La Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales en materia societaria, referidas a: “(…) b) las diferencias que ocurran entre los accionistas, o entre estos y la sociedad o entre estos y sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral. (…)”. Literal b), numeral quinto del artículo 24 del Código General del Proceso

El Despacho declaró la inexistencia tanto de los contratos de suscripción de acciones celebrados entre la sociedad demandada y algunos accionistas, como de la presunta reunión extraordinaria del máximo órgano social de la compañía. Esta decisión se sustentó en los siguientes argumentos: La Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades es competente para conocer del proceso en ejercicio de funciones jurisdiccionales y no administrativas. Asimismo, indicó que la sociedad demandada estaba sometida a la inspección de esta entidad y no a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, conforme a lo previsto en el artículo 83 de la Ley 222 de 1995. Señaló que la junta directiva podía ejercer sus funciones aun cuando sus miembros no hubiesen sido inscritos en el registro mercantil de la Cámara de Comercio, por cuanto basta su designación por el máximo órgano social y la aceptación del cargo. Adicionalmente, las razones por las cuales la Cámara de Comercio no efectuó la inscripción del nombramiento no afectaban la existencia ni la validez de las decisiones sociales, máxime cuando los accionistas habían ratificado la elección de los miembros en una reunión posterior. De otra parte, la aprobación del reglamento controvertido contó con el quorum requerido, pero no con las mayorías estatutarias exigidas, lo que habría dado lugar a la nulidad absoluta de dichas decisiones. No obstante, tal sanción no podía declararse por haber operado el término de caducidad de dos meses. Además, precisó que el objeto principal del proceso estaba encaminado a controvertir la validez del contrato de suscripción de acciones, el cual no se encontraba sujeto al mencionado término. En cuanto a la emisión de acciones debe comprender, entro otros, la elaboración y aprobación del reglamento de suscripción y las demás previsiones que correspondan. En esa medida, concluyó que el negocio controvertido sí se ajustaba al derecho de preferencia, pues no existía decisión del máximo órgano social en contrario luego, al encontrarse expresamente consagrado en el reglamento de emisión y colocación de acciones aprobado por la junta directiva, los accionistas contaban con la posibilidad de ejercerlo. Asi , pese a la confusión generada por la redacción de la última parte del numeral 4 del reglamento controvertido, ésta no puede entenderse como una supresión de la prerrogativa mencionada, pues allí se reconoce expresamente para la suscripción de acciones de suerte que en la emisión, los accionistas pueden adquirir, conforme a su voluntad, la totalidad de las acciones a las que tengan derecho en tanto que, bajo la otra interpretación sólo podría ajustarse al cómputo previsto para determinar el número de acciones que cada socio podía suscribir. Del análisis del material probatorio concluyó que la sociedad permitió que algunos socios suscribieran un número de acciones superior al que proporcionalmente les correspondía, mientras que a otros no le reconoció sus alegaciones al respecto. En consecuencia, declaró la inexistencia del contrato en relación con las acciones suscritas en exceso y explicó que, si bien la pretensión principal se orientaba a la nulidad del contrato, la inexistencia puede ser declarada de oficio con el fin de restablecer las cosas al estado anterior y por tanto, las acciones no suscritas deben permanecer en reserva. Finalmente, en cuanto a la segunda reunión celebrada con posterioridad a aquella en la que se aprobó el reglamento, advirtió que no constituyó una reunión formal del máximo órgano social, al carecer de vocación para reunirse, por lo que se trató de una reunión inexistente que se redujo a la simple congregación de algunos socios.

Se tramitó como proceso verbal sumario.

I. Antecedentes El proceso iniciado por Eleuterio Amú Mosquera en contra de Emtimbiqui S.A. E.S.P surtió el curso descrito a continuación: 1. El 7 de noviembre de 2012, mediante Auto No. 801-015482, este Despacho admitió la demanda presentada por Eleuterio Amú Mosquera en contra de Emtimbiqui S.A. E.S.P. 2. El 20 de noviembre de 2012, el demandante prestó la caución fijada por el Despacho, mediante consignación efectuada en la cuenta de depósitos judiciales de la Superintendencia de Sociedades. 3. El 16 de noviembre de 2012, la Coordinadora del Grupo de Jurisdicción Societaria le envió un citatorio electrónico de notificación al representante legal de Emtimbiquí S.A. E.S.P. 4. El 27 de noviembre de 2012, el apoderado de Emtimbiqui S.A. E.S.P. Se notificó del auto admisorio de la demanda. 5. El 3 de diciembre de 2012, Emtimbiquí S.A. E.S.P solicitó la nulidad de todo lo actuado, con fundamento en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Del escrito de nulidad se corrió el traslado correspondiente y el demandante presentó un escrito respecto de la nulidad. 6. Mediante Auto 801-018091 del 21 de diciembre de 2012 este Despacho negó la solicitud de nulidad presentada por la demandada. 7. El mismo 3 de diciembre de 2012, el apoderado de la demandada contestó la demanda y formuló excepciones de merito, de las cuales se corrió traslado al demandante el 10 de enero de 2013. 8. El 21 de enero de 2013, mediante Auto No. 801-000727 el Despacho citó a las partes para el 4 de febrero de 2013, a fin de llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil. "215 Sentencia -Proceso verbal sumario Artículo 24 del CGP Superintendencia Eleuterio Amú Mosquera contra Emtimbiqui S.A. E.S.P de Sociedades 9. El 4 de febrero de 2013 se llevó a cabo la audiencia mencionada. Durante la audiencia celebrada en esta última fecha se cumplieron las diferentes etapas procesales, hasta el decreto de pruebas. A esta audiencia no asistió el demandante ni su apoderado. 10. El 7 de febrero de 2013 el apoderado del demandante presentó excusa por la inasistencia a la primera sesión de la audiencia mencionada. Esta excusa fue aceptada por el Despacho. 11. Una vez agotada la práctica de las pruebas ordenadas por el Despacho, se citó a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión el 24 de abril de 2013. Los apoderados de cada una de las partes formularon tales alegatos en debida forma. 12. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. Pretensiones La demanda presentada por Eleuterio Amú Mosquera contiene las pretensiones que se presentan a continuación: Principal: Decretar la nulidad de la venta de acciones de la sociedad empresa mixta de servicios públicos de energía eléctrica de Timbiquí S.A., publicitada el 6 de agosto de 2012, e iniciada el día 8 del mismo mes y ao, por haber sido levantado su reglamento de manera no permitida y por vicios en el procedimiento. Consecuencialmente con lo anterior, se sirva decretar la nulidad de la elección de junta directiva de la sociedad empresa mixta de servicios públicos de energía eléctrica de Timbiquí S.A., según acta del 9 de agosto de 2012, presidida por César Amú Mosquera y en la que actuara como secretaria Leonela Venté Ramirez, por permitir la contabilización de acciones sin cumplir con los trámites exigidos legal y estatutariamente vicios del procedimiento.

