Régimen de conflicto de intereses

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Diego Correa Uribe surtió el curso descrito a continuación: 1. El 21 de febrero de 2020 se presentó la demanda de la referencia. 2. El 16 de marzo de 2020 se notificó por estado el auto admisorio de la demanda. 3. El 9 de julio de 2020 se cumplió el trámite de notificación de los demandados. 4. El 9 de septiembre de 2020 se presentó una reforma de la demanda y se dirigió la acción también en contra de Escapology Incubadora de Ideas S.A.S. 5. El 29 de septiembre de 2020 se notificó por estado el auto que admitió la reforma de la demanda. 6. El 29 de septiembre de 2020 se notificó Escapology Incubadora de Ideas S.A.S. 7. El 9 de marzo de 2021 se celebró la audiencia inicial. 8. El 7 de julio de 2021 se prorrogó el término para fallar el proceso hasta el 11 de enero de 2022, inclusive. 9. El 25 de noviembre de 2021 se dio inicio a la audiencia de instrucción y juzgamiento. 10. El 2 de diciembre de 2021 culminó la audiencia de instrucción y juzgamiento, las partes presentaron sus alegatos de conclusión y el Despacho profirió el sentido del fallo. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales y, conforme a lo previsto en el numeral 5 del artículo 373 del Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia por escrito.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante este Despacho busca que se declare que Álvaro Páez Rodríguez fungió como representante legal de Grupo de los Seis S.A.S. No. DE PROCESO 2020-800-00053 Número de Radicado: 2021-01-775849 Fecha: 2021/12/16 Hora: 18:42:49 2 / 27 Sentencia Diego Correa Uribe contra Álvaro Páez Rodríguez y otros desde el 8 de agosto de 2017. Determinado lo anterior, el demandante pretende que se declare la nulidad absoluta de unos contratos de mutuo celebrados entre Grupo de los Seis S.A.S. y el señor Páez Rodríguez, así como entre aquella compañía y Escapology Incubadora de Ideas S.A.S. —en adelante, Escapology S.A.S.—, desde el 8 de agosto de 2017 hasta el 9 de septiembre de 2020, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 1925 de 2009. Según se expresa en la demanda, dichos contratos se celebraron en conflicto de interés, pues el señor Páez Rodríguez fungía simultáneamente como representante legal de Grupo de los Seis S.A.S. y de Escapology S.A.S., sumado a que el control sobre el capital de esta última compañía, a su vez accionista de Grupo de los Seis S.A.S., se encuentra en cabeza del aludido demandado. Pese a lo señalado, se aduce que no se obtuvo la autorización de que trata el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, razón por la cual tales negocios jurídicos adolecen de nulidad absoluta, cuya declaración da lugar a que se ordenen las correspondientes restituciones mutuas. A lo anterior se agrega que los contratos de mutuo fueron celebrados en contravención a lo dispuesto en el artículo 29 de los estatutos de Grupo de los Seis S.A.S., en el que se establece expresamente una prohibición para el representante legal de celebrar contratos de esa naturaleza con la sociedad, por sí mismo o por interpuesta persona. Por su parte, en las contestaciones de la demanda se afirma que Álvaro Páez Rodríguez ejerció el cargo de representante legal de Grupo de los Seis S.A.S. entre agosto de 2017 y marzo de 2019, cuando Game Changer S.A.S. fue nombrada en el cargo. A su vez, se asegura que el señor Páez Rodríguez nunca recibió directamente recursos a título de mutuo por parte de Grupo de los Seis S.A.S., sino que los obtuvo Escapology S.A.S., en su calidad de accionista, con ocasión de un esquema de préstamos aprobado por el máximo órgano de Grupo de los Seis S.A.S. favor de todos sus accionistas, bajo idénticas condiciones. En todo caso, se argumenta que no existió el conflicto invocado en cabeza de Álvaro Páez Rodríguez, sin perjuicio de lo cual, la asamblea general de accionistas de Grupo de los Seis S.A.S., en reuniones celebradas el 11 de diciembre de 2018, 29 de marzo de 2019 y 21 de octubre de 2020, ratificó las operaciones celebradas con Escapology S.A.S. en supuesto conflicto de interés por parte del demanado. 1. Acerca del régimen colombiano en materia de conflictos de interés Según las voces del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores deben “abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas”. La norma precitada, en la cual se funda el régimen colombiano en materia de conflictos de interés, ha sido empleada en diversas oportunidades por esta Superintendencia para reprender la conducta desleal de administradores sociales. En los pronunciamientos judiciales emitidos para tal efecto, este Despacho ha intentado definir los alcances precisos de la regla a que se ha hecho referencia. Durante la fijación del objeto del litigio, el apoderado de los demandados afirmó que “para enervar esa condición del potencial conflicto de intereses es que la asamblea se reúne porque es consciente de los problemas internos que están generando roce entre el señor Diego Correa y los demás asociados. Y de ahí que deban esclarecerse en aras de la legalidad, pues, todas las operaciones de la sociedad. Y ese esclarecimiento pasa entonces por agotar los presupuestos de formalidad establecidos por la ley para el tema del conflicto de interés y es allí, justamente, el origen y el motivo por el cual la asamblea [general] de accionistas se reunió en las reuniones a las que su señoría hizo mención”. Cfr. Grabación de la audiencia del 9 de marzo de 2021, minutos: 1:02:06 a 1:03:01. 3 / 27 Sentencia Diego Correa Uribe contra Álvaro Páez Rodríguez y otros Es así como, si bien en Colombia no se ha previsto una definición legal de conflictos de interés, la jurisprudencia sí ha establecido importantes criterios analíticos para identificar la existencia de conflictos de esa naturaleza. Según se indicó en la sentencia n.° 800-52 del 1º de septiembre de 2014, proferida en el caso de Luque Torres Ltda. en Liquidación, “[e]n Colombia no se ha previsto una definición legal que permita identificar la configuración de conflictos de interés en el ámbito societario. Mientras subsista este vacío, les corresponderá a los jueces determinar cuándo existen circunstancias que puedan activar la regla del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. El análisis que haga el juez buscará establecer si el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada. Para el efecto, deben acreditarse circunstancias que representen un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido […]”. Bajo el mencionado precepto, el Despacho se ha referido al conflicto de interés que puede surgir cuando un mismo sujeto es administrador de dos compañías que contratan entre sí. En la medida en que le corresponde perseguir el mejor interés de las dos sociedades en las que ejerce sus funciones, su objetividad podría verse comprometida en la respectiva operación. Dicha objetividad no solo podría comprometerse cuando es el mismo sujeto quien funge como administrador de las dos compañías, sino también cuando una persona vinculada a aquel participa en el negocio jurídico en que sea parte la sociedad en la que ejerce sus funciones. De esta manera, este Despacho ha censurado la conducta de administradores que celebran operaciones con personas con las que tienen vínculos estrechos suficientes para restarles objetividad. Según se ha señalado, “podría existir un conflicto de interés si un pariente del administrador contrata con la sociedad o tiene un interés económico en la respectiva operación. Si existe un cercano vínculo de parentesco, como cuando los padres del administrador contratan con la sociedad, habrá fuertes indicios acerca de la presencia de un conflicto”. Bajo esta línea, se han censurado operaciones celebradas directamente con el pariente o cónyuge del administrador, o con la compañía en la que su pariente o cónyuge funge como administrador o cuenta con un interés económico subjetivo. Por otro lado, este Despacho ha hecho uso de la regla del numeral 7 cuando el administrador celebra negocios jurídicos de diversa índole con compañías en las que reviste también la calidad de accionista. Esa participación accionaria debe ser, en todo caso, de suficiente entidad como para generarle un interés económico significativo al administrador mencionado y, en esa medida, restarle objetividad. De igual manera, esta Delegatura también ha hecho alusión a existencia de posibles conflictos de interés respecto de operaciones celebradas entre sociedades controladas por el mismo sujeto. En estas hipótesis, el conflicto encuentra sustento en la influencia que puede ejercer el accionista controlante sobre los administradores de tales compañías. Así mismo, el Despacho ha hecho referencia a situaciones en las que el administrador incurso en un conflicto no participa, en ninguna calidad, en la celebración del respectivo negocio jurídico y, aun así, este último puede estar Cfr. Auto n.° 801-7259 del 19 de mayo de 2014. Cfr. Sentencia n.° 800-52 del 1° de septiembre de 2014. Cfr. Sentencia n.° 800-29 del 14 de mayo de 2014. Cfr. Sentencia n.° 800-35 del 2 de mayo de 2017. Cfr. Sentencias n.° 800-26 del 13 de abril de 2016 y 800-43 del 5 de junio de 2017 Cfr. Sentencia n.° 800-142 del 10 de noviembre de 2015. 4 / 27 Sentencia Diego Correa Uribe contra Álvaro Páez Rodríguez y otros viciado de conflicto de interés. Es el caso de un miembro de junta directiva de una sociedad, y esta última celebra un contrato con otra compañía en la que aquel sujeto es, a su vez, accionista con una participación significativa en el capital. Aunque el contrato no deba ser examinado o autorizado por ese órgano social, es posible que el director incida o instigue al representante legal de la primera sociedad sobre los términos de la negociación, pues cuenta con un interés económico sustancial en la otra. Sobre este último punto, el Despacho ya ha estudiado también distintas hipótesis en las que un administrador cuenta con un interés económico significativo en una operación determinada y esta circunstancia resulta suficiente para nublar su juicio objetivo. Al respecto, se ha señalado que “puede presentarse un conflicto cuando el administrador tenga un interés económico que sea lo suficientemente significativo como para menoscabar su capacidad de cumplir, de modo objetivo, con las funciones propias de su cargo. Ello podría presentarse si el administrador […] es accionista de una compañía que contrata con la sociedad [en la que ejerce sus funciones]”. En síntesis, pues, este Despacho ha concluido la existencia de conflictos de interés a partir de diferentes hipótesis fácticas en las que el administrador o sus vinculados participan en actos en los que es parte la sociedad en la que aquel ejerce sus funciones, o cuando dicho funcionario o sus vinculados cuentan con un interés económico sustancial en la correspondiente operación. Ahora bien, esta Delegatura también ha anotado que “existe consenso en torno a la idea de que las operaciones viciadas por conflictos de interés no son necesariamente contrarias al interés social. En compañías cerradas, la proscripción absoluta de operaciones con accionistas o administradores podría, incluso, ser nociva para la gestión de los negocios de la sociedad. Un ejemplo de lo anterior puede encontrarse en el caso de SAC Estructuras Metálicas S.A. contra Daniel Correa, en el cual este Despacho examinó diversos contratos de mutuo celebrados entre la sociedad demandante y sus antiguos administradores. En vista de la frágil situación financiera de SAC Estructuras Metálicas S.A., los referidos funcionarios decidieron obtener créditos bancarios a título personal, para luego prestarle tales recursos a la compañía. Según lo expresado por esta entidad en la [s]entencia [n.°] 801-035 del 9 de julio de 2013, „los administradores demandados obraron en concordancia con los mejores intereses de SAC Estructuras Metálicas S.A. […] es factible que las operaciones viciadas por un conflicto de interés le reporten importantes beneficios a una sociedad, como en efecto parece haber ocurrido en el presente caso‟”. En esta oportunidad se indicó, de todas formas, que aunque las operaciones celebradas en conflicto de interés sin autorización del máximo órgano social no habían generado ningún perjuicio a la sociedad, debían ser declaradas nulas en los términos del artículo 5 del Decreto 1925 de 2009, pues no se había surtido el procedimiento legal para el efecto. En esta hipótesis, entonces, no se obtiene una indemnización de perjuicios, pero sí las restituciones mutuas propias de la declaración de nulidad. Por lo demás, y en esta línea, es relevante mencionar que basta con que existan circunstancias que representen un riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido, para que este sujeto deba adelantar el procedimiento previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. De ahí que, aunque el administrador pueda tener intenciones loables en Cfr. Sentencia n.