REVOCADA PARCIALMENTE Régimen de conflicto de intereses

El Despacho negó las pretensiones presentadas por el demandante, por cuanto: Se indicó que Carlos Rafael y Marcela Hernández Morales fueron designados representantes legales principal y suplente el 28 de diciembre de 2019 no obstante lo cual, se evidenció que la representante legal suplente nunca actuó como tal. En el acta de convenio se indica que las partes celebraron una reunión con el fin de distribuir los bienes de la sociedad, equitativamente, como parte de sus derechos sucesorales y así, saldar sus intereses económicos. Sin embargo, se verificó que dicho acuerdo no cumple con las exigencias requeridas en la ley, motivo por el cual no podía vincular a la sociedad. Al ser un acuerdo privado, únicamente vincula a los signatarios. Como el demandante suscribió el convenio, no le es posible desconocer sus propios actos. Adicional a lo anterior se encontró que, el representante legal estaba facultado para realizar las correspondientes transferencias de acciones y toda clase de actos u operaciones civiles y comerciales pero, por tratarse de un negocio que representaba un conflicto de interés, debió tramitar la autorización del máximo órgano social prevista en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. No obstante, la redacción del convenio no puede tomarse como una autorización del máximo órgano social. Se aclaró que no se podía declarar la responsabilidad del demandado toda vez que no se pudo comprobar por conducto de qué personas se realizaron las operaciones en comento, sumado a que esta acción no se encontraba en las pretensiones del demandante, no se fijó en el objeto del litigio y no fue un asunto discutido por las partes. Finalmente, se demostró que el administrador incumplió con deberes a su cargo previstos en el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, como pagar nómina, renovar la matrícula mercantil, presentar los estados financieros cada año y llevar un libro de registro de las reuniones del máximo órgano social, motivo por el cual se declaró su responsabilidad y se desestimaron las demás pretensiones de la demanda.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil de Decisión, mediante Sentencia del 11 de octubre de 2017, con Magistrada Ponente María Patricia Cruz Miranda, revocó el primer numeral de la decisión adoptada por la Superintendencia de Sociedades, declarando probada, de oficio, la falta de legitimación en la causa del demandante para incoar la acción de responsabilidad social en contra del administrador, con base en las siguientes consideraciones:  *Quien reclama un derecho ante la jurisdicción debe acreditar que efectivamente es el titular, de acuerdo con la ley, para iniciar la acción y debatir el derecho. En caso de que no se cuente con esta legitimación en la causa por activa, el juez deberá dictar sentencia absolutoria.  *Por otro lado, de acuerdo con el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, son administradores de la sociedad 'el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes, de acuerdo con la ley o los estatutos, ejerzan o detenten esas funciones”. Estos deben cumplir con los deberes consagrados en el artículo 23 de la referida ley y, en caso de que los incumplan, deberán indemnizar a la sociedad, a los socios y a los terceros por los daños ocasionados. * En los casos en los que el administrador afecte el patrimonio de la sociedad, procede la acción social de responsabilidad para reclamar los perjuicios ocasionados. *Las características de la acción social de responsabilidad son los siguientes:  * La sociedad a la que pertenece el administrador es quien se encuentra legitimada para iniciarla;  * Se requiere de autorización del máximo órgano social para incoarla;  * Puede adoptarse en cualquier reunión de la asamblea general de accionistas o junta de socios,  aunque esta no conste en el orden del día; * La convocatoria a la reunión la pueden hacer uno o varios socios que representen por lo menos el 20% del capital social;  * La decisión de iniciar la acción implica también la remoción del administrador. * Transcurridos 3 meses sin que los socios inicien la acción, quedan legitimados para iniciarla: Los administradores, el revisor fiscal, los socios y algunos acreedores; *Esta acción no impide que se presenten acciones individuales de responsabilidad. Sin embargo, ésta es la única acción que protege a la sociedad, ya que la acción individual de responsabilidad sólo ampara los intereses particulares de los socios o terceros afectados. *En el caso en concreto se logra deducir que el demandante inició una acción de responsabilidad social con el objetivo de proteger el patrimonio de la sociedad que, aunque repercute en el patrimonio de los socios, no se trata de un perjuicio autónomo causado al demandante de forma directa. En ese orden de ideas y teniendo en cuenta que esta acción no puede ser iniciada directamente por el socio sin contar con la autorización del órgano directivo, se revocó la decisión de la Superintendencia, por cuando el demandante no contó con legitimación en la causa por activa para iniciar la acción.