III. Consideraciones del Despacho La demanda presentada ante el Despacho está orientada a que se declare la nulidad de los contratos de suscripción sobre 904 acciones ordinarias de EmTimbiquí S.A. E.S.P. Celebrados entre la compaía y varios de sus accionistas durante el mes de agosto de 2012. Se solicita, además, que como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad de la decisión adoptada durante la reunión extraordinaria de la asamblea de accionistas de la compaía del 9 de agosto de 2012. Antes de analizar los argumentos que han sido formulados por ambas partes, es necesario hacer un breve recuento de los antecedentes fácticos más relevantes para los efectos de este litigio. 1. Hechos El conflicto sometido a consideración de esta entidad surgió el 30 de julio de 2012, cuando la junta directiva de Emtimbiqui S.A. E.S.P. Elegida el 31 de mayo de 2008 vid. Folio 13 aprobó el reglamento de emisión y colocación de 904 acciones en reserva de la sociedad, a pesar de que los accionistas habían elegido una nueva junta durante la reunión extraordinaria celebrada el 26 de julio de 2012. Durante esta última reunión, los miembros de la junta directiva designada por los accionistas aceptaron el respectivo nombramiento vid. Folio 117-120. Sin "315 Sentencia -Proceso verbal sumario Artículo 24 del CGP Superintendencia Eleuterio Amú Mosquera contra Emtimbiqui S.A. E.S.P de Sociedades embargo, la Cámara de Comercio del Cauca no registró el acta en la que constan las decisiones adoptadas por la asamblea de accionistas de Emtimbiqui S.A. E.S.P. El 26 de julio de 2012, debido a que hacía falta la correspondiente anotación por parte del secretario de la reunión vid. Folio 123. Ahora bien, en el numeral cuarto del reglamento que fue aprobado el 30 de julio de 2012, se dispuso que las acciones que se colocan, se deben ofrecer siguiendo el derecho de preferencia entre quienes sean accionistas al día en que el Gerente de la Sociedad realice el Aviso de Oferta, en la proporción que quiera o pueda adquirir cada socio sin importar o hacer referencia, por cada una de las acciones que tenga cada accionista en la fecha de la oferta vid. Folio 54. El 6 de agosto de 2012, la representante legal de Emtimbiquí S.A. E.S.P. Envió el correspondiente aviso de oferta de conformidad con lo dispuesto por la Junta Directiva de esta sociedad en el reglamento aprobado el 30 de julio de 2012. En el mencionado aviso no se hizo referencia expresa al derecho de preferencia en la suscripción de acciones vid. Folios 61. El 8 de agosto de 2012, Elizabeth Angulo, Eleuterio Amú Mosquera, Luisa Betcy Tello y Pedro Flórez entregaron los recibos de consignación para suscribir acciones, pero la gerencia no las recibió porque ya se había vencido el número de acciones disponibles para adquirir lo que tales sujetos pretendían vid. Folio 62. Por lo demás, el revisor fiscal de la compaía convocó a una reunión de la asamblea para el 9 de agosto de 2012 con el fin de atender a las recomendaciones formuladas por la Cámara de Comercio del Cauca respecto de la elección de junta directiva realizada el 26 de julio de 2012 vid. Folio 122. El Despacho pudo constatar que se elaboraron dos actas diferentes para dar cuenta de lo transcurrido el 9 de agosto de 2012 vid. Folios 74-78 y 122 al 126 2. Análisis del caso presentado ante el Despacho El caso sometido a consideración de este Despacho está relacionado con la validez de los contratos de suscripción de 904 acciones de Emtimbiqui S.A. E.S.P., celebrados en desarrollo del reglamento de emisión y colocación aprobado el 30 de julio de 2012. El demandante alega que no obstante estar elegida la junta directiva y el acta que así lo acreditaba reposar en la cámara de comercio de Santander de Quilichao, la gerente de Emtimbiquí S.A. E.S.P., convoca a la junta directiva hasta ese momento saliente, para la aprobación de un reglamento de suscripción de 904 acciones en reserva que tenía la sociedad por ella dirigida vid. Folio 1. Por su parte, la demandada manifiesta que el día 26 de julio de 2012 se pretendió realizar una asamblea extraordinaria de la sociedad demandada, pero la Cámara de Comercio de Popayán devolvió el acta sin registrarla, por vicios que no fueron subsanados. Por lo tanto, esta supuesta reunión de la Asamblea General debe considerarse inexistente y sin efectos vid. Folio 103. De otra parte, existe una controversia relativa a la aplicación del derecho de preferencia en el reglamento aprobado el 30 de julio de 2012. En la demanda se sostiene que en dicho reglamento se determinó, según el numeral 4 que las acciones que se colocan se deben ofrecer siguiendo el derecho de preferencia entre quienes sean accionistas el día en que el gerente de la sociedad realice el aviso de oferta vid. Folio 1. En su defensa, la demandada sostiene que si se respeta el mandato del artículo 388 del Código de Comercio, con relación al Derecho de Preferencia de los accionistas. Vid. Folio 105. A pesar de lo anterior, en la fijación del objeto del litigio expresó que la junta directiva expidió un reglamento en el cual se prescindió del derecho de preferencia vid. Min. 7.18- 7.23 disco a folio 139. Por razón de lo anterior, el demandante Eleuterio Amú Mosquera, al igual que otros accionistas, no pudo suscribir las acciones a las que "415 Sentencia -Proceso verbal sumario Artículo 24 del CGP Superintendencia Eleuterio Amú Mosquera contra Emtimbiqui S.A. E.S.P de Sociedades habría tenido derecho y por las que efectuó la consignación respectiva el 8 de agosto de 2012, en los términos del artículo 388 del Código de Comercio vid. Folios 157 y 158. Durante los alegatos de conclusión, la demandada ratificó la legalidad y firmeza de la decisión adoptada por la compaía y manifestó que la Superintendencia de Sociedades carece de jurisdicción y competencia para conocer sobre la validez de la suscripción de 904 acciones de Emtimbiqui S.A. E.S.P. Que