° 800-52 del 1° de septiembre de 2014. Id. Cfr. Sentencia n.° 800-29 del 14 de mayo de 2014. Debe recordarse, en todo caso, que una indemnización destinada a resarcir el patrimonio de la compañía únicamente puede perseguirse a través de la acción social de responsabilidad. 5 / 27 Sentencia Diego Correa Uribe contra Álvaro Páez Rodríguez y otros la realidad y no haya generado perjuicios con su conducta, el solo hecho de que exista el riesgo en mención por circunstancias como las descritas en los párrafos anteriores, obliga a este funcionario a solicitarle autorización al máximo órgano social. Finalmente, esta Superintendencia también se ha pronunciado acerca de las consecuencias que acarrea la violación de las reglas vigentes en materia de conflictos de interés. En primer lugar, podrá solicitarse la nulidad absoluta de las operaciones celebradas sin darle cumplimiento a lo previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222, tal y como se prevé expresamente en el Decreto 1925 de 2009. En el artículo 5 de este último Decreto se establece, además, que “declarada la nulidad, se restituirán las cosas a su estado anterior, lo que podría incluir, entre otros, el reintegro de las ganancias obtenidas con la realización de la conducta sancionada”. En segundo lugar, podrá hacerse efectiva la responsabilidad del respectivo administrador, por la violación expresa de los deberes legales a su cargo. En los términos del ya citado artículo 5, “el administrador que obre contrariando lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, será condenado a indemnizar a quien hubiese causado perjuicios”. 2. Acerca de la calidad que ostentaba Álvaro Páez Rodríguez en Grupo de los Seis S.A.S. El demandante ha solicitado que “se declare que Á[lvaro] P[áez] R[odríguez] detentó la función de administrador social de G[rupo de] L[os] S[eis] S.A.S. desde el 8 de agosto de 2017” (se resalta). En la fijación del objeto del litigio el apoderado del demandante señaló que la razón que justifica la formulación de la referida pretensión se deriva de que en un proceso penal se discute la autenticidad del acta asamblearia n.º 5, en la que se consignó la designación del señor Páez Rodríguez como representante legal de esa compañía. Al respecto, manifestó que “a la fecha, por supuesto, el acta está en firme, pero queríamos dejar claro con esta pretensión primera que, con independencia de lo que haya podido ocurrir en esa reunión, si es auténtica o no, si definitivamente el señor Correa sí participó o fue suplantado, lo cierto es que el señor Páez detentó, así sea de facto, la función de administrador a partir de esa fecha y además quedó certificado como tal en el registro mercantil, en el correspondiente certificado de existencia y representación legal. Entonces, la pretensión a lo que atiende es a decir que con independencia de lo que haya pasado en el acta, que ya, por supuesto, no está en términos para impugnarse ante la jurisdicción ordinaria, lo cierto es que el señor Páez detentaba función de administrador, como además creo que ha quedado confeso, porque creo que la contraparte no tiene objeciones sobre el particular, más allá de la disidencia sobre la autenticidad o no del acta. […]. Por eso preferí incluir esa pretensión solamente para dejar claro que [el demandado] estaba fungiendo como administrador cuando recibió los mutuos” (se resalta). Por su parte, en la contestación de la demanda, el apoderado de los demandados señaló que el señor Páez Rodríguez fue designado representante legal principal de la referida compañía en reunión asamblearia del 8 de agosto de 2017 con plena observancia de las normas legales y estatutarias, con la votación unánime de todos los accionistas de la compañía. De ahí que, a su juicio, debe aclararse que el demandado no “detentó” —retuvo ilegítimamente— el cargo de representante legal sino que lo “ostentó” con absoluta legalidad. Al respecto, Cfr. Sentencia n.° 800-134 del 20 de octubre de 2015. Cfr. Radicado n.º 2021-01-518452, anexo AAB, folio 2. Cfr. Grabación de la audiencia 9 de marzo de 2021, minuto: 12:33 a 14:31. Cfr. Radicado n.º 2020-01-552205, anexo AAA, folio 2. 6 / 27 Sentencia Diego Correa Uribe contra Álvaro Páez Rodríguez y otros durante los alegatos de conclusión, el apoderado de los demandados señaló que la decisión asamblearia mediante la cual se designó al señor Páez Rodríguez en el cargo de representante legal de la precitada sociedad nunca fue impugnada y, en esa medida, goza de plenos efectos. Si bien no se desconoce el sentido literal de la pretensión y el significado del verbo “detentar” —“[r]etener y ejercer ilegítimamente algún poder o cargo público” o “retener lo que manifiestamente no le pertenece”—, de lo expresado por el apoderado del demandante pareciera desprenderse que su propósito es que, al margen de la discusión frente al acta n.º 5, lo cierto es que el demandado ejerció la representación legal de Grupo de los Seis S.A.S. desde el 8 de agosto de 2017, presupuesto necesario para poder invocar el precitado conflicto de interés. Es así como, durante la fijación del objeto del litigio, y por virtud de lo dispuesto en el literal 5 del artículo 42 del Código General del Proceso, el Despacho manifestó que entendería la pretensión en el sentido de que, independientemente de la discusión sobre la autenticidad del acta, lo que se busca es determinar si el demandado fungió como representante legal de Grupo de los Seis S.A.S. desde el 8 de agosto de 2017. Pues bien, las actas n.º 5 y 8 de la asamblea general de accionistas de Grupo de los Seis S.A.S. apuntan a que Álvaro Páez Rodríguez fue designado representante legal principal de esa compañía el 8 de agosto de 2017 y fue removido el 29 de marzo de 2019, fecha en la que el máximo órgano social nombró a Game Changer S.A.S. en su reemplazo. En atención a que no se probó dentro del proceso que alguna autoridad le hubiere restado efectos a las decisiones contenidas en el acta n.º 5, mal haría el Despacho en desconocerlas. En todo caso, el señor Páez Rodríguez confirmó lo allí consignado en cuanto a su nombramiento. Adicionalmente, el certificado histórico de representantes legales de Grupo de los Seis S.A.S. da cuenta de que el 16 de agosto de 2017 fue inscrita la designación del aludido demandado como representante legal principal y de que su remoción se inscribió el 3 de abril de 2019. De conformidad con las pruebas mencionadas, particularmente el certificado histórico de representantes legales, junto con lo dispuesto en el artículo 164 del Código de Comercio —la inscripción de representantes legales en el registro mercantil es de carácter constitutivo—, el Despacho declarará que el señor Páez Rodríguez fungió como representante legal principal de Grupo de los Seis S.A.S. entre el 16 de agosto de 2017 y 3 de abril de 2019. 3. Acerca del conflicto de interés invocado El certificado de existencia y representación legal de Escapology S.A.S. da cuenta de que el señor Páez Rodríguez ha tenido la calidad de representante legal de esa compañía desde 28 de abril de 2015 hasta la fecha. Esta información fue reconocida tanto en la contestación de la demanda, como por el señor Páez Rodríguez durante su interrogatorio de parte. Adicionalmente, en esa misma oportunidad el demandado señaló que también tiene la calidad de accionista de Cfr. Grabación de la audiencia del 2 de diciembre de 2021, minutos: 8:20:00 a 8:21:04. Cfr. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Disponible en: https://dle.rae.es/detentar Cfr. Grabación de la audiencia del 9 de marzo de 2021, minutos: 14:07 a 14:20. Cfr. Radicado n.º 2020-01-081741, folios 66 y 85. Cfr. Grabación de la audiencia de la audiencia del 25 de noviembre de 2021, minuto: 1:20:31. Cfr. Radicado n.º 2020-01-081741, folio 85. Cfr. Radicado n.º 2021-01-706982, anexo AAA. Cfr. Grabación de la audiencia de la audiencia del 25 de noviembre de 2021, minuto: 1:19:50. https://dle.rae.es/detentar 7 / 27 Sentencia Diego Correa Uribe contra Álvaro Páez Rodríguez y otros Escapology S.A.S. junto con su esposa y sus dos hijos, cada uno con un porcentaje de participación en el capital del 25%. A la luz de lo anterior, es claro que Álvaro Páez Rodríguez ejerció simultáneamente la representación legal de Grupo de los Seis S.A.S. y de Escapology S.A.S. entre el 16 de agosto de 2017 y el 3 de abril de 2019. Ahora bien, en el expediente reposa un contrato de mutuo suscrito el 20 de febrero de 2018 por parte de Sergio Cifuentes Rojas como representante legal suplente de Grupo de los Seis S.A.S., en calidad de mutuante, y por parte del señor Páez Rodríguez en representación de Escapology S.A.S., en calidad de mutuaria. Por virtud de ese contrato, la primera compañía le otorgó un préstamo a la segunda por el monto de $700.000.000, con plazo de pago de 12 meses. Al respecto, Álvaro Páez Rodríguez y Sergio Cifuentes Rojas y explicaron que el monto indicado en cada contrato celebrado con los accionistas correspondía, más bien, a un cupo que se iba agotando a medida que se desembolsaban los recursos solicitados. Así mismo, al proceso se aportó un pagaré con fecha de ese mismo día firmado por el señor Páez Rodríguez en representación de Escapology S.A.S., por virtud del cual esa última se obligó a pagar a Grupo de los Seis S.A.S. la suma adeudada —en blanco— en un plazo de 17 meses. En ese documento consta que la suma adeudada generaría un interés remuneratorio mensual equivalente al interés presuntivo. De igual manera, dentro del expediente se encuentra un otrosí al referido pagaré, con fecha del 13 de julio de 2018 y suscrito por el señor Páez Rodríguez en representación de Escapology S.A.S, en el que se amplió el plazo para el pago de la obligación por 12 meses. Finalmente, se allegó también el otrosí n.º 1 al antes mencionado contrato de mutuo, documento suscrito el 26 de julio de 2019 por John Morales Reyes en representación de Game Changer S.A.S., representante legal de Grupo de los Seis S.A.S., y por Álvaro Páez Rodríguez en representación de Escapology S.A.S., por virtud del cual se modificó el plazo del pago de la obligación a 29 meses contados desde la fecha de suscripción del contrato inicial. Por su parte, al consultar la prueba pericial practicada en este proceso, el Despacho encontró que durante la vigencia del contrato antes mencionado, esto es, entre el 20 de febrero de 2018 y el 20 de julio de 2020, se desembolsaron los siguientes montos como préstamo por parte de Grupo de los Seis S.A.S. a Escapology S.A.S. TABLA N.º 1 SUMAS DE DINERO DESEMBOLSADAS POR GRUPO DE LOS SEIS S.A.S. A ESCAPOLOGY S.A.S. DESDE EL 20 DE FEBRERO DE 2018 HASTA EL 20 DE JULIO DE 2020 Fecha Suma prestada 28-feb-18 $35.000.000 Id., minuto: 1:22:25. Cfr. Radicado n.º 2021-01-096328, anexo AAC, archivo “contrato de mutuo Escapology”. Cfr. Grabación de la audiencia del 25 de noviembre de 2021, minuto 1:46:54 y grabación de la audiencia del 2 de diciembre de 2021, minutos 2:55:18 y 2:57:15. Id., archivo “pagaré Escapology”. Id., archivo “otro Sí al Pagaré Escapology”. Id., archivo “otro Sí muto Escapology”. Cfr. Radicado n.º 2021-01-629439, anexo AAC, folios 13 y siguientes. 8 / 27 Sentencia Diego Correa Uribe contra Álvaro Páez Rodríguez y otros 3-jul-18 $120.000.000 30-sep-18 $10.000.000 30-oct-18 $10.000.000 10-nov-18 $10.000.000 10-dic-18 $10.000.000 10-ene-19 $24.000.000 10-mar-19 $15.000.000 2-abr-19 $16.000.000 29-abr-19 $14.000.000 27-may-19 $16.000.000 20-jun-19 $20.000.000 20-jun-19 $20.000.000 24-jul-19 $20.000.000 26-ago-19 $20.000.000 23-sep-19 $27.000.000 22-oct-19 $15.000.000 25-nov-19 $20.875.000 11-dic-19 $20.000.000 7-ene-20 $20.000.000 22-ene-20 $20.000.000 18-feb-20 $20.000.000 25-mar-20 $24.000.000 Total $503.875.000 En este orden de ideas, para el Despacho es claro que entre Grupo de los Seis S.A.S., en calidad de mutuante, y Escapology S.A.S., en calidad de mutuaria, se celebró de un contrato de mutuo de dinero con sus respectivos desembolsos en conflicto de interés. Esto se debe a que Álvaro Páez Rodríguez ejercía simultáneamente la representación legal de ambas compañías, de manera que, por virtud de la ley, debía velar por los mejores intereses de las dos. Debido a la situación en comento, el señor Páez Rodríguez debía buscar, al mismo tiempo, las mejores condiciones contractuales tanto para la compañía mutuante como para la mutuaria —en términos de intereses, garantías, plazos, entre otras—, lo que permite concluir, sin mayores elucubraciones, que en él confluían intereses contrapuestos. Esta conclusión no se desdibuja por el hecho de que, al celebrar algunos de tales actos jurídicos, hubiera actuado Sergio Cifuentes Rojas, en su condición de representante legal suplente de Grupo de los Seis S.A.S. En verdad, el solo hecho de que se celebren operaciones entre dos compañías que comparten el mismo representante legal, así sea por conducto temporal del suplente, implica un conflicto de interés. Para ello basta simplemente considerar la posible influencia que puede ejercer el principal sobre el suplente, o probables acuerdos privados para que el principal se abstenga de firmar determinado documento sin que por ello desaparezca el fondo de la situación. Como el conflicto implica apenas un riesgo de que pueda verse comprometido el discernimiento objetivo del administrador en la celebración de un acto jurídico, para el Despacho es claro que este caso se encuentra configurado. A lo anterior debe agregarse, igualmente, que el señor Páez Rodríguez aseguró que él y su núcleo familiar son titulares del 100% del capital suscrito de Escapolgy S.A.S., de tal forma que también contaba con un interés económico significativo en la operación, si se le estudia por esta otra arista. Ahora bien, en la contestación de la demanda, durante la fijación del objeto del litigio y al presentar los alegatos de conclusión, el apoderado del demandado argumentó que no existía el mencionado conflicto de interés. Para tal efecto, aseguró, en primer lugar, que todos los accionistas de Grupo de los Seis S.A.S., desde que se concibió el esquema de préstamos para todos ellos, tenían pleno Cfr. Radicado n.