I. — antecedentes el proceso iniciado por eduardo hernández morales surtió el curso descrito a continuación: | 1. El 15 de abril de 2016 se admitió la demanda. 2. El 31 de mayo de 2016 se cumplió el trámite de notificación. 3. El 23 de septiembre de 2016 se celebró la audiencia judicial convocada por el despacho. 4. El 28 de abril de 2017 se presentaron alegatos de conclusión. 5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el código general del proceso, el despacho se dispone a proferir sentencia.

Ii. — pretensiones la demanda presentada por eduardo hernández morales contiene las pretensiones que se presentan a continuación: 1. 'declarar que los administradores de e.G. Hernández y cía. Ltda. Han actuado en contra de la ley y de los estatutos sociales. 2, 'dejar sin efecto las transacciones realizadas por e.G. Hernández y cia. Ltda., equivalentes al 13% de las acciones de meses s.A., esa, arena, compensa, transferidas así: un 6.5% a carlos rafael hernández morales y ' este término se cuenta, en días hábiles, desde la notificación del auto admisorio de la demanda hasta la fecha en que se emitió la sentencia de primera instancia, según el método de cómputo establecido en el artículo 121 del código general del proceso." "26 sentencia artículo 24 del código general del proceso eduardo hernández morales contra e.G. Hernández y cia. Lida. Y otros os $ otro porcentaje igual (6.5%) a marcela hernández morales. En tal sentido, se ordene la restitución de los activos al patrimonio de e.G. Hernández y cía. Ltda.'

Iii. Consideraciones del despacho la demanda presentada ante el despacho busca controvertir algunas actuaciones de carlos rafael hernández morales y marcela hernández morales, en su condición de administradores de e.G. Hernández y cía. Ltda. Según se afirma en la demanda, los socios de la compañía celebraron un 'convenio de carácter privado', por cuya virtud los ingresos sociales, así como la participación que la sociedad detentaba en otras compañlas, serían transferidos a carlos rafael y marcela hernández morales. Sin embargo, el demandante considera que los aludido administradores son responsables por haber promovido la ejecución de este convenio, toda vez que, en su opinión, lo acordado es contrario a los intereses sociales y a lo previsto en los estatutos (vid. Folio 3). En esa medida, el demandante también pretende que se dejen sin efectos las transferencias que, en cumplimiento del acuerdo, se efectuaran a favor de los demandados respecto de las acciones que la compañía detentaba en meses s.A. Por lo demás, en la demanda se han puesto de presente otras supuestas irregularidades relacionadas con la gestión de los aludido administradores. Por su parte, los demandados han señalado que los puntos contenidos en el convenio a que se ha hecho referencia contaron con la aprobación de todos los socios de la compañía, incluso de eduardo hernández morales, quien también lo suscribió. Según se ha puesto de presente, este documento da cuenta de un 'adelanto de derechos sucesores' debido a la muerte de enrique hernández cardoza, padre de los hermanos hernández morales, esposo de la señora inés morales de hernández y verdadero propietario de los activos de la familia. Así, se afirma que, en la medida en que eduardo hernández morales —luego de la muerte de su padre y una vez se puso al frente de la gestión de la sociedad mientras su madre fue representante legal— ya había dispuesto a su favor de un 7% de la participación que e.G. Hernández y cia. Ltda. Detentaba en meses s.A.,? Se acordó que en compensación se transferirla el restante 13% a sus dos hermanos, carlos rafael y marcela hernández morales (vid. Folios 131 a 132). En este sentido, los demandados consideran que es eduardo hernández morales quien se ha apropiado responsablemente de los activos de la compañía, los cuales debían ser destinados principalmente a la manutención de la señora morales de hernández (vid. Folios 129, 132 y 134). Para resolver el caso puesto en consideración del despacho, lo primero que debe señalarde es que, según la información inscrita en el registro mercantil de e.G. Hernández y