remoción de la representante legal Luz María Escobar y se designó a Gabriel Ricardo Maya. (vid. Folio 6, radicado n.° 2022-01-584489, anexo AAL). En ese sentido, corresponde a este Despacho analizar, si los nombramientos efectuados en la reunión del 20 de abril de 2022, se realizaron en contravía de lo dispuesto por el artículo 12 estatutario, lo que acarrearía la nulidad de dicha decisión social. Pues bien, revisados los estatutos de Escobar y Cía. Ltda. se encuentra que, el artículo 12 dispone que “[e]n lo no previsto en esta escritura, la sociedad se regirá por normas establecidas por el Código de Comercio, respecto a las sociedades colectivas de comercio.” (vid. Folio 5, radicado n.° 2023-01-833158, anexo AAB). Aunado a lo anterior, el 17 de octubre de 2023, el señor José Fernando Escobar Pineda, en su calidad de liquidador de la compañía demandada, aportó copia de las reformas estatutarias que ha tenido la empresa desde su constitución. Así, pues revisados dichos documentos, no se encontró que el artículo 12 estatutario hubiera sido objeto de reforma alguna, por lo cual, es dable para esta Superintendencia concluir que dicha norma social se encuentra vigente. En verdad, en la escritura pública n.° 1321 del 20 de agosto de 2019, se reiteró que “en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, prevalente en el derecho privado, los socios de la sociedad Escobar & Cía. Ltda., desde su constitución en el año 1969, pactaron en el artículo décimo segundo del contrato social que „En lo no previsto en esta escritura, la sociedad se regirá por las normas establecidas por el Código de Comercio, respecto de las sociedades colectivas de comercio‟.” (vid. Folio 3, radicado n.° 2023-01-833098, anexo AAE). Así las cosas, este Despacho puede inferir que a la fecha dicha disposición estatutaria sigue vigente. Ahora bien, el apoderado de la parte demanda en sus alegatos de conclusión manifestó que la Escritura Publica No. 80 de 1969 en su artículo 4°, dispone la forma de nombrar a los administradores y que no se consagra una mayoría decisoria calificada. Indica que si bien se establece que el acta debe estar firmada por todos los socios que concurran a la reunión, en ningún momento se establece que la decisión deba ser aprobada por unanimidad. Por lo demás, señala que, al ser una sociedad de responsabilidad limitada, en lo no regulado se debe hacer remisión a las sociedades anónimas conforme a lo establecido en la Ley 124 de 1937. Pues bien, una vez revisado el artículo 4 de los estatutos sociales de Escobar y Cía. Ltda. que constan en la Escritura Pública No. 80 de 1969 el Despacho pudo constatar que, si bien en este se habla de que la designación de administradores, „se hará mediante el sistema de votación que constará en el acta‟ y que también „podrán ser remplazados por el mismo sistema de votación‟, lo cierto es que no hace referencia a que sistema de votación, ni se habla de una mayoría determinada. Por lo anterior, es claro que, en lo no regulado en los estatutos sociales de Escobar y Cía. Ltda., debe darse aplicación a lo dispuesto por el artículo 12 social, Sentencia Isabel Cristina Escobar Pineda y otros contra Escobar y Compañía Ltda Página: | 4 lo cual, conlleva a una remisión a las sociedades colectivas. Así, a pesar de que, el artículo 372 del Código de Comercio dispone que “[e]n lo no previsto en este título o en los estatutos, las sociedades de responsabilidad limitada se regirán por las disposiciones sobre sociedades anónimas.”, lo cierto es que, dicha norma tiene un carácter supletivo y no es aplicable al presente caso toda vez que, el mismo contrato social previó que en lo no regulado en él, debe hacerse una remisión a las sociedades colectivas. En verdad, a pesar de que en el escrito de contestación de la demanda se manifestó que dicho artículo estatutario ya no se encontraba vigente, lo cierto es que, dicha situación no logró ser demostrada por la demandada. Así las cosas, este Despacho procederá a revisar las decisiones sociales aquí impugnadas a efecto de determinar si son contrarias al numeral 2° del artículo 296 del Código de Comercio, norma que le es aplicable a la compañía demandada en virtud de la remisión pactada en el artículo 12 estatutario. A. Sobre el nombramiento del revisor fiscal. En este punto, consta en el acta n.