º 2021-01-552205, anexo AAA, folio 20 y grabación de la audiencia del 9 de marzo de 2021, minutos: 47:37 y 59:21. Durante la fijación del objeto del litigio, el apoderado de los demandados señaló que “para nosotros, en primera medida, no existe un conflicto de interés”. 9 / 27 Sentencia Diego Correa Uribe contra Álvaro Páez Rodríguez y otros conocimiento de que Álvaro Páez Rodríguez era representante legal y accionista de Escapology S.A.S. Al respecto, indicó que el señor Páez Rodríguez fue quien vinculó a todos los asociados de Grupo de los Seis S.A.S. al proyecto de la sala VIP del aeropuerto El Dorado de Bogotá, por lo que todos, incluido Diego Correa Uribe, sabían que aquel era el representante legal de Escapology S.A.S. Así mismo, adujo que la condición del demandado “nunca se le ocultó a nadie”. En segundo lugar, manifestó que el señor Páez Rodríguez no definió los términos del contrato de mutuo a favor de Escapology S.A.S., pues fue la asamblea general de accionistas de Grupo de los Seis S.A.S. la que tomó esa decisión. En tercer lugar, indicó que los créditos no fueron otorgados al señor Páez Rodríguez en su calidad de representante legal de Grupo de los Seis S.A.S., sino que fueron entregados a Escapology S.A.S. como accionista de esa sociedad, en iguales términos y condiciones que a los demás accionistas. Por último, señaló que el demandado no se benefició a través de Escapology S.A.S. con el contrato de mutuo celebrado. En desarrollo de lo anterior, el apoderado de los demandados señaló que “la condición de administrador de Álvaro Páez no fue determinante en el otorgamiento de los créditos, eso no fue que Álvaro Páez imaginó en algún momento que había flujo de caja en la sociedad y que había la forma, como lo dice la demanda, de desviar los recursos para beneficiarse, es que acá los recursos están garantizados y fueron garantizados para todos los accionistas por partes iguales”. Pues bien, a pesar de que los testigos Shaffia Mercedes Sánchez Ali —accionista de Grupo de los Seis S.A.S—, Gabriel Escobar Montoya —representante legal de GX S.A.S., sociedad accionista de Grupo de los Seis S.A.S.—, Juan Arbelález Escallón —anterior representante legal de JCA Reps S.A.S., sociedad accionista de Grupo de los Seis S.A.S.— y Sergio Cifuentes Rojas —anterior representante legal suplente de Grupo de los Seis S.A.S. y representante legal de Iprimes S.A.S., sociedad accionista de Grupo de los Seis S.A.S.— , afirmaron que desde que se asociaron conocían que Álvaro Páez Rodríguez era representante legal de Escapology S.A.S., lo cierto es que el conflicto de interés no desaparece por el hecho de que los accionistas conozcan las otras calidades que recaen en determinado administrador social. En verdad, las normas del régimen societario vigente no prevén una autorización tácita para la celebración de Id., minutos 47:37 a 49:09 y 59:23 a 59:36. Id., minutos 47:37 a 49:09. Id., minutos: 59:38 a 1:00:15. Cfr. Grabación de la audiencia del 2 de diciembre de 2021, minutos: 17:19 a 18:13. Cfr. Grabación de la audiencia del 9 de marzo de 2021, minutos: 47:37 a 49:09. Id., minutos: 49:13 a 49:38. Shaffia Sánchez Ali manifestó: “yo nunca he negado saber que él era el dueño de Escapology y […] por eso mi oposición a los préstamos”. Cfr. Grabación de la audiencia del 2 de diciembre de 2021, minuto: 1:22:17. Si bien, el apoderado de los demandados tachó de sospechoso el testimonio de Shaffia Sánchez Ali, por cuanto tiene condición de cónyuge con el demandante, el Despacho examinó con detenimiento el testimonio y no encontró inconsistencias con las demás pruebas practicadas para restarle valor probatorio. En todo caso, la prueba fue valorada con el cuidado necesario. Id., minuto: 55:27. Gabriel Escobar Montoya afirmó durante su testimonio que “desde el principio todos sabíamos que el señor Páez era socio de Escpology [S.A.S.]”. Id., minuto: 5:03:44. Juan Arbeláez Escallón, ante la pregunta de si sabía que Álvaro tenía la calidad de representante legal de Escapology S.A.S. al momento de asociarse en Grupo de los Seis S.A.S., contestó: “sí, claro, porque así se formó la sociedad desde el primer día, cada uno entramos con una sociedad y obvio que Álvaro Páez entró con su sociedad y era representante legal de Escapology [S.A.S.]”. Id., minuto: 7:28:03. Si bien el apoderado del demandante tachó por sospechoso el testimonio del señor Albeláez Escollón por cuanto se han radicado denuncias penales en su contra por parte del aquí demandante, al examinar con detenimiento su declaración a la luz de las demás pruebas practicadas, el Despacho no encontró razones para restarle valor probatorio. En todo caso, la prueba fue valorada con el cuidado necesario. Id., minuto: 7:32:46. Id., minuto: 2:17:45. 10 / 27 Sentencia Diego Correa Uribe contra Álvaro Páez Rodríguez y otros operaciones conflictuadas. Contrario a ello, el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 es claro al establecer la forma en que deben autorizarse o ratificarse los negocios jurídicos celebrados en conflicto de interés. A la luz del citado numeral 7, debe celebrarse una reunión formal del máximo órgano social en la que el administrador suministre “toda la información que sea relevante para la toma de la decisión”, lo cual puede incluir, según cada caso, la exposición de las circunstancias que configuran el conflicto, así como los términos y condiciones del negocio jurídico correspondiente. De esta manera, se espera que los asociados puedan determinar, de manera informada, si imparten o no la autorización, pues no debe perderse de vista que, según la misma norma, la operación solo puede ser autorizada si no perjudica los intereses de la sociedad. En este sentido, si ocurriera lo contrario, el mismo Decreto 1925 de 2009, en su artículo 4, dispone que “[l]os socios que hayan autorizado expresamente la realización de un acto respecto del cual exista conflicto de interés o competencia con la sociedad, que perjudique los intereses de la sociedad, serán responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que ocasionen a ésta, a los socios y a terceros, salvo que dicha autorización se haya obtenido de manera engañosa”. Por otro lado, pese a que el esquema de créditos esté destinado a los accionistas de Grupo de los Seis S.A.S., en igualdad de condiciones, esto tampoco desdibuja el conflicto de interés en cabeza del señor Páez Rodríguez en la celebración de préstamos con Escapology S.A.S. Aunque esta última compañía sea una de las accionistas de Grupo de los Seis S.A.S. y haya sido en esa condición en la que recibió recursos a título de mutuo, no se trata de cualquier accionista. Tiene una particularidad que no puede desconocerse, ni siquiera por la presunta relación de confianza e informalidad que, al parecer, quisieron tener algunos accionistas de la compañía en un momento inicial. En verdad, se trata de una compañía estrechamente vinculada al representante legal del momento, el señor Páez Rodríguez, de manera que, por esa sencilla razón, en el caso concreto de Escapology S.A.S. las operaciones de mutuo estuvieron viciadas por conflicto de interés. A esto debe necesariamente agregarse que, por el solo hecho de ser el representante legal de Grupo de los Seis S.A.S., el señor Páez Rodríguez tuvo la posibilidad de influir en la fijación de los términos de los contratos de mutuo. No debe perderse de vista que el representante legal de una sociedad no solo asume la representación esta última en sus relaciones con otros sujetos, sino también la gestión de los asuntos y negocios sociales. Además, “la actividad irrestricta de los representantes legales constituye la regla general y las limitaciones a su actuación son la excepción que requiere pacto expreso, dotado de autenticad y publicada mercantil”. En este orden de ideas, para el Despacho es claro que el señor Páez Rodríguez, como representante legal de Grupo de los Seis S.A.S., no solo tenía la potestad de incidir en la celebración de los contratos de mutuo respecto de todos los accionistas de la compañía, sino también la obligación de hacerlo para garantizar que los términos contractuales estuvieran en línea con el mejor interés de la sociedad. Es posible afirmar, incluso, que el representante legal de una compañía no está necesariamente atado a las órdenes o directrices impartidas por la asamblea general de accionistas por simple mayoría, cuando los estatutos o la ley no han restringido sus facultades a dicha autorización —al margen de lo relacionado con conflictos de interés—. Menos aun cuando dicho funcionario advierte un perjuicio para los intereses estrictamente sociales o alguna ilegalidad. Es así como, por ejemplo, el mismo Código de Comercio en su artículo 191 les permite a los administradores impugnar decisiones asamblearias. 11 / 27 Sentencia Diego Correa Uribe contra Álvaro Páez Rodríguez y otros De esta forma, el argumento según el cual el señor Páez Rodríguez, como representante legal principal de Grupo de los Seis S.A.S., no tenía la potestad de fijar las condiciones de los contratos de mutuo, ni de negarse a otorgar préstamos a los accionistas, en la medida en que solo cumplía lo decidido por la asamblea general de accionistas con independencia del posible impacto que ello pudiera tener, resulta inaceptable. En efecto, el testigo Sergio Cifuentes Rojas manifestó que el demandado no tenía dicha potestad, sumado al mismo señor Páez Rodríguez, quien adujo que se limitó a acatar lo decidido por la asamblea general de accionistas respecto del esquema de créditos, sin siquiera examinar la tasa de interés, la capacidad de pago de los accionistas que recibían los créditos ni verificar las garantías que debían otorgarse, como tampoco determinar las prohibiciones contenidas en los estatutos sociales. Una actuación en ese sentido podría implicar, incluso, la inobservancia del deber de cuidado por omisión negligente. Como ya se anotó, la facultad de contratación es inherente a la calidad de representante legal de una compañía. Es por ello que, en cumplimiento de su deber de cuidado, los representantes legales deben verificar la capacidad de pago de los sujetos con los que contrata la sociedad para evitar un perjuicio, así como determinar en cada caso los términos y garantías de cada contrato en los mejores intereses sociales. Estos funcionarios, entonces, tienen la potestad de abstenerse de celebrar contratos cuando las condiciones del negocio jurídico o las calidades del sujeto con quien se contrata son perjudiciales para los intereses de la sociedad. Sobre este punto, la doctrina especializada ha sostenido que a los administradores sociales “les compete un deber de abstención, cuando una vez obtenida la información correspondiente, no resulta aconsejable realizar la Sergio Cifuentes Rojas, ante la pregunta de si Álvaro Páez como representante legal designado tenía algún poder de decisión respecto de a quién le otorgaba o no le otorgaba créditos, contestó: “no, esa era una decisión de la mayoría y ahí básicamente se daba cumplimiento, él no daba ningún [lineamiento]. Esto era decisión de la mayoría de la asamblea”. Cfr. Grabación de la audiencia del 2 de diciembre de 2021, minuto: 3:23:43 a 3:24:10. De igual manera, frente a la fijación de las condiciones de los préstamos, el testigo manifestó: “no señor, él simplemente daba cumplimiento a lo que se había acordado entre todos, que era fijar las mismas condiciones y sobre él eso ejecutaba. Yo digo que él era el ejecutor, era una persona que simplemente fungía como el que cumplía la orden”. Id., minuto: 3:24:11 a 3:24:59. El apoderado del demandante tachó por sospechoso el testimonio de Sergio Cifuentes Rojas por cuanto esta persona fue demandada por el aquí demandante en