es la pretensión principal dentro de este proceso. Para resolver la controversia descrita, este Despacho estima necesario aludir, en primer término, a la competencia de esta Delegatura para conocer del presente proceso. En segundo lugar, se estudiará la decisión de aprobar el reglamento de suscripción de acciones, adoptada el 30 de julio de 2012. Para ello, el Despacho deberá referirse a la decisión adoptada por la asamblea general de accionistas de la sociedad demandada el 26 de julio de 2012, consistente en la elección de una nueva junta directiva. Una vez presentado lo anterior, el Despacho se pronunciará acerca de la validez de la suscripción de las 904 acciones, efectuada en agosto de 2012 y, además, sobre las decisiones adoptadas por la asamblea general de accionistas de Emtimbiqui S.A. E.S.P. El 9 de agosto de 2012. El análisis de los asuntos antes referidos estará basado en el acervo probatorio aportado por ambas partes durante el curso del proceso. A. Competencia de la Superintendencia de Sociedades para conocer del presente proceso En la fijación del objeto del litigio, el apoderado de Emtimbiquí S.A. E.S.P alega que la Superintendencia de Sociedades no tiene jurisdicción para conocer del presente proceso toda vez que, en atención a que dicha compaía es una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, no se encuentra sujeta a la fiscalización de esta entidad. A pesar de lo anterior, debe resaltarse que el presente proceso no se ha tramitado bajo las facultades administrativas de la Superintendencia de Sociedades, sino en ejercicio de las facultades jurisdiccionales que la ley le ha asignado a esta entidad. En efecto, en desarrollo de lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 116 de la Constitución Política, a la Superintendencia de Sociedades le fueron atribuidas diversas funciones jurisdiccionales, dentro de las cuales se encuentran las previstas en el numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso. Por virtud de lo sealado en el literal b de esta última disposición, este Despacho cuenta con facultades jurisdiccionales para la resolución de conflictos societarios, así como para conocer de las controversias que se susciten entre los accionistas, o entre éstos y la sociedad. Es claro, pues, que, a la luz de lo previsto en el Código General del Proceso, esta Superintendencia sí cuenta con facultades jurisdiccionales para conocer acerca de controversias relacionadas con la celebración de contratos de suscripción de acciones en sociedades anónimas. De otra parte, en lo referente a la pretensión consecuencial, debe aludirse brevemente a la competencia de esta entidad para tramitar procesos judiciales de impugnación de decisiones sociales. En este sentido, en el literal c del numeral 5 del citado artículo 24 del Código General del Proceso se le confieren a esta Superintendencia facultades de naturaleza jurisdiccional para conocer de las acciones de impugnación presentadas en contra de decisiones impartidas por los diferentes órganos sociales de personas jurídicas societarias sometidas a su supervisión. Es decir que el ámbito de competencia de esta entidad para tramitar acciones de impugnación está restringido a todas aquellas compaías sujetas a la inspección, vigilancia o el control de la Superintendencia de Sociedades. En virtud "515 Sentencia -Proceso verbal sumario Artículo 24 del CGP Superintendencia Eleuterio Amú Mosquera contra Emtimbiqui S.A. E.S.P de Sociedades de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 222 de 1995, esta Superintendencia cuenta con facultades para ejercer la inspección sobre cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Financiera. Ello quiere decir que la competencia jurisdiccional para tramitar acciones de impugnación recae sobre todas aquellas compaías que no se encuentren sujetas a la fiscalización de la Superintendencia Financiera. Por consiguiente, debe concluirse que este Despacho también es competente para conocer acerca de la pretensión consecuencial formulada en la demanda. B. La decisión adoptada el 30 de julio de 2012 El 30 de julio de 2012, se reunió la junta directiva de Emtimbiqui S.A. E.S.P., compuesta por las siguientes personas: Eleuterio Amú Mosquera, Elizabeth Angulo Valencia, Beatriz Ramirez Herrera, Alba Nelly Balanta Navarrete, Senciona Nuez Sinisterra y Laurina Aragón Ocoró vid. Folio 51-52. Esta junta directiva aprobó, con cuatro votos a favor y dos en blanco, el reglamento de emisión y colocación controvertido en el presente proceso. Durante esta reunión, el demandante Eleuterio Amú Mosquera manifestó que, en su entender, el reglamento de suscripción de acciones es un proceso que debía ser iniciado por la futura junta directiva vid. Folio 53. De acuerdo con lo manifestado por ambas partes durante el curso del proceso y a la luz de las pruebas que obran en el expediente, la futura junta directiva a que hizo referencia el demandante en la reunión del 30 de julio de 2012, tiene que ver con los directores elegidos por la asamblea general de accionistas de Emtimbiqui S.A. ES.P. El 26 de julio de 2012 vid.Folio 117. I La decisión del 26 de julio de 2012, adoptada por la asamblea general de accionistas de Emtimbiqui S.A. E.S.P. El 26 de julio de 2012 se reunió la asamblea general de accionistas de Emtimbiqui S.A. E.S.P., previa convocatoria escrita del 17 de julio de 2012, realizada por el Revisor Fiscal Doctor LUIS ALBERTO CORTEZ BORJA, efectuada conforme a lo previsto en el artículo 26 de los estatutos sociales que rigen la empresa vid. Folio 117. En la mencionada reunión, los accionistas presentaron dos planchas, a partir de las cuales fueron elegidas las siguientes personas a la junta directiva: Elizabeth Amú Mosquera Francisco Andrés Grueso Amú Eleuterio Amú Mosquera Carmen Arrechea Venté Pedro Florez Bonilla Raúl Garcia Sinisterra Adolfo García Hinestroza Mireya Amú Mosquera Beatriz Ramirez