cía. Ltda., carlos rafael y marcela hernández morales fueron designados, respectivamente, en los cargos de representante legal principal y suplente el 28 de diciembre de 2012 (vid. Folio 9). No obstante, pese a que el régimen de administradores sociales le resulta aplicable a carlos rafael hernández en su condición de representante legal principal de la compañía, los elementos de juicio disponibles apuntan a que ello no ocurre respecto de marcela hernández en su calidad de suplente. En efecto, tanto eduardo hernández como carlos rafael hernández manifestaron que esta última nunca ejerció las funciones propias de ese cargo.3 en este sentido, debe recordarse que ”la demostración de € según puso de presente carlos rafael hernández morales, 'eduardo hizo todo el manejo de esta gestión. Vimos que mi mamá empezó a quejarse que a veces no le alcanzaba el dinero [...]. Y empezamos a investigar con marcela qué era lo que estaba ocurriendo y alguna vez que ella vino a colombia [...] empezamos a notar y a averiguar. Fuimos a meses y encontramos que del 20% de participación que había en meses ya solo quedaba el 13%. Encontramos que el apartamento natalia ya no era propiedad de nosotros sino que se había vendido [...]. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 29 de noviembre de 2016 (vid. Folio 198) 49:40—51:00. ? [d. 29:15 y 46:25," "3/6 sentencia artículo 24 del código general del proceso suerintendencia eduardo hernández morales contra e.G. Hernández y cía. Ltda. Y otros be que un suplente no ha actuado, no sólo puede exonerar de responsabilidades (ley 222 de 1995 art. 24), sino que, además, lo pone a salvo de ciertas prohibiciones [...].* así las cosas, el despacho únicamente analizar la conducta de carlos rafael hernández, en su condición de representante legal principal de e.G. Hernández y cía. Ltda. Pues bien, una vez examinadas las pruebas practicabas en el curso del proceso, el despacho encuentra que, de acuerdo al 'acta de convenio' que reposa en el expediente, en la ciudad de bogotá d.C., a los cinco (5) días del mes de enero de dos mil trece (2013), [se reunieron] inés morales de hernández, marcela hernández morales, eduardo hernández morales y carlos hernández morales', (vid. Folio 138). Según se expresa en el documento indicado, la reunión se celebró con el fin de que los hermanos hernández morales se distribuyen algunos activos que, si bien podían no ser formalmente de propiedad de su difunto padre, enrique hernández cardoza, éste era realmente [su] dueño' por haber construido ese patrimonio en vida (id.). En esa medida, se puso de presente que, en vista de que uno de los hermanos, eduardo hernández morales, había 'dispuesto, para su propio beneficio y como parte de sus derechos esenciales', de activos sociales cuyo valor ascendía a $1.021.601.000, era necesario 'compensar y equilibrar esta situación mediante la distribución de otros activos representativo de ese mismo valor a cada uno de sus dos hermanos, carlos rafael y marcela hernández morales (vid. Folio 140).O se acordó entonces que dicha compensación se hiciera '(mediante la adjudicación [a cada uno de ellos] del 6.5% de las acciones que la sociedad e.G. Hernández y cía. Ltda. Posee en la sociedad meses s.A. Y su grupo de sociedades', así como '[(mediante [la destilación a sus cuentas bancarias del las sumas de dinero que perciba la sociedad por [distintos] conceptos' (vid. Folio 141). Para tales efectos, se autorizó al representante legal de la compañía a fin de que llevara a cabo las actuaciones que resultaran necesarias. En este sentido, el despacho pudo determinar que los asociados de e.G. Hernández y cía. Ltda. Suscribieron un acuerdo privado con el fin de satisfacer, esencialmente, necesidades de contenido económico.