otro proceso por celebrar operaciones viciadas por conflicto de interés, por respuestas inconsistentes en su declaración y por cuando ha sido denunciado penalmente por el señor Correa Uribe por administración desleal. Al respecto, el Despacho examinó con detenimiento el testimonio en conjunto con las demás pruebas practicadas, pero no encontró motivos para restarle valor probatorio. En todo caso, la prueba fue valorada con el cuidado necesario. Id., minuto: 4:40:54. Frente a la pregunta de si, a sabiendas de la existencia de la regulación estatutaria contenida en el artículo 29 de los estatutos, Álvaro Páez decidió seguir ejecutando el esquema de préstamos porque consideró que no era constitutivo de conflicto de interés, el demandado contestó “sí, yo consideré que no era constitutivo de conflicto de interés, porque yo simplemente estaba ejecutando las órdenes de la asamblea [general de accionistas] por la mayoría en condiciones iguales para todos los que querían tomar el crédito […]”. Cfr. Grabación de la audiencia del 25 de noviembre de 2021, minutos: 2:35:47. De igual manera, cuando se le preguntó si al ejecutar la decisión de la asamblea hacía alguna verificación distinta, como si la orden era legal y consultaba el mejor interés de Grupo de los Seis S.A.S., el señor Páez Rodríguez contestó: “no, si la asamblea decía que era dentro de los mejores intereses, partiendo de la buena fe, que es de donde yo parto siempre, asumía que eso era lo correcto”. Id., minuto: 2:39:50. Respecto de la pregunta de si había exigido alguna garantía personal o real a Escapology S.A.S. para darle el crédito, el demandado señaló: “no, como no lo hice con ninguna de las compañías por cuanto no se me solicitó hacerlo por parte de la asamblea. Vuelvo y repito, como representante legal yo ejecutaba lo que me decía la asamblea, [yo] no tomaba las decisiones”. Id., minuto:2:41:04. Frente a la pregunta de si, al entregar dineros en mutuo a los accionistas, le era indiferente la tasa de interés, el señor Páez Rodríguez aclaró que “no se tata de la opinión de Álvaro Páez, Álvaro Páez como representante legal de Grupo de los Seis ejecutaba lo que decía la asamblea en mayoría, eso fue lo que hice, yo no estaba para dar opiniones como representante legal”. Id., minuto: 2:43:30. 12 / 27 Sentencia Diego Correa Uribe contra Álvaro Páez Rodríguez y otros operación o contrato proyectado”. En todo caso, lo cierto es que este no es un proceso de responsabilidad de administradores, sin perjuicio de que la anotación se hace por cuanto el demandado no puede justificar su conducta en lo resuelto por la asamblea general de accionistas de Grupo de los Seis S.A.S. Ahora bien, el señor Páez Rodríguez no solo tuvo la potestad de influir en los términos de los contratos de mutuo celebrados con los accionistas de Grupo de los Seis S.A.S. —incluida Escapology S.A.S.—, sino que la información disponible en el expediente apunta a que lo hizo efectivamente. Si bien el demandado aseguró que no influyó en la fijación de tales términos y se escudó en los designios de la asamblea general de accionistas, y los testigos Sergio Cifuentes Rojas y Gabriel Escobar Montoya también manifestaron que fueron los propios accionistas de Grupo de los Seis S.A.S. quienes en reuniones informales decidieron repartir los recursos de esa compañía en favor de los asociados a través de créditos, no hay pruebas suficientes en el expediente que den cuenta de que ello hubiera sido así. En efecto, pese a lo significativo del asunto, no se aportó ningún soporte documental en el que conste que todos los accionistas de la compañía, incluidos los señores Diego Correa Uribe y Shaffía Mercedes Sánchez Ali, hubieran determinado, así fuera en reuniones informales, que los recursos sociales se repartirían entre ellos mediante créditos, y mucho menos que hubieran concertado los términos de los mutuos —montos, límites, intereses, garantías, condiciones de otorgamiento—. Si bien en el expediente aparece una invitación a una reunión del 16 de abril de 2019 dirigida por Álvaro Páez Rodríguez a Juan Arbeláez Escallón, Sergio Cifuentes Rojas y Gabriel Escobar Montoya, su motivo era la devolución de ingresos. Sin embargo, ese documento ni fue dirigido a todos los accionistas, ni es suficiente para acreditar la existencia de un acuerdo en tal sentido. De igual manera, al expediente se aportó una conversación de Whatsapp en la que sí participaron todos los accionistas de Grupo de los Seis S.A.S. No obstante, allí tampoco se alude concretamente a un esquema de mutuos concertado por todos ellos en cuanto a sus términos. Por el contrario, en el expediente existe información que apunta a que la administración de Grupo de los Seis S.A.S. sí tuvo un rol activo en la estructuración del esquema de créditos y en la concreción de los préstamos a favor de Escapology S.A.S. En primer lugar, a pesar de que, según la prueba pericial practicada en el proceso, el primer desembolso a Escapology S.A.S. se hizo el 28 de febrero de 2018, la primera acta asamblearia que da cuenta de que el máximo órgano social se pronunció sobre el esquema de mutuos es del 11 de diciembre de 2018. Esto quiere decir que, si el argumento del demandado es que se amparó, a ciegas, en una decisión asamblearia que permitió los préstamos, es viable considerar que con anterioridad al 11 de diciembre de 2018, la administración de Grupo de los Seis S.A.S., en la que recae efectivamente la gestión de los asuntos sociales, sí tuvo un rol activo en la planeación y JH Gil Echeverry, La especial responsabilidad del administrador societario, primera edición Cfr. Grabación de la audiencia del 2 de diciembre de 2021, minutos: 2:32:47, 2:33:47, 2:36:24, 2:38:46 y 4:50:10 a 4:50:55. Si bien el apoderado del demandante tachó por sospechoso el testimonio de Gabriel Escobar Escallón, por cuanto ha sido demandado por Shaffía Mercedes Sánchez Ali en otro proceso que conoció esta Superintendencia y en atención a que fue denunciado por el aquí demandante por manejo de fondos, lo cierto es que, al examinar con detenimiento dicho testimonio en conjunto con las demás pruebas practicadas, el Despacho no encontró motivos para restarle valor probatorio. En todo caso, dicha prueba se valoró con el cuidado necesario. Id., minuto: 6:24:14. Cfr. Radicado n.º 2021-01-708282, principal, folio 5. Cfr. Radicado n.º 2020-01-569765, anexo AAA, folios 130 a 135. Cfr. Radicado n.º 2020-01-403829 folios 197 a 214. 13 / 27 Sentencia Diego Correa Uribe contra Álvaro Páez Rodríguez y otros direccionamiento del esquema de créditos. Al respecto, el testigo Sergio Cifuentes Rojas explicó que no se puso de presente al máximo órgano social de Grupo de los Seis S.A.S. el aludido esquema tan pronto se desembolsó el primer préstamo, ya que todos los accionistas eran amigos y habían confiado en que los mutuos se llevarían a cabo como lo habían acordado. Sin embargo, como ya se dijo, no se encuentra acreditado que todos los accionistas hubieran concertado los términos concretos de tales préstamos. En segundo lugar, y en línea con lo anterior, el acta n.º 7 de la reunión asamblearia del 11 de diciembre de 2018 da cuenta de que para esa fecha los contratos de mutuo y sus términos ya se encontraban establecidos, y lo que ocurrió fue que, en esa oportunidad, los aprobaron en la forma en que ya venían ejecutándose. De manera muy similar, pero respecto de la sesión de asamblea del 29 de marzo de 2019 en la cual también se discutió lo relativo al esquema de préstamos a favor de los accionistas, el testigo Daniel Coca Londoño, quien compareció como apoderado de Shaffía Mercedes Sánchez Ali y Diego Correa Uribe, señaló que en esa oportunidad la administración de Grupo de los Seis S.A.S. llegó con los contratos de mutuo y los términos ya establecidos, sin informar cómo se llegó a la tasa de interés presuntivo prevista, sin dar ninguna explicación financiera ni referirse a garantías, sino que, simplemente, se llegó al punto del orden del día para aprobarlo de plano. En tercer lugar, las comunicaciones del 13 de julio de 2018 dirigidas a los accionistas JCA Reps. S.A.S. y Escapology S.A.S. por parte de Sergio Cifuentes Rojas en representación de Grupo de los Seis S.A.S., parecen indicar que el ofrecimiento de los créditos provino de la administración. Aunque allí se señala que se había hablado de los préstamos con tales accionistas con anterioridad, lo cierto es que la remisión del contrato de mutuo ya elaborado, con sus respectivas condiciones, procede de la administración. Finalmente, como ya se dijo, no se aportó ningún documento en el que conste que todos accionistas de la compañía participaron activamente en la determinación de los términos contractuales de los préstamos —montos, límites, intereses, garantías, condiciones de otorgamiento— con anterioridad al 11 de diciembre de 2018. Por lo demás, aunque no es necesario verificar la generación de perjuicios para determinar si se configuró un conflicto de interés en cabeza del administrador, es importante resaltar que el mismo señor Páez Rodríguez señaló que el esquema de préstamos buscaba, propiamente, el beneficio de los accionistas de Grupo de los Seis S.A.S., entre los que se encuentra Escapology S.A.S. Al explicarlo, en principio como una forma de satisfacer también el interés de Grupo de los Seis S.A.S., manifestó que acudir al sector financiero implicaba tener que reconocer una tasa más alta que el interés presuntivo pactado. Cfr. Grabación de la audiencia del 2 de diciembre de 2021, minuto: 2:45:55. Cfr. Radicado n.º 2020-01-569765, anexo AAA, folios 209, 217 a 221. Cfr. Grabación de la audiencia del 2 de diciembre de 2021, minutos: 1:39:54 a 1:40:33. Cfr. Radicados n.º 2020-01-569765, anexo AAA, folios 159 a 161. Frente a la pregunta del Despacho de por qué el esquema de préstamos —prestar dinero para que los créditos se paguen con los recursos que genere la misma sociedad— está en línea con los mejores intereses de Grupo de los Seis S.A.S., Álvaro Páez Rodríguez contestó: porque el mejor interés de Grupo de los Seis S.A.S. es el funcionamiento de la sala El Dorado Lounge. Nosotros, Álvaro Páez —voy a hablar a título personal— cuando empezó a participar en dentro de la licitación de la sala, el objeto era que la sala fuera el mejor negocio que tuviéramos todos los socios. En ningún momento el objeto de nosotros como [Grupo de los Seis S.A.S.], ya cuando nos constituimos con las compañías, era captar intereses sino que la sala generara los mejores resultados y a partir de eso [que] todos socios nos viéramos beneficiados de la misma manera. Por eso digo que los mejores intereses de [Grupo de los Seis S.A.S.] es que la sala 14 / 27 Sentencia Diego Correa Uribe contra Álvaro Páez Rodríguez y otros A la luz de las anteriores consideraciones, el Despacho debe concluir que el contrato de mutuo celebrado entre Grupo de los Seis S.A.S. y Escapology S.A.S. el 20 de febrero de 2018, junto con sus desembolsos, son actos viciados por un conflicto de interés en cabeza de Álvaro Páez Rodríguez y, por tanto, debía obtenerse la autorización de que trata el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Respecto de Álvaro Páez Rodríguez como persona natural, el Despacho no encontró acreditada la celebración de ningún contrato de mutuo con Grupo de los Seis S.A.S. 4. Acerca de la autorización a que alude el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 Tanto en las contestaciones de la demanda como en la fijación del objeto del litigio, el apoderado de los demandados advirtió que durante las reuniones del máximo órgano social de Grupo de los Seis S.A.S. celebradas el 11 de diciembre de 2018, el 29 de marzo de 2019 y el 21 de octubre de 2021 se ratificó el contrato de mutuo celebrado en aparente conflicto de interés. Sobre este punto, debe recordarse que esta Delegatura ha hecho alusión a la posibilidad de que la compañía, a través del máximo órgano social, ratifique las operaciones que han sido celebradas por sus administradores en conflicto de interés. En el caso de Jorge Eduardo Terreros Wilches contra Rafael Uribe Toro, esta Superintendencia sostuvo que “no encuentra objeción alguna para que la autorización exigida por el numeral 7 se imparta con posterioridad al perfeccionamiento de un contrato viciado por un conflicto de interés. Aunque esta hipótesis no ha sido consagrada expresamente en la ley, la posibilidad de emitir autorizaciones ex post es coherente con las reglas previstas en nuestro ordenamiento en materia de saneamiento de la nulidad absoluta por ratificación. Más importante aún, no tendría sentido prohibirles a los accionistas —los principales interesados en salvaguardar el patrimonio social— convalidar operaciones que, en su criterio, resulten beneficiosas para la sociedad. Claro que, para que pueda sanearse la nulidad absoluta derivada de la violación del régimen de conflictos de interés, la ratificación que se haga deberá ir acompañada de la autorización de la asamblea general de accionistas, impartida en los términos del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995”. Pues bien, una vez examinadas las actas n.