Herrera Wagner Amú Venté Alba Nelly Balanta N. Neyla Yadira Amú Venté Laurina Aragón Ocoró Cesar Segundo Amú Venté En el acta No. 7, cuyo texto da cuenta de lo transcurrido durante la reunión del 26 de julio de 2012, se establece que los elegidos en la reunión aceptaron sus respectivos cargos vid. Folio 120. En efecto, conforme al acervo probatorio que obra en el expediente, este Despacho pudo constatar que las personas que fueron elegidas como miembros principales de la junta directiva efectivamente estaban presentes en la reunión. Durante el curso del proceso, el demandante siempre sostuvo que el reglamento de emisión y colocación de acciones fue levantado de manera no "615 Sentencia -Proceso verbal sumario Artículo 24 del CGP Superintendencia Eleuterio Amú Mosquera contra Emtimbiqui S.A. E.S.P de Sociedades permitida vid. Folio 72 por cuanto el 26 de julio de 2012 la asamblea general de accionistas había elegido una junta directiva distinta a la que aprobó el reglamento el 30 de julio de 2012. Por su parte, en la contestación de la demanda, el apoderado de Emtimbiqui S.A. E.S.P. Aseguró que la decisión adoptada por la asamblea el 26 de julio de 2012 debe considerarse inexistente y sin efectos vid. Folio 103. Este argumento de la sociedad demandada encuentra sustento en que la Cámara de Comercio del Cauca no efectuó el registro del acta No. 7 de la asamblea general de accionistas de Emtimbiqui S.A. E.S.P. Del 26 de julio de 2012. De acuerdo con los documentos que fueron aportados como prueba dentro del presente proceso, la Cámara de Comercio del Cauca no inscribió el nombramiento efectuado por la asamblea general de accionistas de Emtimbiquí S.A. E.S.P el 26 de julio de 2012 por cuanto de acuerdo al artículo 26 de los Estatutos vigentes de la Sociedad, el presidente de la asamblea general de accionistas será en todo caso el accionista que representa el mayor número de acciones y toda acta debe contener una nota de autenticidad, autorizada por el secretario de la reunión vid. Folio 123. En los anteriores términos, es posible concluir que las razones por las que la Cámara de Comercio del Cauca se abstuvo de inscribir la decisión del 26 de julio de 2012, no están relacionadas con los presupuestos requeridos para la existencia y validez de las decisiones del máximo órgano social. En todo caso, los accionistas de Emtimbiui S.A. E.S.P. Ratificaron la elección de los referidos miembros de la junta directiva, durante la reunión asamblearia del 9 de agosto de 2012. 1 Así las cosas, es necesario determinar si la decisión adoptada el 26 de julio de 2012 por los accionistas de Emtimbiqui S.A. E.S.P. Relevó de su cargo a los miembros de la junta directiva que aprobaron el respectivo reglamento el 30 de julio de 2012. De conformidad con el artículo 164 del Código de Comercio, la calidad de miembro de la junta directiva no depende de la inscripción del respectivo nombramiento ante el registro mercantil. De ahí que para que la junta directiva pueda ejercer sus atribuciones legales y estatutarias, basta con la designación en debida forma de sus miembros y con la correspondiente aceptación del cargo por parte de estos, independientemente de que el acta contentiva del nombramiento no haya sido inscrita en el registro mercantil En consecuencia, ante la designación de nuevos directores y la correspondiente aceptación de los cargos por parte de los interesados, debe concluirse que el 26 de julio de 2012 se modificó la composición de la junta directiva de Emtimbiqui S.A. E.S.P. Ii Validez de la decisión adoptada el 30 de julio de 2012 Según las pruebas aportadas al proceso, los directores elegidos el 31 de mayo de 2008 fueron los sujetos que aprobaron el reglamento de emisión y colocación de acciones discutido anteriormente. A pesar de ello, existe cierta simetría entre la composición de la junta directiva elegida el 31 de mayo de 2008 y aquella designada el 26 de julio de 2012. En verdad, luego de la elección efectuada en esta última fecha, Eleuterio Amú Mosquera, Beatriz Ramirez Es importante tener en cuenta que, a la luz de lo dispuesto por el artículo 1752 del Código Civil, esta Superintendencia ha sostenido, en ese administrativa, que la consecuencia natural y jurídica del fenómeno de la ratificación, es la de hacer que el negocio jurídico ratificado genere la plenitud de sus efectos desde el instante mismo de sus constitución o celebración, vale decir, retroactivamente no desde la fecha de su ratificación Cfr. Oficio 220-055163 del 10 de julio de 2012. 2 Cfr. Oficio 220-053850 del 13 de noviembre de 2007, emitido por la Superintendencia de Sociedades. "715 Sentencia -Proceso verbal sumario Artículo 24 del CGP Superintendencia Eleuterio Amú Mosquera contra Emtimbiqui S.A. E.S.P de Sociedades Herrera, Alba Nelly Balanta y Laurina Aragón Ocoró continuaron formando parte de la junta directiva de Emtimbiqui S.A. E.S.P. Por este motivo, como puede apreciarse en el siguiente cuadro, durante la reunión de la junta directiva del 30 de julio de 2012 se contó con quorum suficiente para deliberar, en los términos del artículo 39 de los estatutos sociales, a cuyo tenor, la Junta Directiva deliberará y decidirá válidamente con la asistencia de los votos de la mayoría de sus miembros vid. Folio 45: Principales Suplentes Elizabeth Amú Mosquera Francisco Andrés Grueso Eleuterio Amú Mosquera Amú Eleuterio Amú Mosquera Carmen Arrechea Venté Elizabeth Angulo Valencia Pedro Florez Bonilla Raúl García Sinisterra Beatriz Ramirez Herrera Adolfo García Hinestroza Mireya Amú Mosquera Alba Nelly Balanta N. Beatriz Ramirez Herrera Wagner Amú Venté Senciona Nuez Sinisterra Alba Nelly Balanta N. Neyla Yadira Amú Venté Laurina Aragón Ocoró Laurina Aragón Ocoró Cesar Segundo Amú Cesar Amú Mosquera asiste con Venté voz pero sin voto A pesar de existir quórum para la deliberación de la junta directiva, la decisión de aprobar el reglamento no contó con la