* este tipo de acuerdos, al recoger la voluntad de sus suscriptores, están llamados a generar plenos efectos entre ellos. No obstante, para que un acuerdo de asociados tenga fuerza vinculante respecto de la sociedad, es necesario que satisfaga ciertos requisitos establecidos por la ley. De conformidad con lo establecido en el artículo 70 de la ley 222 de 1995 y según se expresó en la sentencia n.O 801—16 del 23 de abril de 2013, 'se trata de ”requisitos sustanciales de índole subjetiva y objetiva y de condiciones de forma cuyo cumplimiento se exige de modo imperativo”. La restricción subjetiva consiste en que los accionistas suscriptores no sienten la calidad de administradores, al paso que la de naturaleza objetiva tiene que ver con las materias sobre las cuales puede versa el acuerdo, vale decir, el sentido en que los suscriptores deberán votar en las reuniones de la asamblea o la representación de tales accionistas en las sesiones del máximo órgano social. Además, debe cumplirse con la formalidad consistente en que el acuerdo conste por escrito y ”que se entregue al representante legal para su depósito en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad”. De no cumplirse con * oh reyes villamizar, derecho societario, tomo !, 3o edición (2016, bogotá, editorial temis) 691. Segun manifestó eduardo hernández morales, 'en ese entonces, como se había hecho una venta de participación de acciones, ellos me manifestaron, como representante legal carlos y marcela hernández como socia, que entonces la restante participación de e.G. Hernández en meses se les tenía que dar a ellos dos en igualdad de condiciones. Era un 20% y básicamente dividirlo en tres partes'. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 29 de noviembre de 2016 (vid. Folio 198) 9:55— 10:30. O de acuerdo con la información inscrita en el registro mercantil de e.G. Hernández y cía. Ltda., los socios de esta compañía son inés morales de hernández, marcela hernández morales y eduardo hernández morales (vid. Folio 8 reverso). Carlos rafael morales hernández, en estricto sentido, no ostenta la condición de socio de la compañía." "4/6 sentencia artículo 24 del código general del proceso buena eduardo hernández morales contra e.G. Hernández y cía, ltda. Y otros pr sociedades alguna de las exigencias mencionadas, parece suficientemente claro que el respectivo acuerdo sólo tendrá efectos entre los accionistas que lo celebraron'. Así las cosas, es claro que el acuerdo objeto de estudio en el presente proceso no tiene la virtualidad de vincular a la compañía. Además de que fue suscrito por una persona que no ostenta siquiera la condición de socio y finge como administrador social —carlos rafael hernández morales—, es apenas evidente que versa sobre asuntos distintos al ejercicio del derecho de voto en las reuniones del máximo órgano social. En este sentido, se trata de un acuerdo privado cuyos efectos estarían llamados a verificar únicamente respecto de sus suscriptores. Por la razón , si las transferencias de acciones a que hace referencia la demanda encontraron fundamento, exclusivamente, en el aludido convenio, podrían resultar también oponibles a la compañía. No obstante, el despacho pudo verificar que, de cualquier manera, los estatutos de e.G. Hernández y cía. Ltda. Le confieren amplias facultades al representante legal para 'representar a la sociedad ante terceros y ante toda clase de funcionarios [...] (vid. Folios 9 y 176 reverso). Así mismo, este funcionario está facultad para '[celebrar y ejecutar todos los actos u operaciones comprendido dentro del objeto social', para cuyo desarrollo, le es posible ”efectuar toda clase de operaciones comerciales [y] civiles', por ejemplo, ”vender [...] toda clase de bienes muebles e inmuebles' [...] (vid. Folios 8 reverso y 172 reverso). En este sentido, no podría declararse responsable al demandado por promover la ejecución de las operaciones a que hace referencia el convenio privado suscrito, conforme se ha discutido en el proceso. Ello se debe a que, independientemente del contenido de este acuerdo, el representante legal de e.G. Hernández y cía. Ltda. Se encontraba facultad, en todo caso, para enajenar activos de la compañía, entre ellos, las acciones de que ésta era propietaria en meses s.A. Lo anterior no significa, sin embargo, que el representante legal de la compañía esté exento del régimen de deberes a cargo de los administradores sociales. Para el caso en particular, por ejemplo, si carlos rafael hernández morales representó