° 23 del 20 de abril de 2022, que “[l]a apoderada del socio Hernán Darío Escobar, la abogada Martha Mejía propuso reemplazar al actual revisor fiscal por el señor Jaime Alberto Castaño Vallejo identificado con cédula de ciudadanía No. 98.564.436.” Así, una vez sometida a consideración de la junta de socios dicha propuesta, la misma fue aprobada por 28.500 votos a favor correspondientes al 58.76%. (vid. Folios 4 y 5, radicado n.° 2022-01-584489, anexo AAL). Al respecto, el artículo 296 del Código de Comercio dispone que “[t]odo socio deberá obtener autorización expresa de sus consocios para: 2. Delegar en un extraño las funciones de administración o de vigilancia de una sociedad;”. Además, el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 señala que “[s]on administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.” Sobre este punto, la doctrina ha manifestado que “[e]l artículo 22 de la Ley 222 de 1995, en vez de definir qué se entiende por administradores, se limita a enumerar las personas que tienen esa calidad. Tal precepto tiene un sentido ambivalente. Desde el punto de vista positivo, determina los únicos funcionarios a quienes se les aplica el estatuto de los administradores; por exclusión implica, también, que quienes no están expresamente definidos como tales, escapan al estricto régimen de deberes y responsabilidades a que están sometidos aquellos. En efecto, por tratarse de normas de carácter restrictivo, es natural que su aplicación no pueda hacerse extensiva por vía analógica a las personas que no están señaladas en forma expresa como sujetos de dicha regulación. Ello significa, así mismo, que los demás funcionarios responderán por los perjuicios que ocasione su actuación de acuerdo con los principios que gobiernan el régimen general de la responsabilidad.” F. Reyes Villamizar. Derecho Societario, tomo I. (2020, Bogotá D.C., Editorial Temis S.A.) 670. Sentencia Isabel Cristina Escobar Pineda y otros contra Escobar y Compañía Ltda Página: | 5 Además, el Código de Comercio en su artículo 211 ha previsto que “[e]l revisor fiscal responderá de los perjuicios que ocasione a la sociedad, a sus asociados o a terceros, por negligencia o dolo en el cumplimiento de sus funciones.” De lo anterior se debe concluir que, el revisor fiscal no es un administrador, por ende, no cumple funciones de administración. Así, pues, la mayoría calificada prevista por el artículo 296 del Código de Comercio no es aplicable al presente caso toda vez que, dicha mayoría aplica únicamente en la delegación de la administración o vigilancia de la sociedad, situación que, no aplica en el presente litigio, máxime si se tiene en cuenta que, los socios en sí mismos no cumplen funciones de revisoría fiscal, por lo cual, aquellos no pueden delegar una función que no tienen. Por lo anterior, el Despacho encuentra que dicha decisión no es nula toda vez que, aquella no requiere una mayoría calificada sino una mayoría simple, la cual, según consta en el acta n.° 23 del 20 de abril de 2022 fue alcanzada con el 58.76% de la participación social. A la luz de lo anterior, el Despacho desestimará parcialmente la pretensión única de la demanda en lo que refiere a la impugnación de la decisión de designar nuevo revisor fiscal el 20 de abril de 2022 y que consta en el acta n.° 23 punto n.° 9. B. Sobre el nombramiento del representante legal. De otra parte, en la reunión del 20 de abril de 2022, en el punto de proposiciones y varios se deliberó acerca de la remoción de la gerente Luz María Escobar Pineda. Al respecto, se dejó constancia que, “[e]l apoderado del socio José Fernando Escobar, el abogado Gustavo González propuso nuevamente reemplazar a partir de esta reunión, a la actual Gerente y representante legal principal inscrita en la Cámara de Comercio, la socia Luz María Escobar Pineda; y dar por terminado su contrato laboral por encontrarse ya disfrutando de su pensión. En su reemplazo propuso designar al doctor Gabriel Ricardo Maya […].” (vid. Folio 6, radicado n.