mayoría exigida en el artículo citado, por cuanto apenas tres de los siete miembros designados el 26 de julio de 2012 votaron a favor de esa propuesta. En este orden de ideas, la aprobación de propuestas sin la mayoría exigida para el efecto genera la nulidad absoluta de las correspondientes determinaciones. No obstante, el Despacho estima pertinente hacer referencia a la excepción alegada por Emtimbiqui S.A. E.S.P., relacionada con la caducidad de la acción dirigida a obtener la nulidad absoluta de la decisión aludida. En efecto, este Despacho encuentra que a la fecha de presentación de la demanda, efectivamente había caducado la acción de impugnación en contra de la decisión aprobada por la junta directiva el 30 de julio de 2012, en los términos del artículo 191 del Código de Comercio. Es decir que la decisión del 30 de julio de 2012 debe entenderse como válida, a pesar de que fue adoptada sin la mayoría requerida para el efecto. En todo caso, el presente proceso no se encuentra encaminado a la impugnación de la aludida determinación de la junta directiva, sino, más bien, a controvertir la validez de los contratos de suscripción de acciones celebrados por la compaía. En vista de que esta última acción no se encuentra sujeta al corto término de caducidad previsto para la impugnación de decisiones sociales, la excepción formulada por la sociedad demandada no es del todo procedente. C. Los contratos de suscripción de 904 acciones en reserva de Emtimbiqui S.A. E.S.P. Los contratos de suscripción de 904 acciones de Emtimbiquí S.A. E.S.P. Fueron aparentemente celebrados con base en las condiciones establecidas en el reglamento de colocación de acciones aprobado por la junta directiva el 30 de julio de 2012. Para el perfeccionamiento de tales contratos, debió haberse presentado una aceptación ajustada a la oferta hecha a cada uno de los accionistas de la compaía. En criterio de Narváez García, la emisión de acciones es un conjunto escalonado de actos jurídicos encaminados a lanzar al mercado primario o secundario determinada cantidad de acciones representativas del capital "815 Sentencia -Proceso verbal sumario Artículo 24 del CGP Superintendencia Eleuterio Amú Mosquera contra Emtimbiqui S.A. E.S.P de Sociedades autorizado, mediante una oferta formal a los accionistas En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha sealado que sólo en el evento de que la intención de los participantes sea positiva y coincidente respecto de las bases por ellos proyectadas, se estará en presencia de un acuerdo de voluntades que, en el caso de los contratos consensuales, determinará su celebración o, tratándose de los contratos solemnes, exigirá para su cabal perfeccionamiento, la satisfacción de las correspondientes formalidades legales. Si la voluntad de los interesados, o de alguno de ellos, es negativa, o disímil en algún punto-determinante-materia del negocio, no tendrá lugar el surgimiento o floración plena del contrato en el cosmos jurídico. A la luz de lo anterior, es necesario analizar los términos en que se propuso la emisión de acciones de la compaía demandada, a fin de establecer las condiciones bajo las cuales se suscribieron los correspondientes contratos de suscripción. Oferta de suscripción de las 904 acciones de Emtimbiquí S.A. E.S.P. En los términos del artículo 386 del Código de Comercio, el reglamento en el que se consagren los términos de la oferta para la suscripción de acciones debe contener los siguientes elementos: i la cantidad de acciones que se ofrezca ii la proporción y forma en que podrán suscribirse iii el plazo de la oferta iv el precio a que sean ofrecidas y v los plazos para el pago. A continuación se presenta un análisis orientado a establecer si el reglamento aprobado el 30 de julio de 2012 cumplió con los requisitos antes mencionados. 1. Número de acciones ofrecidas En el numeral primero del reglamento del 30 de julio de 2012 se expresa que la EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PUBLICOS DE ENERGIA ELECTRICA DE TIMBIQUI S.A. Emite y coloca NOVECIENTAS CUATRO 904 acciones de la sociedad vid. Folio 54. 2. Proporción y forma en que deberán suscribirse A pesar de las manifestaciones efectuadas por la representante legal de la compaía demandada, para este Despacho es claro que la emisión y colocación de 904 acciones ordinarias de Emtimbiquí S.A E.S.P. Sí estuvo sujeta al derecho de preferencia en la suscripción de acciones. El punto de partida de este análisis tiene que ver con la naturaleza de la prerrogativa de orden legal que les permite a los accionistas de una sociedad anónima suscribir acciones en forma preferencial durante cualquier proceso de emisión de acciones. En los términos del artículo 388 del Código de Comercio, se trata de un derecho que opera a menos que se exceptúe su aplicación por vía estatutaria o mediante una decisión del máximo órgano social. En el caso sub examine, el material probatorio disponible da cuenta de la plena vigencia del derecho de preferencia respecto de la colocación 134. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 de febrero de 2010, M.P.: Arturo Solarte Rodríguez, Ref.: 11001-3103-039-2001-00418-01 En el oficio AN-7751 del 22 de marzo de 1991 la Superintendencia de Sociedades, sealó que el derecho de preferencia en la suscripción de acciones es de origen legal art. 388 del Estatuto Mercantil, en virtud de él, todos los accionistas tienen la opción de adquirir, con exclusión de terceros, las nuevas acciones que la sociedad vaya a colocar, en proporción al número de acciones que posea en el momento en que el órgano facultado apruebe el respectivo reglamento. Este es un derecho abstracto que se concreta cuando se recibe la oferta de parte del representante legal de la sociedad, quien es el encargado de velar porque se respete dicho derecho de preferencia. Sin embargo, estatutariamente o por decisión del Máximo Órgano Social, se puede hacer la colocación de acciones sin sujeción al derecho de preferencia, mencionado. "915 Sentencia -Proceso verbal sumario Artículo 24 del CGP Superintendencia Eleuterio Amú Mosquera contra Emtimbiqui S.A. E.S.P de Sociedades de acciones objeto de esta controversia. Por una parte, tras una revisión de los estatutos, el Despacho encontró que no se habían formulado excepciones respecto de la aplicación de la prerrogativa mencionada. Por este motivo, a la luz del citado artículo 388, el derecho de suscripción preferente debe respetarse cuando se pretenda aumentar el capital suscrito de Emtimbiquí S.A E.S.P. A menos que se cuente con una determinación asamblearia en la que se decida efectuar una colocación de acciones sin sujeción a esa prerrogativa. Tras una revisión de las pruebas recogidas durante el curso del proceso, es claro que el máximo órgano social no se pronunció en el sentido indicado. Es por ello por lo que los accionistas de Emtimbiqui S.A E.S.P. Sí contaban con la posibilidad de ejercer el derecho de preferencia en la suscripción de acciones durante el discutido proceso de emisión de 904 acciones ordinarias de la compaía demandada. Lo anterior fue reconocido de forma explícita en el reglamento de emisión y colocación de acciones aprobado por la junta directiva de Emtimbiqui S.A. E.S.P. El 30 de julio de 2012. Ciertamente, en el numeral cuarto del reglamento se dispuso que las acciones que se colocan, se deben ofrecer siguiendo el derecho de preferencia entre quienes sean accionistas al día en que el Gerente de la Sociedad realice el Aviso de Oferta. Esta manifestación expresa de la junta directiva, sumada, por supuesto, a lo previsto en la regla contemplada en el artículo 388 del Código de Comercio, le permite al Despacho reafirmar su posición en el sentido de que la colocación de acciones a que se ha hecho referencia sí estuvo sujeta al derecho de suscripción preferente. Por lo demás, carecería de sentido haber sealado en el reglamento que las fracciones de acciones no dan derecho a suscribir una acción adicional, a menos que la emisión hubiese estado sujeta al derecho de suscripción preferente. En efecto, de no haberse contemplado esta prerrogativa en la suscripción, sería imposible que una simple emisión primaria diese lugar a la creación de residuos por fracciones de acciones. Ahora bien, es preciso hacer una breve referencia a la interpretación que le ha dado el apoderado de la compaía demandada al texto del numeral cuarto del reglamento de emisión y colocación de acciones aprobado el 30 de julio de 2012. Según lo expresado durante la etapa de fijación del objeto del litigio, el apoderado en cuestión afirmó que la junta directiva había exceptuado la aplicación del derecho de preferencia para la colocación aprobada por ese órgano social. Esta afirmación encuentra fundamento en la redacción del citado numeral, en el cual se expresa que la emisión se efectuará en la proporción que quiera o pueda adquirir cada socio sin importar o hacer referencia, por cada una de las acciones que tenga cada accionista en la fecha de la oferta, teniendo en cuenta el parágrafo del punto tercero de este reglamento. Además, en el mencionado parágrafo se dispuso que ningún suscriptor podrá adquirir más del 25 de las acciones colocadas. Este Despacho considera necesario rechazar la interpretación formulada por el apoderado de Emtimbiquí S.A. E.S.P. En verdad, la confusa redacción de la última parte del numeral cuarto del reglamento no puede considerarse como una supresión del derecho de preferencia, particularmente si se tiene en cuenta que el reglamento establece, en forma contundente, que los accionistas podrán suscribir acciones en forma preferente. Debe resaltarse también que la interpretación de la sociedad demandada parte de la base de que la junta directiva, en flagrante violación de lo previsto en el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, se abrogó facultades que la ley le reserva en forma expresa al máximo órgano social. No tendría sentido que el Despacho acogiera una interpretación que, además de ir en contra de lo expresado de manera inequívoca en el reglamento, partiera de una "1015 Sentencia -Proceso verbal sumario Superintendencia Artículo 24 del CGP de Sociedades Eleuterio Amú Mosquera contra Emtimbiqui S.A. E.S.P patente violación de la ley por parte de los directores de Emtimbiqui S.A. E.S.P. Así, pues, el Despacho debe concluir que el referido reglamento de emisión y colocación sí contempló el derecho de suscripción preferente Sin perjuicio de lo anterior, es necesario dilucidar el sentido de las frases en las que se basa el apoderado de la demandante para defender su postura. Para el Despacho es claro que, lejos de suprimir el derecho de preferencia en la suscripción, la última parte del numeral cuarto del reglamento simplemente reconoce que los accionistas pueden abstenerse de adquirir la totalidad de las acciones a las que tienen derecho en ejercicio de la mencionada prerrogativa de suscripción preferente. Es decir que, según el reglamento, cada accionista puede participar en la emisión de acciones en la proporción que quiera o pueda adquirir. El reconocimiento de esa simple circunstancia para nada afecta la vigencia del derecho de suscripción preferente. De otra parte, la referencia a cada una de las acciones que tenga cada accionista en la fecha de la oferta está relacionada con el factor de cómputo previsto para calcular las acciones que puede adquirir cada accionista en ejercicio del derecho de preferencia. La mención de este factor de cómputo guarda estrecha relación con la frase siguiente, en la que se alude al parágrafo del punto tercero del reglamento en el cual se fija un límite porcentual para la suscripción de acciones. Es claro que el aludido tope en nada afecta la vigencia del derecho de preferencia. A lo sumo, en caso de aceptarse la viabilidad de esa restricción, los accionistas habrían podido suscribir un porcentaje de acciones equivalente al que detentaban a la fecha de la oferta, hasta llegar al 25 de la totalidad de las acciones ofrecidas. Aún bajo esta hipótesis, continuaría vigente el derecho de los accionistas de Emtimbiquí S.A. E.S.P para adquirir acciones en ejercicio del derecho de preferencia. A la luz de lo anterior, el Despacho debe insistir en que la emisión y colocación de acciones aprobada por la junta directiva de Emtimbiqui S.A. E.S.P el 30 de julio de 2012 sí estuvo sujeta al derecho de preferencia en la suscripción de acciones. 