a e.G. Hernández y cía. Ltda. En la venta de las acciones que esta sociedad detentaba en meses s.A. Para transferirla a su favor y de su hermana, le correspondía obtener la autorización del máximo órgano social. Ello se debe a que tales operaciones le representaban un conflicto de interés, en los términos del numeral 7o del artículo 23 de la ley 222 de 1995. Ciertamente, conforme lo ha señalado este despacho en otras oportunidades, el juicio objetivo del administrador puede verse comprometido cuando éste contrata directamente con la compañía en la que ejerce sus funciones, o cuando celebra negocios jurídicos con personas ligadas por parentesco. Así, en caso de que se haya celebrado una operación viciado de conflicto de interés sin que el máximo órgano social haya impartido la autorización en comento, el administrador podría haber incurrido en una infracción a su deber de lealtad. Ahora bien, a pesar de que según el 'acta de convenio' que obra en el expediente los asociados de la compañía partieron una autorización al representante legal de e.G. Hernández y cía. Ltda. Para que llevara a cabo las actuaciones relacionadas con las operaciones mencionadas, el despacho no encuentra que, en estricto sentido, se trate de una autorización del máximo órgano social para el efecto. Además de que se trató de un convenio privado con la virtualidad de vincular únicamente a sus suscriptores —como ya se dijo—, de lo expresado en este documento, ni de las declaraciones de las partes, puede inferiores que se hubiera celebrado una reunión de la junta de socios de la compañía en los términos a que hace referencia el numeral 7o del artículo 23 de la ley 222 de 1995. No obstante, el despacho no puede declarar la responsabilidad del señor carlos rafael hernández morales por virtud de lo anterior. En primer lugar, durante el curso del proceso nunca se discutió lo relacionado con la posible " "5/6 sentencia artículo 24 del código general del proceso eduardo hernández morales contra e.G. Hernández y cía. Ltda. Y otros pe sociedades celebración de operaciones viciadas por conflictos de interés. Es más, este asunto no fue abordado en los hechos narrados en la demanda, no se incluyeron fundamentos de derecho que pudieran apuntar a ello, ni, mucho menos, se discutió sobre el particular en la audiencia en la que se fijó el objeto del litigio —a la que no se hizo presente el apoderado del demandante (vid. Folio 146)—. En segundo lugar, este despacho no pudo verificar por conducto de qué persona se celebraron finalmente las operaciones en comento. Ello se debe a que el demandante no cumplió con la carga de aportar al proceso los documentos que dan cuenta de las transacciones controvertidas, y el representante legal de la compañía tampoco los remitió en cumplimiento de la prueba oficios decretada por el despacho.' no debe perderse de vista, de todas formas, que carlos rafael hernández morales manifestó durante su interrogatorio de parte que tales ventas se celebraron formalmente cuando su madre, inés morales de hernández, aún era la representante legal de e.G, hernández y cía. Ltda.O de manera que, bajo este supuesto, tampoco le cabría responsabilidad a la luz del régimen de deberes de los administradores sociales. En tercer lugar, el despacho no pudo determinar de qué otra forma las actuaciones del demandado, en relación con las supuestas ventas controvertidas, pudieron ser contrarias a los estatutos sociales, según lo discutido durante el curso del proceso. Por lo demás, no podría pasarse por alto que el demandante, eduardo hernández morales, participó de la suscripción de convenio en mención, por lo que llama la atención que pretenda ahora desconocer sus propios actos.