º 7 y 8 de las sesiones asamblearias de Grupo de los Seis S.A.S. celebradas el 11 de diciembre de 2018 y 29 de marzo de 2019, respectivamente, se advierte que, en esas ocasiones, no se ratificó el contrato de mutuo controvertido, junto con desembolsos respectivos, en los términos del numeral 7 antes citado. funcione increíblemente” (se resalta). Cfr. Grabación de la audiencia del 25 de noviembre de 2021, minutos: 1:40:00 a 1:40:54. En ese mismo orden, cuando el Despacho indagó acerca de la manera en que el esquema de préstamos, entonces, contribuía en el buen funcionamiento de la aludida sala, el demandado señaló: “la sala funciona increíblemente para beneficio de los socios [...], para beneficio de las compañías socias de [Grupo de los Seis S.A.S.]. Para contestarle, por qué no fuimos a un banco a pedir créditos, es porque los créditos no iban a ser el mejor beneficio para las socias porque la tasa comercial era más cara que la tasa que nosotros habíamos definido que era el interés presunto, esa es la razón” (se resalta). Id., minutos: 1:41:55 a 1:42:50. Así mismo, el demandado manifestó: “Grupo de los Seis S.A.S. está compuesto por accionistas y el único objeto por el que se [constituyó] Grupo de los Seis S.A.S. es para que los accionistas del mismo tuvieran los mejores beneficios a partir de una operación de la sala y de nos movimientos que [de] común acuerdo llegáramos a definir”. Id., minutos: 1:42:45 a 1:43:30. Cfr. Grabación de la audiencia del 9 de marzo de 2021, minuto: 48.00. Esta posibilidad adquiere particular relevancia en el contexto de los grupos empresariales, debido a que en Colombia no parece haberse previsto un régimen especial para operaciones entre sociedades controladas por una misma matriz Sentencia n.º 800-26 del 13 de abril de 2016. 15 / 27 Sentencia Diego Correa Uribe contra Álvaro Páez Rodríguez y otros En verdad, de la lectura de las referidas actas se desprende, por un lado, que la asamblea general de accionistas se limitó a ratificar, en términos generales, un esquema de préstamos a favor de los accionistas, sin consideración a un conflicto de interés en cabeza del señor Páez Rodríguez con ocasión de los recursos entregados en mutuo a Escapology S.A.S. Dicho punto ni siquiera aparece en el orden del día de esas reuniones. Además, el Despacho no encontró que se hayan explicado las circunstancias que configurarían el conflicto, ni que se haya revelado la información relevante del negocio jurídico objeto de ratificación, lo que incluye, por ejemplo, el monto y la fecha de los desembolsos realizados, los intereses causados, los plazos para el pago y el flujo de caja disponible para prestar el dinero. Al respecto, el testigo Daniel Coca Londoño, quien asistió como apoderado de Shaffía Mercedes Sánchez Ali y Diego Correa Uribe a la reunión del 29 de marzo de 2019, manifestó que en esa ocasión “no se habló del levantamiento del conflicto de interés. En el orden del día [no se incluyó el punto respectivo], pues [no se había] citado para eso de hecho, ellos decían que no había conflicto de interés. Lo que se hizo fue una simple ratificación de una operación comercial como cuando citan a la asamblea [general de accionistas] para que apruebe, [o] celebre un [contrato de] arrendamiento, […] la citaron para ratificar una operación que la sociedad quería celebrar, pero no se citó a una reunión para el levantamiento del conflicto de interés”. Ahora bien, frente a las decisiones adoptadas en la sesión asamblearia del 21 de octubre de 2020, debe recordarse que, en otro proceso judicial conocido por este Despacho, se reconoció la ineficacia de las referidas determinaciones sociales y a la fecha se encuentra pendiente de que se resuelva en segunda instancia el recurso de apelación en contra de la sentencia. Pese a ello, nada impide que en este proceso se examinen las decisiones en lo atinente al régimen de conflicto de interés. Sobre el particular, debe decirse que, si bien es perfectamente factible que una autoridad judicial revise, a la luz de la acción de impugnación o de reconocimiento de presupuestos de ineficacia, la decisión de autorizar o ratificar operaciones en conflicto de interés, esto no impide que dentro de un proceso de responsabilidad del administrador o de nulidad de actos conflictuados pueda también revisarse si la autorización o la ratificación se produjo en los términos del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Aunque en estos últimos supuestos el juez no podría resolver sobre la validez de la decisión, sí podría considerar que nunca se produjo ninguna autorización o ratificación de operaciones viciadas por tales conflictos, sino que la determinación asamblearia que le presentaron fue cualquier otra. En otras palabras, si el demandante señala que la operación controvertida no fue debidamente autorizada ni ratificada y el demandado aduce que sí lo fue, es deber de juez examinar si la determinación social que le fue puesta de presente corresponde a la regulada en el mencionado numeral 7, al margen de si ha sido previamente impugnada/controvertida o no. Dicho lo anterior, tras una lectura del acta n.º 15, en la que se consignó lo ocurrido en la sesión asamblearia del 21 de octubre de 2020, este Despacho encontró que se incluyó en el orden del día el punto consistente en “someter a la asamblea el potencial conflicto de Álvaro Páez con respecto al esquema [de préstamos] sometido a discusión en el punto 1 anterior y si es el caso aprobar (o improbar) el Cfr. Radicado n.º 2020-01-403829, folios 215 a 251. Cfr. Radicado n.º 2020-01-403829, folios 115, 225 a 227 y 231 a 245. Cfr. Grabación de la audiencia del 2 de diciembre de 2021, minutos: 1:55:46 a 1:56:38. Proceso 2020-800-00299, iniciado por Shaffía Mercedes Sánchez Ali contra Grupo de los Seis S.A.S., Iprimes S.A.S., GX S.A.S., JCA Reps S.A.S. y Escapology S.A.S. 16 / 27 Sentencia Diego Correa Uribe contra Álvaro Páez Rodríguez y otros levantamiento del conflicto”. En desarrollo de lo anterior, se discutió acerca de las operaciones de préstamo que ya habían sido celebradas por el señor Páez Rodríguez en “supuesto” conflicto de interés. Sin embargo, en la referida acta no aparece que se hubiera explicado la configuración de un conflicto de interés en cabeza del señor Páez Rodríguez con ocasión del contrato de mutuo celebrado el 20 de febrero de 2018 entre Grupo de los Seis S.A.S. y Escapology S.A.S. De hecho, en el documento aparece que Santiago Concha Delgado, apoderado de las accionistas JCA Reps S.A.S. y GX S.A.S. en dicha reunión, dejó constancia de que sus poderdantes “no consideran que exista un conflicto de interés frente al esquema de préstamos de la sociedad, nunca existieron intereses contrapuestos, dado que todos los accionistas se encuentran en igualdad de condiciones”. De igual manera, el testigo Daniel Coca Londoño, quien asistió a esa reunión como apoderado de Shaffía Mercedes Sánchez Ali, aseguró que en esa sesión social no se explicó el conflicto de interés, ni en qué consistía, sino que simplemente se discutió el esquema de préstamos a los accionistas. Por cierto, el señor Páez Rodríguez, durante su interrogatorio de parte, indicó que en las reuniones sociales del 11 de diciembre de 2018, 29 de marzo de 2019 y 21 de octubre de 2020 se confirmó que no existía el supuesto conflicto de interés. En igual sentido, Sergio Cifuentes Rojas, al rendir su testimonio, afirmó que estuvo presente en las sesiones asamblearias del 11 de diciembre de 2018 y del 29 de marzo de 2019 y que en esas reuniones lo que ocurrió fue que se “volv[ió] a señalar que no había ningún conflicto de interés, porque nunca se había visto que Álvaro [Páez Rodríguez], perdón, que la sociedad que representaba Álvaro Páez que era Escapology [S.A.S.], se hubiera beneficiado” con los préstamos otorgados. Aunado a lo anterior, en el acta n.º 15 también se dejó constancia de que no se reveló el estado de flujos de la compañía. Si bien en dicho documento se consignó que se informó a los accionistas la suma de dinero disponible en la cuenta bancaria de la sociedad para marzo de 2019, era relevante conocer cuál era el flujo de caja de la compañía para la época en que se celebró el contrato de mutuo bajo estudio. En verdad, a partir de esa información puede determinarse si el contrato de mutuo controvertido impactó la caja de la compañía al punto de comprometer la ejecución de su objeto social o la posibilidad de desarrollar nuevos proyectos. En otras palabras, se trata de información que, como lo advierte el demandante, resultaba relevante para establecer la viabilidad de ratificar las operaciones en cuestión, pues, como ya se dijo, el numeral 7 del artículo 23 de la Cfr. Radicado n.º 2021-01-096328, anexo AAC, archivo “ACTA_15_Grupo_de_los Seis_SAS”. Id. Id. Folio 8. Cfr. Grabación de la audiencia del 2 de diciembre de 2021, minutos: 1:42:11 a 1:43:00 y 2:07:01. El señor Coca Londoño afirmó que durante la reunión del 21 de octubre de 2020 “la administración —John Morales, Game Changer— nunca explicó puntualmente en qué consistía el conflicto de interés, a pesar de que es evidente, pero no explicó en qué consistía el conflicto de interés, simplemente explicó el esquema de créditos en general, y los accionistas que aprobaron por levantar el conflicto de interés, esto es, todos los demás que no eran Shaffia Sánchez y Diego Correa, dijeron que aprobaban levantarlo a pesar de que consideraban que no existía, eso incluso dice la constancia que ellos aportaron al acta misma […]. No hubo un reconocimiento explícito [del conflicto de interés] porque se hablaba siempre del potencia,l del eventual [conflicto], nunca se dijo qué era, no se explic[aron] las estructuras societarias, no se explicó en qué consistía el conflicto, solo se habló del esquema de créditos y se hablaba del potencial [conflicto], no se hablaba del real o del existente”. Id., minutos: 1:48:35 a1:50:05. Cfr. Grabación de la audiencia del 25 de noviembre de 2021, minutos: 1:57:16 a 1:59:33 y 2:02:08. Cfr. Grabación de la audiencia del 2 de diciembre de 2021, minuto: 3:04:55. Cfr. Radicado n.º 2021-01-096328, anexo AAC, archivo “ACTA_15_Grupo_de_los Seis_SAS”. 17 / 27 Sentencia Diego Correa Uribe contra Álvaro Páez Rodríguez y otros Ley 222 de 1995 condiciona la posibilidad de impartir la autorización a que el negocio jurídico no perjudique los intereses de la sociedad. Por último, el Despacho tampoco encuentra que la ratificación del esquema de préstamos y, en este sentido, de los desembolsos de recursos a título de mutuo a favor de Escapology S.A.S., cumpla con este último requisito previamente enunciado, consistente en que el negocio jurídico celebrado en conflicto de interés no perjudique los intereses de la sociedad. En primer lugar, según lo dispuesto por el artículo 29 de los estatutos de Grupo de los Seis S.A.S., “[l]e está prohibido al representante legal y a los demás administradores de la sociedad, por sí o por interpuesta persona, obtener bajo cualquier forma o modalidad jurídica préstamos por parte de la sociedad u obtener de parte de la sociedad aval, fianza o cualquier otro tipo de garantía de sus obligaciones personales”. En este sentido, resulta suficientemente claro que los estatutos sociales prohíben expresamente la celebración de operaciones como las cuestionadas en este proceso. Esto se debe a que los préstamos otorgados a Escapology S.A.S. encajan, efectivamente, en la estipulación según la cual el señor Páez Rodríguez, por interpuesta persona —en este caso una sociedad completamente vinculada a él—, no podía recibir recursos sociales a dicho título. En esa medida, mal haría el Despacho en considerar que un negocio jurídico celebrado en contravención a un artículo estatutario es acorde con los mejores intereses sociales. En segundo lugar, el dictamen pericial y lo explicado por el perito Jorge Arango Velasco durante su contradicción, apuntan a que las operaciones de crédito controvertidas perjudicaron los intereses de la sociedad al no satisfacer el costo de oportunidad de los recursos prestados. Según se indicó, la tasa de interés remuneratorio que se pactó en el contrato de mutuo —interés presuntivo— es mucho menor al interés bancario corriente que es el que se esperaría recibir. Al respecto, el perito explicó las razones por las cuales es más beneficioso fiscal y financieramente para una sociedad que preste sus recursos a la tasa del interés bancario corriente, en comparación con la tasa del interés presuntivo dispuesto en el artículo 35 del Estatuto Tributario. Según señaló, desde la perspectiva financiera, “cuando los recursos salen de empresa, los recursos corren riesgos y esos riesgos deben ser remunerados. Si los recursos salen de la empresa y solo se remunera el 3%, ahí tenemos que entender que estamos en la escala más baja de interés, porque si se remunera solo inflación, lo único que está pasando es que se conserva el poder adquisitivo del dinero. Con todo respeto, eso y regalar el dinero es lo mismo. Porque si lo yo pongo en términos de algo diferente a dinero, en términos de tomates, en términos de tomates le entrego 100 bultos, espero un año y recojo los mismos 100 bultos de tomates. Eso es lo mismo que entregar $100.000.000, [espero] que pase un año y cobro $103.000.000 que son la inflación. [Eso] quiere decir que se destruyó valor, es el piso de todos los pisos, ahí no hay interés, el interés presunto podrá llamarse interés, pero no está haciendo lo que debe hacer un interés que es remunerar el capital. Después viene el interés bancario corriente, el interés bancario corriente, efectivamente, está generando una remuneración, riqueza, en ningún momento está generando un castigo o una sanción, no es un interés sancionatorio como el de la mora. No, es un interés remuneratorio, entonces le está agregando valor […]. Esto, evidentemente, es lo que el mercado espera y la razón por la cual en el mercado la gente hace una serie de transacciones con el dinero”. Cfr. Radicados n.