3. Plazo de la oferta Por expresa disposición del artículo 386 del Código de Comercio, el plazo de suscripción de las acciones no puede ser menor de quince días, ni tampoco exceder de tres meses. El numeral sexto del reglamento de suscripción estudiado seala que a partir de la debida notificación del punto anterior, los accionistas tendrán un plazo de quince 15 días, para manifestar su intención de suscribir las acciones que mediante este reglamento se ofrecen, vencido dicho plazo, el accionista que no se haya pronunciado, se entenderá que no tiene interés en suscribir las acciones emitidas y colocadas. 4. Precio por acción El citado artículo 386 del estatuto mercantil exige que el precio al que se coloque las acciones, no sea inferior al valor nominal. A la luz de lo anterior el numeral segundo del reglamento de las 904 acciones estableció que Las acciones serán ofrecidas a su valor nominal, el cual era de cien mil pesos por acción. 5. Plazo para el pago En todo reglamento debe indicarse si las acciones ofrecidas deben pagarse de contado o a plazos. El numeral tercero del reglamento aprobado el 30 de julio de 2012 dispuso que Las acciones que sean suscritas deberán ser pagadas en DIEZ 10 cuotas así: Tres cuotas en el momento de adquirir la o las acciones y "1115 Sentencia -Proceso verbal sumario Artículo 24 del CGP Superintendencia Eleuterio Amú Mosquera contra Emtimbiqui S.A. E.S.P de Sociedades las 7 restante sic pagaderos cada Treinta días una cuota a partir del día del pago de las tres primeras cuotas. Ii La aceptación de la oferta Tal y como quedó probado en el proceso, el 6 de agosto de 2012, la representante legal de Emtimbiqui S.A. E.S.P. Envió el aviso de oferta respectivo a los accionistas de la compaía, en los términos del reglamento analizado en el punto anterior. En los avisos de oferta se sealó que las acciones eran ofrecidas en cumplimiento del Reglamento de Suscripción de Acciones aprobado por la junta directiva vid. Folio 61. De igual forma, se reitera la afirmación contenida en el reglamento en el sentido de que las acciones que se ofrecen pueden ser adquiridas en la proporción que pueda o quiera adquirirlas. Finalmente, luego de aludir a diversos otros aspectos de la oferta, se seala que vencido el plazo de quince días previsto para la oferta, el accionista que no se haya pronunciado, se entenderá que no tiene interés en adquirir las acciones y se procederá conforme a la norma descripta id. Esta última afirmación contiene indicaciones acerca de la destinación que se le daría a las acciones que no fuesen suscritas en ejercicio del derecho de preferencia, las cuales quedarían en reserva para ventas o colocaciones futuras vid. Folio 54. Ahora bien, el 8 de agosto de 2012, varios de los accionistas de la compaía aceptaron la oferta mediante la consignación de sumas de dinero en la cuenta indicada en el aviso de oferta vid. Folio 157. Como aparece en la tabla expuesta a continuación, los siguientes accionistas suscribieron acciones en el curso del proceso de emisión: Neyla Yadira Amu Vente 226 23.5 Wagner Amu Vente 114 12.6 Veneranda Vente S. 226 23.5 Cesar Segundo Amu V. 226 23.5 Mireya Amu Mosquera 100 11.1 Eleuterio Amu Mosquera 12 1.3 Así las cosas, a pesar de que la colocación aprobada el 30 de julio de 2012 estaba sujeta al derecho de preferencia, la compaía permitió que varios asociados suscribieran acciones en una proporción superior a la que les correspondía. Se trata, en particular, de los accionistas Neyla Yadira Amú Venté, Wagner Amú Venté, Veneranda Venté y Cesar Segundo Amú Venté, quienes sólo podían suscribir un porcentaje de acciones equivalente a la participación que detentaban en el capital de la compaía para la fecha de la oferta, es decir, 0.28. Sin embargo, como puede apreciarse en el cuadro expuesto arriba, cada uno de tales sujetos suscribió acciones en exceso de este porcentaje. Esta irregularidad llevó a que Emtimbiquí S.A. E.S.P. Rechazara, en forma indebida, las manifestaciones de otros accionistas, formuladas dentro del término previsto para el derecho de preferencia, en el sentido de suscribir acciones de la compaía. Así, por ejemplo, el demandante, Eleuterio Amú Mosquera, pretendió suscribir 150 acciones, pero la compaía sólo le reconoció la posibilidad de adquirir 12 acciones. En el siguiente cuadro se muestran las acciones que le correspondía adquirir a cada uno de los accionistas que intentó ejercer su derecho de suscripción preferente, así como el número de acciones que la compaía les permitió suscribir: "1215 Sentencia -Proceso verbal sumario Artículo 24 del CGP Superintendencia Eleuterio Amú Mosquera contra Emtimbiqui S.A. E.S.P de Sociedades Neyla Yadira 2.53 226 2.53 Amu Vente Wagner Amu 2.53 114 2.53 Vente Veneranda 2.53 226 2.53 Vente S. Cesar 2.53 226 2.53 Segundo Amu V. Mireya Amu 1.2 100 1.2 Mosquera Eleuterio Amu 156.3 150 150 Mosquera Raúl Angulo 1.2 70 1.2 Elizabeth 12.6 83 12.6 Angulo Luisa Betcy 1.2 100 1.2 Tello Pedro Florez 78.6 70 70 Bonilla Por virtud de lo expuesto, es claro que Neyla Yadira Amú Venté, Wagner Amú Venté, Veneranda Venté y Cesar Segundo Amú Venté suscribieron más acciones de las que les correspondían en ejercicio del derecho de preferencia. En esta medida, es necesario que el Despacho se pronuncie sobre los efectos derivados de esta anómala circunstancia. Según Martínez Neira, en estos casos, es decir, cuando un accionista suscribe acciones en exceso de las que le corresponden en ejercicio del derecho de preferencia, la consecuencia es la inexistencia del contrato en la porción de acciones suscritas a las que el accionista no tiene derecho. 6 Es decir que los contratos de suscripción celebrados entre la compaía demandada y los accionistas Neyla Yadira Amú Venté, Wagner Amú Venté, Veneranda Venté y Cesar Segundo Amú Venté son inexistentes respecto de las acciones que tales sujetos suscribieron en exceso. Si bien la pretensión principal de la demanda está relacionada con la nulidad del contrato de suscripción de acciones, debe recordarse que los jueces deben reconocer la inexistencia de actos y negocios jurídicos en su labor de administrar justicia, incluso de manera oficiosa, para los efectos de dar curso a las pretensiones que se le formulen, en particular-en estos casos-para que ordene volver las cosas a su estado anterior. Por este motivo, el Despacho le ordenará a la compaía demandada que efectúe todas las actuaciones encaminadas a remediar las irregularidades acaecidas durante el proceso de emisión y colocación de acciones estudiado en esta sentencia. En este sentido, además de impartir instrucciones para que se cancelen los registros efectuados indebidamente a favor de Neyla Yadira Amú Venté, Wagner Amú Venté, Veneranda Venté y Cesar Segundo Amu Venté, así como los respectivos títulos de acciones que fueron emitidos, el Despacho considera indispensable ordenarle a la compaía que 469. Id. 466. "1315 Sentencia - -Proceso verbal sumario Artículo 24 del CGP Superintendencia Eleuterio Amú Mosquera contra Emtimbiqui S.A. E.S.P de Sociedades reconozca la efectiva suscripción de acciones por parte de los accionistas que manifestaron su intención dentro del término previsto para el efecto. Por lo demás, las acciones que no fueron suscritas deberán volver a la reserva de la compaía. D. La decisión de la asamblea general de accionistas adoptada el 9 de agosto de 2012 De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, el 9 de agosto de 2012, se pretendió realizar dos reuniones de la asamblea general de accionistas de la sociedad Emtimbiquí S.A. E.S.P. Tal situación fue reconocida en la contestación de la demanda, en la que se afirmó que la asamblea se dividió se levantaron dos actas de la misma vid. Folio 105. En la primera reunión, los accionistas decidieron ratificar la elección de junta directiva efectuada el 26 de julio de 2012 vid. Folios 122 a 125. Dado que en esta primera reunión, el revisor fiscal, con acertado criterio, consideró que no debía tenerse en cuenta la suscripción irregular de acciones a que se ha hecho alusión, un grupo de accionistas decidió elaborar una nueva acta para consagrar en ella lo acaecido durante una supuesta segunda reunión de la asamblea, en la que se contó con un supuesto quórum de 1.486 acciones. Con base en las pruebas aportadas al proceso, el Despacho debe concluir que esta segunda reunión es inexistente. Ello se debe a que el máximo órgano social ya se había reunido para ratificar la elección de la junta directiva de la compaía. Por consiguiente, la simple agrupación de un puado de accionistas que representaban un reducido porcentaje del capital de Emtimbiqui S.A. E.S.P-y cuyas deliberaciones fueron vertidas en una supuesta acta de la asamblea-no tuvo la vocación de ser una verdadera reunión del máximo órgano social. Por este motivo, el Despacho reconocerá la inexistencia de esa supuesta segunda reunión de la asamblea.

Resuelve Primero. Reconocer la inexistencia de los contratos de suscripción de acciones suscritos entre Emtimbiqui S.A. E.S.P. Y los accionistas Neyla Yadira Amú Venté, Wagner Amú Venté, Veneranda Venté y Cesar Segundo Amú Venté, en la porción correspondiente a las acciones suscritas en exceso, según lo previsto en el siguiente cuadro: Neyla Yadira 2.53 226 223.47 "1415 Sentencia -Proceso verbal sumario Artículo 24 del CGP Superintendencia Eleuterio Amú Mosquera contra Emtimbiqui S.A. E.S.P de Sociedades Amú Venté Wagner Amu 2.53 114 111.47 Venté Veneranda 2.53 226 223.47 Venté S. Cesar 2.53 226 223.47 Segundo Amú V. Mireya Amú 1.2 100 98.8 Mosquera Total 11.32 892 880.68 Segundo. Como consecuencia de lo anterior, ordenarle a Emtimbiquí S.A. E.S.P. Que efectúe la modificación de las respectivas inscripciones en el libro de registro de accionistas, así como la cancelación de los títulos de acciones correspondientes. Tercero. Ordenarle a la sociedad demandada que lleve a cabo todas las actuaciones orientadas a reconocer el perfeccionamiento de los contratos de suscripción de acciones celebrados en los términos descritos en el siguiente cuadro: Neyla Yadira 2.53 226 2.53 Amú Venté Wagner Amú 2.53 114 2.53 Venté Veneranda Venté 2.53 226 2.53 S. Cesar Segundo 2.53 226 2.53 Amú V. Mireya Amú 1.2 100 1.2 Mosquera Eleuterio Amú 156.3 150 150 Mosquera Raúl Angulo 1.2 70 1.2 Elizabeth Angulo 12.6 83 12.6 Luisa Betcy Tello 1.2 100 1.2 Pedro Florez 78.6 70 70 Bonilla Cuarto. Reconocer la inexistencia de la supuesta reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de Emtimbiquí S.A. E.S.P., en la cual actuó Cesar Amú Mosquera bajo la designación de presidente. Quinto. Ordenar la inscripción de esta providencia ante el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio del Cauca. "1515 Sentencia -Proceso verbal sumario Artículo 24 del CGP Superintendencia Eleuterio Amú Mosquera contra Emtimbiqui S.A. E.S.P de Sociedades Sexto. Condenar en costas a la sociedad demandada, en la suma de un salario mínimo legal mensual vigente.

IV. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos en el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijará como agencias en derecho a favor del demandante y a cargo de la demandada, una suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,