* finalmente, en relación con las demás infracciones alejadas en la demanda, el despacho pudo establecer que carlos rafael hernández morales sí ha incumplido con otros deberes y funciones a su cargo. En efecto, el aludido demandado reconoció que 'no ha habido dinero para pagarle a la contadora y por esa razón no se ha hecho. Somos perfectamente conscientes que hay que hacer estados financieros, que hay que hacer declaraciones de renta, que hay que pagar impuestos, que hay que renovar matricula mercantil, pero sin dinero no es posible hacerlo'.'o además, el despacho pudo comprobar que la sociedad no lleva un libro de actas de las reuniones del máximo órgano social”” y que, en efecto, desde el año 2013 no se ha renovado la matricula mercantil (vid, folio 8). En este sentido, debe recordarse que, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2o del artículo 23 de la ley 222 de 1995, corresponde a estos funcionarios '[v]ela por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias'. Además, según lo dispuesto por el artículo 30 de los estatutos sociales, una de las funciones del representante legal es [cumplir o hacer que se cumplan oportunamente todos los requisitos o exigencias legales que se relacionen con la existencia y funciones de la sociedad' (vid. Folio 177). A la luz de las anteriores consideraciones, el despacho declarará la responsabilidad del demandado por incurrir en las infracciones descritas en el 7 |d. 5:37—6:28, el representante legal de la compañía manifiesto que no cuenta con estos documentos. 8 según señaló carlos rafael hernández morales, 'quien autorizó toda la venta de las [cuotas] que estaban en cabeza de e.G. Hernández a carlos hernández y a acosta hernández, fue inés morales de hernández que era la representante legal en su momento. Yo no tenía forma de hacerlo porque yo no era su representante legal', id, 1:04:52—1:05:06, * gt consejo de estado, sección tercera, sentencia del 13 de agosto de 1992. 'cuando las partes se suscita confianza con la firma de acuerdos, documentos, actas, deben hacer homenaje a la misma. [...] el ordenamiento jurídico protege la confianza suscitada por el comportamiento de otro y no tiene más remedio que protegerla [...]. En este sentido, no puede pasarse por alto que, según lo expresado por carlos alberto sierra murillo, 'con esos mismos poderes [se ha] actuado desde cuando tribeca compró la compañía en el año 2007'. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 28 de octubre de 2016 (vid. Folio 284) 1:40:00. 'o la, 1:14:30—1:14:48 y 55:47—56:08. ” id 4:23, según lo expresado por carlos rafael hernández morales durante la audiencia celebrada por el despacho, la compañía no cuenta con el libro de actas del máximo órgano social." "616 sentencia artículo 24 del código general del proceso eduardo hernández morales contra e.G. Hernández y cia. Ltda, y otros pr sociedades párrafo anterior, pero desestimará las demás pretensiones de la demanda.'? No sobra recordar, por lo demás, que en el auto admisorio se indicó expresamente que: 'este despacho no comerá de la tercera pretensión formulada en la demanda, que carece de competencia para ordenar la remoción de administradores. Ello se debe a que, de un lado, le corresponde al máximo órgano social la designación y remoción de estos funcionarios y, de otro, la facultad de remover administradores no es de competencia de esta superintendencia por vía jurisdiccional sino administrativa' (vid. Folio 73).

Resuelve primero. Declarar que carlos rafael hernández morales, en su condición de representante legal de e.G. Hernández y cia. Ltda., infringió lo dispuesto en el numeral 2o del artículo 23 de la ley 222 de 1995, así como en el artículo 30 de los estatutos sociales, en particular, por abstenerse de cumplir con el pago de impuestos y de salarios a cargo de la compañía, no llevar debidamente la contabilidad, estados financieros y libro de actas de la junta de socios, así como no renovar la matricula mercantil de la sociedad. Segundo. — desestimar las demás pretensiones de la demanda. Tercero. Abstenerse de proferir una condena en costas. La anterior providencia se profiere a los veintiocho días del mes de abril de dos mil diecisiete y se notifica en estrados.

Iv. Costas en atención a lo establecido en el numeral 5o del artículo 365 del código general del proceso, el despacho se abstendrá de proferir una condena en costas. En mérito de lo expuesto, la coordinadora del grupo de jurisdicción societaria |, administrando justicia en nombre de la república de colombia y por autoridad de la ley,