º 2020-01-081741, folio 58 y 2020-01-403829, folio 211. Cfr. Grabación de la audiencia del 25 de noviembre de 2021, minutos: 4:36:58 y 4:41:19. Id., minutos: 4:41:19 a 4:43:09. 18 / 27 Sentencia Diego Correa Uribe contra Álvaro Páez Rodríguez y otros En esa misma oportunidad, el perito señaló que cuando los recursos de una compañía salen a través de préstamos, comienzan a correr riesgos, por lo cual es necesario asignar una tasa de interés que comprenda el riesgo del mercado del país, la inflación, el retorno, la prima de liquidez de tratarse de una compañía pequeña y las garantías otorgadas —la garantía reduce la tasa de interés—. Así, en Colombia la tasa de interés de préstamo comercial para una compañía pequeña es de aproximadamente del 17,5%. Por su parte, el perito afirmó que “desde la perspectiva tributaria cuando una compañía presta el dinero a los socios, está generando un ingreso gravable. Y este ingreso gravable, en últimas, termina siendo una mayor carga tributaria. [Lo anterior], porque si se hubiera esperado al conducto regular de los negocios, [la compañía] hubiera pagado el impuesto de renta, que de todas formas lo va a pagar, y hubiera distribuido los dividendos, ahorrándose este ingreso ficticio y obviamente ahorrándose los impuestos que sobre este ingreso ficticio se [causaron]. [Por esto, a su juicio,] esto es [una] ineficiencia”. En ese mismo orden, el perito indicó que, “si [la compañía] presta intereses al interés presunto, suceden varias cosas, la primera de ellas, es que, desde la perspectiva fiscal, es ineficiente, porque evidentemente lo que estaría es dándole dinero a los socios, que de todas formas se los iba a dar a través de las utilidades, porque las utilidades iban a seguir su mismo curso, y pagar impuestos. Y, definitivamente, lo que está sucediendo es que está pagando un poco más de impuestos, por obtener un ingreso, desde la perspectiva fiscal. Si ahora tenemos el escenario en el cual se prestan [los recursos] al interés bancario corriente, pues [la compañía] definitivamente va a tener un ingreso y este ingreso va a ser un ingreso de mercado. El interés bancario corriente muchas veces es la tasa que se utiliza para términos de mercado. Entre otras cosas, lo menciona el Código de Comercio. Cuando no se pacta tasa, es el interés bancario corriente el que se utiliza. El interés bancario corriente como yo lo coloco en mi dictamen es una tasa que está de la mano de la rentabilidad promedio que esperan los capitalistas del sector. Entonces lo que está sucediendo acá es un equilibrio, porque estaría recibiendo una cantidad de dinero suficiente y estaría pagando los impuestos correspondientes, por supuesto, por haber entregado el dinero con antelación […]”. En este orden de ideas, el perito señaló que Grupo de los Seis S.A.S. se vio perjudicada al prestar sus recursos con una tasa equivalente al interés presuntivo. En sus palabras, bajo “la metodología mediante la cual se calcula los perjuicios, es comparar una situación ideal en la cual un hecho o circunstancia dañosa no hubiera ocurrido. […] Entonces debo seguir [esta] línea de pensamiento: ¿qué hubiera pasado si los recursos se hubieren prestado a condiciones de mercado? y la respuesta es, evidentemente, se hubiera recibido una cantidad de ingresos superior a la que se recibió con el tres por ciento, la diferencia de estos ingresos es una cantidad de dinero que se deja de percibir, lo cual se enmarca, sin que estos sea una opinión de derecho […], en la categoría de un lucro cesante, porque es una utilidad, un mayor provecho, un mayor valor que se le negó a Grupo de los Seis [S.A.S.] habida cuenta que se prestaron los recursos a tasas que no son de Cfr. Grabación de la audiencia del 25 de noviembre de 2021, minutos: 4:48:32 a 4:52:22. “El costo oportunidad [consiste] en analizar qué hubiera pasado con un recurso si se hubiera manejado en unas condiciones diferentes y estas condiciones diferentes se equiparan a las condiciones de mercado. Aquí estamos frente a una salida de dinero, que es un hecho, ya con la doctora Melissa y con las preguntas anteriores nos dimos cuenta de que salieron unos recursos, es un hecho, los recursos no se quedaron dentro de la compañía [sino que] los recursos salieron. Cuando los recursos salen, empiezan a correr riesgos, cuando se presta el dinero se corre un riesgo […]”. Id., minutos: 4:38:14 a 4:38:53. Id., minutos: 4:39:30 a 4:40:59 y 4:41:18. 19 / 27 Sentencia Diego Correa Uribe contra Álvaro Páez Rodríguez y otros mercado”. En esa misma línea, el perito aseguró que el interés presuntivo no remunera el capital entregado en mutuo según lo esperado. Si bien el Despacho no desconoce lo dispuesto en el artículo 35 del Estatuto Tributario, bajo el cual es posible que entre una sociedad y sus accionistas se celebren contratos de mutuo a un interés presuntivo, no puede pasarse por alto que, según lo señalado por Gabriel Escobar Montoya, Sergio Cifuentes Rojas y el mismo Álvaro Páez Rodríguez, el esquema de préstamos en Grupo de los Seis S.A.S. es el método escogido por los accionistas para repartirse, sin necesidad de esperarse al reparto formal de dividendos, los ingresos de la compañía. De hecho, el representante de GX S.A.S. reconoció que esta sociedad ni siquiera contaría en este momento con la capacidad de devolver los recursos prestados, por lo parecería que la manera pensada de devolverlos es con cargo a las utilidades. Así mismo, el señor Páez Rodríguez manifestó que Escapology S.A.S. tampoco tendría la capacidad de pagar los recursos adeudados en este momento si no es con cargo a los dividendos que se repartan. Podría considerarse, entonces, que dicho esquema fue pensado con cierta vocación de permanencia y que, con ocasión de la inconformidad de los accionistas Diego Correa Uribe y Shaffía Mercedes Sánchez Ali, finalmente se presentó un proyecto de reparto de las utilidades sociales a principios de 2021. En este contexto, podría pensarse que los préstamos a favor de los accionistas de Grupo de los Seis S.A.S. no eran simplemente esporádicos, como cuando un accionista requiere con premura los recursos y la sociedad tiene la posibilidad de proporcionárselos en préstamo. En estos casos, parece razonable que, por lo ocasional de las circunstancias, la compañía, cuyo su objeto social no es conferir créditos a sus accionistas ni a terceros, resuelva entregarles dinero en mutuo, y que la ley tributaria presuma, para efectos fiscales, que la sociedad habrá de percibir como interés remuneratorio, por lo menos, el presuntivo al que alude el mencionado artículo 35. Id., minutos: 5:24:42 a 5:26:28. Id., minuto: 5:22:50. Id., minutos: 4:49:10 a 4:50:54. En palabras del señor Escobar Montoya, “el esquema de préstamos nació de una inquietud que se presentó al inicio de nuestra relación comercial, en la cual teníamos inquietud de cómo se podía acceder a los ingresos que venían del consorcio. Para eso, se hicieron unas indagaciones, […] nosotros teníamos, de alguna manera, unos roles establecidos. Sergio Cifuentes y el señor Diego Correa tenían el capítulo financiero. Ellos hicieron unas indagaciones con unos asesores tributarios para poder acceder a esos dineros […] como socios de [Grupo de los Seis S.A.S.]. Las opciones que nos dieron eran una, los dividendos, otra, establecer unos tipos de honorarios por cada uno de los socios, y la tercera, un esquema de créditos. En conversaciones informales que tuvimos, se estableció el esquema de créditos, nos pareció el más conveniente y por esa razón se trabajó en ese esquema”. Cfr. Grabación de la audiencia del 2 de diciembre de 2021, minutos: 2:25:46 a 2:32:00, 2:29:15 a 2:29:38 y 2:32:13 a 2:32:42. Según el señor Cifuentes Rojas, se buscó asesoría para examinar las alternativas para distribuir entre los accionistas los recursos que ingresaban a Grupo de los Seis S.A.S. Particularmente, señaló que, como el consorcio entregaba los recursos a la compañía a título de préstamo, se decidió que conservaran la misma naturaleza y, por lo tanto, se les entregaron dichos recursos a los accionistas a título de préstamo según lo aconsejado por los asesores fiscales. Cfr. Grabación de la audiencia del 25 de noviembre de 2021, minutos: 1:33:52 y 1:37:18. Al respecto, el testigo Sergio Cifuentes Rojas aportó, como parte de testimonio, un documento los Seis S.A.S., las cuales consistían en celebrar un contrato de prestación de servicios con los accionistas, repartir dividendos y celebrar contratos préstamo con los accionistas. Cfr. Radicado n.º 2021-01-706332, anexo AAB. El testigo Gabriel Escobar Montoya, representante de Gx S.A.S. —sociedad accionista de Grupo de los Seis S.A.S.— manifestó, ante la pregunta de si estaba en mora de pagar los créditos, “sí, he pagado”, y ante la pregunta de por qué no había pagado el resto de la deuda, afirmó que “porque en este momento no tiene el recurso completo para pagarlo”. Cfr. Grabación de la audiencia del 2 de diciembre de 2021, minutos: 6:08:50 a 6:09:21. Cfr. Grabación de la audiencia del 25 de noviembre de 2021, minuto: 2:04:20. 20 / 27 Sentencia Diego Correa Uribe contra Álvaro Páez Rodríguez y otros Con todo, el reemplazo permanente del reparto formal de utilidades mediante la entrega anticipada de recursos a los accionistas a título de mutuo y, peor aún, sin contar con el acuerdo de todos los asociados y sin remunerar a la sociedad al menos comercialmente, es inaceptable. De una parte, es preciso recordar que “la participación en las utilidades [se ha considerado] como un elemento esencial para que exista el contrato de sociedad (C. de Co., art. 98). Se trata, así mismo, de uno de los derechos subjetivos del asociado, de manera que no se le puede sustraer en forma general por voluntad mayoritaria expresada en los órganos sociales”. De otra parte, el artículo 151 del Código de Comercio dispone que las utilidades solamente pueden ser distribuidas con base en estados financieros fidedignos de fin de ejercicio debidamente aprobados por el máximo órgano social, una vez pagados los impuestos, enjugadas las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital y hechas apropiaciones de las reservas correspondientes. Sobre este punto, esta Superintendencia en sede administrativa ha precisado que la distribución anticipada de utilidades “tampoco es viable en ninguno de los tipos societarios, lo cual incluye, a las sociedades por acciones simplificadas, toda vez que ellas deben estar justificadas en estados financieros elaborados de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados y dictaminados […], toda vez que antes de que finalice el ejercicio no existe certeza si habrán utilidades y cuál será su monto”. Finalmente, el perito a cargo de la prueba pericial aportada a este proceso explicó lo lesivo que es para una compañía, desde el punto de vista fiscal, el reemplazo del reparto de utilidades por la entrega anticipada de recursos a título de mutuo. Por lo demás, este Despacho no desconoce lo afirmado por el apoderado de los demandados durante los alegatos de conclusión en el sentido de que el interés presuntivo es una tasa de mercado, equivalente o incluso mayor a las tasas que reconoce una entidad bancaria con los certificados de depósito a término. Sin embargo, no es posible equiparar el riesgo —especialmente de devolución del dinero— que asume un ahorrador al entregar dinero a un establecimiento de crédito que cumple con unos índices mínimos de solvencia y patrimonio, con aquel que implica entregarlo a un tercero que no tiene la misma liquidez y fortaleza patrimonial que un establecimiento bancario. Ciertamente, la entrega de dinero a un establecimiento bancario implica un menor riesgo de impago y, por tal razón, disminuye la tasa de retorno o el interés reconocido por dicho establecimiento al ahorrador. De forma inversa, el riesgo aumenta si el dinero es prestado a un tercero que no tiene la fortaleza patrimonial y solvencia financiera, por lo que se esperaría que la tasa de interés cobrada sea más alta. En síntesis, pues, este Despacho considera que en ninguna de las sesiones asamblearias enunciadas, vale decir, las celebradas el 11 de diciembre de 2018, el 29 de marzo de 2019 y el 21 de octubre de 2021, se impartió la autorización a que alude el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 para efectos de ratificar el contrato de mutuo celebrado el 20 de febrero de 2018 entre Grupo de los Seis S.A.S. y Escapology S.A.S., con sus respectivos desembolsos. 5. Acerca de las consecuencias de la celebración de operaciones en conflicto de interés sin la autorización del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 Por virtud de lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 1925 de 2009, el Despacho declarará la nulidad absoluta del contrato de mutuo celebrado el 20 de febrero de Cfr. Superintendencia de Sociedades, oficio 220-041880 del 21 de marzo de 2018. Cfr. Grabación de la audiencia del 25 de noviembre de 2021, minuto 4:39:30. Cfr. Grabación de la audiencia del 2 de diciembre de 2021, minutos: 8:21:07 a 8:22:40. 21 / 27 Sentencia Diego Correa Uribe contra Álvaro Páez Rodríguez y otros 2018 entre Grupo de los Seis S.A.S. y Escapology S.A.S. Por consiguiente, Escapology S.A.S. deberá restituir a Grupo de los Seis S.A.S. las sumas de dinero que fueron recibidas con ocasión del aludido contrato, una vez descontados los pagos efectuados por concepto de capital e intereses —remuneratorios y moratorios—. Con el fin de establecer los montos que deben reintegrarse por capital e intereses, es indispensable tener en cuenta que, según el dictamen pericial aportado al proceso, el 25 de febrero de 2021 Escapology S.A.S. pagó a Grupo de los Seis S.A.S. la suma de $183.827.860, con cargo a los dividendos que le correspondieron por concepto de distribución de utilidades de acuerdo con lo resuelto por la asamblea general de accionistas de esta última compañía en reunión celebrada a principios de 2021. De igual manera, debe tenerse en cuenta que, conforme al artículo 1653 del Código Civil y la prueba pericial, los recursos que pague un deudor deben primero imputarse a intereses y después a capital. Por lo demás, debe considerarse igualmente que, en el caso de los intereses remuneratorios, este Despacho, para efectos de las restituciones mutuas, aplicará el interés bancario corriente a las sumas de dinero que se hayan desembolsado entre febrero de 2018 y el 10 de diciembre de 2018, y el interés presuntivo para todos aquellos desembolsos que hayan ocurrido desde el 11 de diciembre de 2018, siempre que estén dentro de la vigencia del contrato bajo estudio —del 20 de febrero de 2020 al 20 de julio de 2020— y del límite temporal a que alude la pretensión tercera pretensión de la demanda —9 de septiembre de 2020—. Al respecto, este Despacho no desconoce que el costo de oportunidad asociado al dinero —conforme se señaló en la prueba pericial aportada— equivale al lucro cesante o el perjuicio por no contar con los recursos y no haber percibido su rendimiento comercial en el tiempo. También es claro que este costo de oportunidad se calcula conforme al interés comercial equivalente al bancario corriente que debió percibir la compañía de haber prestado su dinero en condiciones de mercado —artículo 884 del Código de Comercio—. Sin embargo, lo cierto es que este no es un proceso de responsabilidad de administradores iniciado al amparo de una acción social aprobada conforme se establece en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995. En otras oportunidades, este Despacho ya ha reconocido dicho costo de oportunidad del dinero asociado al interés bancario corriente a título de perjuicios, los cuales únicamente pueden cobrarse a favor de la compañía siempre que se haya aprobado la acción en comento. Ahora bien, este Despacho tampoco desconoce que, tal y como se indicó en la sentencia n.º 2020-01-605927 del 23 de noviembre de 2020, “el Decreto 1925 de 2009 contempla la posibilidad de solicitar la declaración de nulidad de la operación con las correspondientes restituciones mutuas, „lo que podría incluir, entre otros, el reintegro de las ganancias obtenidas con la realización de la conducta sancionada‟. A través de esta última alternativa, prevista como un efecto especial de la nulidad de este tipo de actos, se busca reprender la obtención del provecho Cfr. Radicado n.° 2021-01-629439, anexo AAA, folio 23. Id., folios 23 y 26. Cfr. Grabación de la audiencia del 25 de noviembre de 2021, minuto: 5:02:22. Cfr. Radicado n.° 2020-01-418452, anexo AAA, folio 2. Id., minuto: 4:54:15. En el caso de Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. contra Shirley Natalia Ávila Barrios, esta Delegatura indicó que la “indemnización de perjuicios decretada por el Despacho comprenderá no sólo la devolución de las sumas pendientes de pago, sino también el costo de oportunidad en el que incurrió Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. por no haber podido disponer de las sumas entregadas a título de préstamo. Es decir que el Despacho le reconocerá a la sociedad demandante los intereses remuneratorios derivados de los préstamos a que se ha hecho referencia”. Cfr. Sentencia 800-29 del 14 de mayo de 2014. 22 / 27 Sentencia Diego Correa Uribe contra Álvaro Páez Rodríguez y otros ilegítimo percibido por el hecho de haberse celebrado la operación en conflicto de interés. En este sentido, el reintegro no es de cualquier ganancia, sino del rédito que obtuvo la respectiva parte contractual con ocasión de las condiciones pactadas ventajosa e ilegítimamente a su favor en el negocio, justamente, por virtud de la posición de conflicto del administrador que influyó o participó en la operación. Ciertamente, de no haber mediado un conflicto de interés, lo esperado sería que en el contrato se hubieran estipulado prestaciones recíprocas mutuamente equivalentes para las partes, o, por lo menos, condiciones no desfavorables para la sociedad en la que el administrador ejerce sus funciones”. Podría pensarse entonces que, en el presente caso, el administrador o la parte vinculada a él que recibió los recursos como mutuaria, debe reintegrar la diferencia entre lo que haya pagado por interés remuneratorio conforme se pactó, y lo que debía pagar si el interés se hubiera pactado en condiciones de mercado. En otras palabras, Escaplogy S.A.S. debería reintegrar a Grupo de los Seis S.A.S. el interés bancario corriente que se hubiere causado por todos los recursos recibidos, una vez descontado lo que ya haya pagado por el interés presuntivo pactado, que es menor al bancario corriente. Con todo, lo cierto es que, en el caso bajo análisis, quedó probado que en la reunión asamblearia de Grupo de los Seis S.A.S. celebrada el 11 de diciembre de 2018, si bien no se impartió una autorización respecto de operaciones viciadas por conflicto de interés, el máximo órgano social sí autorizó al representante legal para entregar los recursos de la compañía en mutuo a todos los accionistas a un interés presuntivo. Este Despacho considera entonces que, a partir de ese momento, no fue esencialmente con ocasión de un conflicto de interés que se fijaron condiciones lesivas para la sociedad en lo que se refiere al contrato de mutuo celebrado con Escapology S.A.S., sino con ocasión de una decisión asamblearia y de la administración. Aunque bien podría reprocharse lo ocurrido a partir de la reunión en comento bajo las circunstancias descritas, de allí para adelante no puede considerarse que el administrador o la sociedad a él vinculada hayan obtenido ganancias estrictamente con ocasión de la conducta sancionada, vale decir, el conflicto de interés —que son las restituciones que permite ordenar, en este caso especial, el artículo 5 del Decreto 1925 de 2009—, sino que influyó una decisión de la asamblea general de accionistas. Dicha decisión, se insiste, no subsanó el vicio derivado del conflicto de interés, pero sí permite considerar que, en adelante, las condiciones lesivas pactadas para la compañía respecto de un esquema de préstamos con cierta vocación de permanencia, fueron orquestadas no solo por la administración sino también por los accionistas que configuraron la mayoría para aprobar la determinación —sin perder de vista que, como se indicó previamente, el representante legal pudo haberse opuesto a ello—. Así, pues, como ya se indicó párrafos atrás, aunque ello podría controvertirse para que se repare a la sociedad, la vía no es, precisamente, la solicitud de restituciones mutuas derivadas de la nulidad como “ganancias obtenidas con la conducta sancionada”, en los términos del Decreto 1925 de 2009, sino eventualmente la Esta postura fue reiterada por la Delegatura en el caso de Fabio Enrique Avella González, Carlos Alberto Piedrahita Angarita, Reyes Orlando Avella González y Joaquín Darío Ángel Jaramillo contra Minerales Barios de Colombia S.A.S. en Liquidación judicial y otros, en el cual se sostuvo que “la eventual ganancia que habrían obtenido los demandados de este proceso correspondería, en principio, al mayor valor que Minerales Barios de Colombia S.A.S. en Liquidación Judicial habría tenido que pagar a título de intereses, si las operaciones de mutuo se hubieran celebrado, en condiciones de mercado, con cualquier otro sujeto, sin que hubiera mediado un conflicto de intereses. No obstante, las pruebas recaudas a lo largo del proceso —en particular el dictamen preparado por el perito designado por el Despacho— apuntan a que Minerales Barios de Colombia S.A.S. en Liquidación Judicial no pagó a los demandados, por concepto de intereses, una suma que excediera lo que habría tenido que pagar si se hubiese pactado, por lo menos, una tasa de interés equivalente al bancario corriente”. Cfr. Sentencia n.° 2020-01-622863 del 19 de octubre de 2021. 23 / 27 Sentencia Diego Correa Uribe contra Álvaro Páez Rodríguez y otros responsabilidad de los administradores a través de la acción social de responsabilidad. Con anterioridad a la reunión asamblearia del 11 de diciembre de 2018, según ya se dijo, sí es posible considerar que la administración de Grupo de los Seis S.A.S. tuvo la potestad de incidir directamente en la planeación y ejecución del esquema de mutuos, y lo hizo efectivamente sin ninguna intervención de la asamblea general de accionistas. De ahí que, respecto de este periodo, la sociedad vinculada a este sujeto que se benefició de los contratos de mutuo, sí debe reintegrar “las ganancias obtenidas con la conducta sancionada”, a la luz del régimen de conflictos de interés. Es por ello que, en este caso, sí debe devolver la diferencia entre el interés presuntivo que haya pagado y el bancario corriente que debió pagar. Efectuadas las anteriores precisiones, se determinarán las aludidas restituciones. A. Capital Debe recordarse que el contrato de mutuo fue celebrado el 20 de febrero de 2018 y que, por virtud del otrosí suscrito el 26 de julio de 2019, su vigencia fue extendida por 29 meses hasta el 20 de julio de 2020, tal y como consta en el otrosí al contrato de mutuo y según lo afirmado por el perito durante la contradicción del dictamen pericial. En esa medida, para efectos de determinar la suma por capital que recibió a título de préstamo Escaplogy S.A.S. de Grupo de los Seis S.A.S., el Despacho tendrá en cuenta todos los desembolsos de dinero efectuados a la primera sociedad durante la vigencia del referido contrato de mutuo, esto es, entre el 20 de febrero de 2018 y el 20 de julio de 2020. De acuerdo con la tabla n.º 1, la suma total por dicho concepto asciende entonces a $503.875.000. Según el dictamen pericial, al efectuarse la compensación del crédito de Escapology S.A.S. con los dividendos decretados a su favor en febrero 2021, dicha compañía habría pagado $81.752.272 por concepto capital de la deuda. De ahí que la aludida sociedad deba reintegrar a Grupo de los Seis S.A.S. la suma de $422.122.728 por tal concepto. Por lo demás, en el dictamen pericial consta que en febrero de 2021 Grupo de los Seis S.A.S. le prestó a Escapology S.A.S. una suma de $3.389.450. Pese a lo anterior, este Despacho no se pronunciará sobre esa operación ni la tendrá en cuenta para efectos de la restitución. Por un lado, dicho desembolso no parece derivarse del contrato de mutuo bajo estudio cuya vigencia culminó el 20 de julio de 2020. Por otro lado, los contratos de mutuo celebrados entre dichas compañías con posterioridad al 9 de septiembre de 2020 no forman parte de este litigio. B. Intereses remuneratorios En el dictamen pericial allegado se indicó que los intereses remuneratorios sobre las sumas de dinero desembolsadas con ocasión del contrato de mutuo celebrado entre Escapology S.A.S. y Grupo de los Seis S.A.S., que ascendían a $29.875.808 —calculado como presuntivos, que fue la tasa bajo la cual finalmente se reconocieron en la contabilidad de Grupo de los Seis S.A.S.—, se pagaron en su Cfr. Grabación de la audiencia del 25 de noviembre de 2021, minuto: 4:54:15. Id., folios 13 a 20 y 34 a 35. El 9 de septiembre de 2020 corresponde a la fecha en que se presentó la reforma de la demanda. Cfr. Radicado n.° 2021-01-629439, anexo AAA, folio 26. Cfr. Radicado n.º 2021-01-629439, anexo AAC, folios 26 y 35. 24 / 27 Sentencia Diego Correa Uribe contra Álvaro Páez Rodríguez y otros totalidad en febrero de 2021 con ocasión de la compensación de utilidades decretadas a favor de la compañía mutuaria. A pesar de lo anterior, en la sentencia n.º 2020-01-605927 del 23 de noviembre de 2020 antes citada, esta Delegatura, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 1925 de 2009, reconoció la posibilidad de ordenar como restituciones mutuas derivadas de la declaración de nulidad de operaciones por conflictos de interés “las ganancias obtenidas con la conducta sancionada”. Como ya se dijo, con anterioridad al 11 de diciembre de 2018, la administración de Grupo de los Seis S.A.S., con participación del señor Páez Rodríguez, intervino en la fijación de los términos del contrato de mutuo sin interferencia de la asamblea general de accionistas. De ahí que, hasta el 10 de diciembre de 2018, Escapology S.A.S. deba reintegrar, como restitución mutua, la diferencia entre lo que pagó por interés presuntivo y el bancario corriente, que es el que debió reconocer en condiciones de mercado. Ciertamente, esa es en este caso la “ganancia obtenida con la conducta sancionada”, vale decir, el conflicto de interés en cabeza el señor Páez Rodríguez, quien se benefició a través de Escapology S.A.S. de las condiciones lesivas pactadas para Grupo de los Seis S.A.S. En verdad, el mismo demandado afirmó que el esquema de préstamos contribuía al beneficio de los accionistas —incluida Escapology S.A.S.—, pues, de acudirse al sector bancario, las tasas de interés de los créditos serían más altas que el interés presuntivo pactado. En esa medida, Escapology S.A.S. deberá restituir a Grupo de los Seis S.A.S., a título de ganancia, la suma de $11.975.928, que equivale a la diferencia entre el interés presuntivo pagado y el interés bancario corriente que ha debido pagarse sobre las sumas de dinero prestadas, exclusivamente entre el 20 febrero y el 10 de diciembre de 2018, tal y como se expone en la siguiente tabla, tomada de las tablas 07 y 09 del dictamen pericial. TABLA N.º 2 DIFERENCIA ENTE EL INTERÉS PRESUNTIVO Y EL BANCARIO CORRIENTE SOBRE LAS SUMAS DE DINERO DESEMBOLSADAS POR GRUPO DE LOS SEIS S.A.S. A FAVOR DE ESCAPOLOGY S.A.S. ENTRE EL 20 FEBRERO DE 2018 Y EL 10 DE DICIEMBRE DE 2018 Fecha de los desembolsos Sumas entregadas en mutuo Interés presuntivo Interés bancario corriente Diferencia entre el interés presuntivo y el bancario corriente 28-feb-18 $35.000.000 $4.870 $18.291 $13.421 mar - $150.984 $558.911 $407.927 abr - $146.113 $536.107 $389.994 may - $150.984 $552.990 $402.006 jun - $146.113 $531.326 $385.213 3-jul-18 $120.000.000 $468.258 $1.683.580 $1.215.322 ago - $668.641 $2.394.163 $1.725.522 30-sep-18 $10.000.000 $648.464 $2.308.063 $1.659.599 30-oct-18 $10.000.000 $714.563 $2.522.164 $1.807.601 10-nov-18 $10.000.000 $759.788 $2.664.270 $1.904.482 10-dic-18 $10.000.000 $828.670 $2.893.511 $2.064.841 Total $4.687.448 $16.663.376 $11.975.928 Id., folio 26. Cfr. Grabación de la audiencia del 2 de diciembre de 2021, minutos: 1:41:55 a 1:42:50. Cfr. Radicado n.º 2021-01-629439, anexo AAC, folios 26 y 35. El interés presuntivo fue tomado de la tabla n.º 7 del dictamen pericial. Cfr. Radicado n.º 2021- 01-629439, anexo AAC, folio 25. El interés bancario corriente causado por cada suma de dinero fue tomado de la tabla n.° 09 del dictamen pericial. Id., folio 34. 25 / 27 Sentencia Diego Correa Uribe contra Álvaro Páez Rodríguez y otros Por su parte, como también ya se dijo, frente a las otras sumas de dinero entregadas en mutuo con posterioridad al 11 de diciembre de 2018 y hasta el 20 julio de 2020, el Despacho no reconocerá como restitución derivada de la nulidad ganancia alguna, pues en este periodo ya hubo intervención de la asamblea general de accionistas y, por tanto, no recae únicamente en el conflicto de interés la determinación de las condiciones de los préstamos. C. Intereses de mora En cuanto a los intereses de mora, es preciso recordar que, según lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio, “si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente”. Según la tabla n.° 07 del dictamen pericial aportado al proceso, a septiembre de 2021 tales intereses ascienden a $58.522.134. En todo caso, comoquiera que tales intereses se seguirán causando hasta que se produzca el pago efectivo de la obligación, el Despacho no puede determinar su monto preciso en esta sentencia. De ahí que Escapology S.A.S. deba reintegrar a Grupo de los Seis S.A.S., por dicho concepto, la suma calculada conforme al mencionado artículo 884, desde el 20 de julio de 2020 hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo de la obligación. 6. Acerca de la indexación solicitada Ahora bien, frente a la solicitud de indexación de las sumas de dinero, es necesario hacer alusión a lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia en el sentido de que “cuando el pago, a manera de segmento cuantitativo, involucra el reconocimiento de intereses legales comerciales, no pueden los [j]ueces, con prescindencia de toda consideración especial, ordenar igualmente el ajuste monetario de la suma adeudada, específicamente cuando los réditos que el deudor debe reconocer son de naturaleza comercial, puesto que sean ellos remuneratorios o moratorios, el interés bancario corriente que sirve de base para su cuantificación (art.884 C. de Co.) ya comprende, per se, la aludida corrección. Efectivamente, es sabido que la tasa de interés monetaria —distinta de la pura, esto es, la concerniente al reconocimiento privativo del uso de capital—, se desdobla en diversos factores, v.gr: el rédito propiamente dicho; una tasa de seguridad por el riesgo asumido por el prestamista (tasa de riesgo); gastos de operación; monto compensatorio derivado del proceso inflamatorio (tasa de inflación), entre otros conceptos admitidos por la jurisprudencia, por la doctrina y por la autoridad encargada —en Colombia— de la inspección y vigilancia de las instituciones financieras, de modo que, en tratándose de esta clase de tasas, específicamente de la bancaria corriente (art. 884 C. de Co.), puede afirmarse sin hesitación alguna que su función, en la hora de ahora, no se reduce tan solo a determinar el precio por el uso del dinero, sino que también tiene el propósito, así sea indirecto, de compensar al acreedor por el deterioro cualitativo que éste sufra, en el entendido, claro está, de la irrupción y preservación del fenómeno inflacionario en la economía”. De otra parte, según la Corte Constitucional en sentencia C-604 del 1 de agosto de 2012, “[l]a DTF permite reconocer la pérdida de poder adquisitivo del dinero y además contempla un valor adicional establecido por el mercado financiero con Id., folio 26. Cfr. Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 19 de noviembre de 2001, magistrado ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, expediente: 6094. Cfr. también sentencia de esa misma corporación del 25 de abril de 2003, magistrado ponente: José Fernando Ramírez Gómez, expediente: 7140. 26 / 27 Sentencia Diego Correa Uribe contra Álvaro Páez Rodríguez y otros miras a fomentar el ahorro”. En este sentido, no debe perderse de vista que, según las voces del artículo 35 del Estatuto Tributario, el interés presuntivo equivale a la tasa DTF vigente a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. De ahí que no le corresponda al Despacho indexar ninguna de las sumas entregadas en mutuo a Escapology S.A.S. 7. Acerca de la inhabilidad para ejercer el comercio Aunque el artículo 5 del Decreto 1925 de 2009 faculta al juez para inhabilitar para ejercer el comercio a los administradores que hubieren violado el régimen de conflictos de interés, esta sanción no procede en forma automática. En verdad, el juez deberá estudiar cada caso en particular a fin de establecer si se justifica imponer la inhabilidad a que se ha hecho referencia. Para tal efecto, se ha dicho que esta sanción es procedente para la “guarda de ciertos intereses generales, como la seguridad de los terceros”. En este orden de ideas, aunque el demandado infringió uno de los deberes previstos en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1993, el Despacho no ha encontrado motivo para concluir que las conductas examinadas en este proceso ameriten imponer la drástica sanción estudiada. De un lado, parte de las operaciones de mutuo a favor de Escaology S.A.S. contaron con la anuencia de varios de los accionistas de Grupo de los Seis S.A.S., por lo menos desde el 11 de diciembre de 2018. De otro lado, el señor Páez Rodríguez para este momento no tiene la calidad de administrador de esta última compañía. Por tales motivos, tampoco se considera que deba imponerse una sanción de carácter pecuniario al señor Páez Rodríguez. 8. Acerca de la orden de abstenerse de celebrar nuevos contratos de mutuo Por último, si bien se ha solicitado que se ordene a Grupo de los Seis S.A.S. que se abstenga de celebrar nuevos contratos de mutuo con Álvaro Páez Rodríguez y Escapology S.A.S. o con otro administrador o accionista, salvo autorización asamblearia, lo cierto es que, para este momento, el señor Páez Rodríguez no tiene la calidad de representante legal de Grupo de los Seis S.A.S. De ahí que, en el marco del objeto del presente proceso, no sea viable acceder a esa solicitud. Por lo demás, tampoco es posible proferir una orden de esa naturaleza a frente a los demás accionistas y administradores de Grupo de los Seis S.A.S., toda vez que la celebración de los contratos de mutuo distintos a los celebrados con Escapology S.A.S. no forma parte de las pretensiones de este litigio. Debe recordarse que este proceso ni siquiera busca controvertir, en forma general, el esquema de préstamos puesto de presente.

RESUELVE Primero. Declarar que Álvaro Páez Rodríguez fungió como representante legal principal de Grupo de los Seis S.A.S. entre el 16 de agosto de 2017 y el 3 de abril de 2019. Segundo. Declarar la nulidad absoluta del contrato de mutuo celebrado el 20 de febrero de 2018 entre Grupo de los Seis S.A.S. y Escapology Incubadora de Ideas S.A.S., junto con todos los desembolsos efectuados por este concepto durante su vigencia, en los términos del artículo 5 del Decreto 1925 de 2009. Tercero. Ordenar a Escapology Incubadora de Ideas S.A.S. que, dentro de los cinco días siguientes a la fecha de ejecutoria de esta providencia, restituya a Grupo de los Seis S.A.S. la suma de $422.122.728 por concepto de capital adeudado con ocasión del contrato de mutuo celebrado el 20 de febrero de 2018. Cuarto. Ordenar a Escapology Incubadora de Ideas S.A.S. que, dentro de los cinco días siguientes a la fecha de ejecutoria de esta providencia, restituya a Grupo de los Seis S.A.S. los intereses de mora calculados conforme se establece en el artículo 884 del Código de Comercio por los montos recibidos con ocasión del contrato de mutuo celebrado el 20 de febrero de 2018, una vez descontados los montos que ya se hayan pagado por tal concepto, desde el 20 de julio de 2020 hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo de la obligación. Quinto. Ordenar a Escapology Incubadora de Ideas S.A.S. que, dentro de los cinco días siguientes a la fecha de ejecutoria de esta providencia, restituya a Grupo de los Seis S.A.S., a título de ganancia obtenida con ocasión del contrato de mutuo celebrado el 20 de febrero de 2018 en conflicto de interés, la suma de $11.975.928, en los términos del artículo 5 del Decreto 1925 de 2009. Sexto. Desestimar las demás pretensiones de la demanda. Séptimo. Abstenerse de proferir una condena en costas. Octavo. Levantar la medida cautelar decretada dentro del presente proceso, una vez transcurridos los 30 días a que alude el artículo 306 del Código General del Proceso, en consonancia con el parágrafo 2 del artículo 590 del mismo Estatuto.

III. COSTAS En atención a que prosperaron parcialmente las pretensiones de la demanda, el Despacho se abstendrá de proferir una condena en costas en los términos del numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, la Directora de Jurisdicción Societaria I, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional, C-602 del 1 de agosto de 2012, magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Comisión Revisora del Código de Comercio, exposición de motivos del libro primero (1958, ogotá , s.e.) 23 a 24. 27 / 27 Sentencia Diego Correa Uribe contra Álvaro Páez Rodríguez y otros