° 2022-01-584489, anexo AAL). Así, pues, dicha decisión fue aprobada por el 58.76% de la participación social. Ahora bien, en esta decisión de designar un nuevo representante legal, sí se están delegando funciones de administración toda vez que, el citado artículo 22 de la Ley 222 de 1995 dispone que el representante legal es un administrador. Así, pues, revisado el certificado de existencia y representación legal de Escobar y Cía. Ltda. no se encontró que el señor Gabriel Ricardo Maya fuera socio de la empresa por lo cual, es un extraño a la compañía. De lo anterior se colige que, para su designación como representante legal principal, se requería de una mayoría calificada del 100% de conformidad con lo dispuesto por el artículo 296 del Código de Comercio. Por lo anterior, se hace evidente que, la decisión contenida en la proposición n.° 4 del acta n.° 23 del 20 de abril de 2022 es nula, por ser contraria a las mayorías legales y estatutarias, toda vez que, la decisión debía obtener una mayoría del 100% de las cuotas sociales y aquella se aprobó con una participación social del 58.76%. Sentencia Isabel Cristina Escobar Pineda y otros contra Escobar y Compañía Ltda Página: | 6 De otra parte, en la contestación de la demanda se manifiesta que “[e]s necesario entonces hacer notar a la Superintendencia de sociedades en la presente excepción, lo que manifestaron el Sr. Luís Horacio Escobar Barreneche y su esposa Ester Pineda de Escobar, en la escritura pública 3046 del 14 de septiembre de 1973 de la Notaria 8 de Medellín, por medio de la cual se adecuan los estatutos y la sociedad a lo ordenado por el Decreto 410 de 1971, actual Código de Comercio de Colombia […].” (vid. Folio 13, radicado n.° 2022-01- 847790, anexo AAA). No obstante, lo anterior, revisada la escritura pública 3046 del 14 de diciembre de 1973, no se encontró que el artículo 12 estatutario hubiera sido modificado en dicha actuación. Así a pesar de que se manifiesta que los socios “quieren reformar los estatutos, ampliar el plazo de duración de la sociedad y actualizar su régimen de acuerdo con el Decreto 410 de 1971.”, lo cierto es que, en dicha escritura púbica se reformaron temas puntuales y en ningún momento se indica que el artículo 12 estatutario haya sido suprimido del contrato social. A la luz de las anteriores consideraciones, se declarará la nulidad de la decisión contenida en el punto n.° 4 de las proposiciones y varios del acta n.° 23 del 20 de abril de 2022, por ser contraria a las mayorías legales y estatutarias. Por lo anterior, se oficiará a la Cámara de Comercio de Medellín a fines de que efectúe las anotaciones que correspondan en el registro mercantil de la compañía demandada. Además, se ordenará al representante legal a que adopte las medidas necesarias a efectos de darle cumplimiento a lo resuelto en la presente providencia. Finalmente, en cuanto a lo manifestado por el apoderado de la parte demandante, referente al ejercicio abusivo del derecho de voto por parte de Hernan Dario, José Fernando y Juan Diego Escobar, lo referente al conflicto de interés que aplica en el régimen de responsabilidad de los administradores, y la falta de asentamiento del acta, el Despacho se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno toda vez que estos puntos no fueron parte del objeto del litigio dentro del presente proceso, tal como quedó fijado en la audiencia judicial celebrada el 10 de octubre de 2023.

RESUELVE Primero. Declarar la nulidad de la decisión adoptada por la junta de Socios de Escobar y Compañía Limitada, que consta en el punto n.° 4 de las proposiciones y varios del acta n.° 23 del 20 de abril de 2022. Segundo. Desestimar parcialmente la pretensión de la demanda en el sentido Cfr. Radico n.° 2023-01-833158, anexo AAC. Sentencia Isabel Cristina Escobar Pineda y otros contra Escobar y Compañía Ltda Página: | 7 de no declarar la nulidad de la decisión de designar nuevo revisor fiscal el 20 de abril de 2022 y que consta en el acta n.° 23 punto n.° 9. Tercero. Oficiar a la Cámara de Comercio de Medellín a fines de que efectúe las anotaciones que correspondan en el registro mercantil de Escobar y Compañía Limitada. Cuarto. Ordenar al representante legal a que adopte las medidas necesarias a efectos de darle cumplimiento a lo resuelto en la presente providencia. Quinto. Abstenerse de proferir una condena en costas.

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 365 del Código General del Proceso, este Despacho se abstendrá de proferir una condena en costas toda vez que, las pretensiones prosperaron parcialmente. En mérito de lo expuesto, la Directora de Jurisdicción Societaria III, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley: