Responsabilidad de los administradores

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Ricardo Rojas Suárez contra María Teresa Bolívar Echavarría, Temporal S.A.S. Y Administración y Mercadeo Ltda. En Liquidación, surtió el curso descrito a continuación: 1. El 16 de abril de 2018, Ricardo Rojas Suárez presentó una demanda ante el Despacho. 2. Mediante auto n.° 2018-01-234235 del 9 de mayo de 2018, se admitió la demanda de la referencia y se vinculó a Administración y Mercadeo Ltda. En Liquidación en calidad de litisconsorte necesaria de los demandados. 3. El 22 de junio se surtió el trámite de notificación por aviso respecto de Temporal S.A.S. 4. El 19 de julio de 2018 se surtió el trámite de notificación por aviso respecto de María Teresa Bolívar Echavarría. 5. El 22 de marzo de 2019 se surtió el trámite de notificación personal respecto de la Administración y Mercadeo Ltda. En Liquidación por intermedio de la curadora ad litem. 6. El 24 de abril de 2019, la curadora ad litem de Administración y Mercadeo Ltda. En Liquidación contestó la demanda. 7. El 18 de julio de 2019, se celebró una audiencia judicial convocada por el Despacho. 8. El 12 de agosto de 2019, se cerró la etapa probatoria y los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO No. DE PROCESO 2018-800-00157 Número de Radicado: 2019-01-304380 Fecha: 2019/08/13 Hora: 08:33:57 Folios: 7 Anexos: NO 2/7 Sentencia Ricardo Rojas Suárez contra María Teresa Bolívar Echavarría y otros La demanda presentada pretende que, en el marco de lo previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y en especial, del artículo 5 del Decreto 1925 de 2012, que lo reglamenta, se declare la nulidad absoluta del castigo de la deuda que Temporal S.A.S. Tenía con Administración y Mercadeo Limitada en Liquidación por un valor de trescientos ochenta y seis millones seiscientos sesenta y seis mil cincuenta y dos pesos ($386.666.052), toda vez que, de acuerdo con el demandante, tal castigo de cartera se realizó en conflicto de intereses (ver folios 2 y 3). Según el texto de la demanda, María Teresa Bolívar, en el año 2015, habría castigado la deuda que Temporal S.A.S. Tenía con Administración y Mercadeo Limitada en Liquidación sin autorización previa de la junta de socios, pese a que contaba simultáneamente con la condición de liquidadora de Administración y Mercadeo Limitada en Liquidación y de representante legal de Temporal S.A.S. Por su parte, la curadora designada para Administración y Mercadeo Limitada en Liquidación, indicó que, aunque en los estados financieros de esa sociedad con corte a 31 de diciembre de 2013, se encontraba registrada una deuda con la sociedad a nombre de Temporal S.A.S. Conforme consta en la nota 6 denominada “deudores varios”, no es posible identificar quién es el deudor de la acreencia por valor de $383.644.076 que se incluyó en los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2014 de su representada. El Despacho debe poner de presente que, a excepción de Administración y Mercadeo Limitada en liquidación que contestó la demanda a través de su curadora, los demandados Maria Teresa Bolívar y Temporal S.A.S. No contestaron la demanda. Así mismo, advierte que ninguno de los demandados acudió a la audiencia inicial, por lo que, en principio, deben aplicarse las consecuencias procesales consagradas en los artículos 97 y 372 del Código General del Proceso en su contra. Así pues, todos los hechos de la demanda, salvo los hechos 22 y 30 que contienen apreciaciones subjetivas del demandante, se presumirán como ciertos, a menos que sean desvirtuados por las pruebas que obran en el expediente, de conformidad con el análisis que se realizará más adelante 1. Respecto de la celebración de una operación viciada por un conflicto de interés En este punto es preciso aludir a los pronunciamientos emitidos por este Despacho sobre las reglas colombianas en materia de conflictos de interés. Según las voces del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores deben “abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas”. La norma precitada, en la cual se funda el régimen colombiano en materia de conflictos de interés, ha sido empleada en diversas oportunidades por esta Superintendencia para reprender la conducta desleal de los administradores sociales. En los pronunciamientos judiciales emitidos para tal efecto, este Despacho ha intentado definir los alcances precisos de la regla a que se ha hecho referencia. Para comenzar debe decirse que, en el caso de Gyptec S.A., se explicó que la existencia de un conflicto de interés es suficiente para motivar la intervención de los jueces en los asuntos internos de una compañía. En los términos del auto n.° 800-5205 del 9 de abril de 2014, “existen circunstancias que podrían llevar al El Despacho encontró que ninguno de los hechos de la demanda fue desvirtuado por las pruebas que obran en el expediente, como se expondrá a continuación. 3/7 Sentencia Ricardo Rojas Suárez contra María Teresa Bolívar Echavarría y otros Despacho a examinar las decisiones que tomen los administradores en la gestión de los negocios sociales. El mencionado escrutinio judicial sería procedente, por ejemplo, cuando se acrediten circunstancias que comprometan el juicio objetivo de los administradores, como ocurriría en la celebración de negocios jurídicos viciados por un conflicto de interés. La intervención judicial también estaría justificada cuando se compruebe que tales sujetos se han apropiado indebidamente de recursos sociales, mediante operaciones de cualquier naturaleza. En casos como éstos, el Despacho estudiará con detenimiento la conducta de los administradores, con el fin de establecer si se le han provocado perjuicios a la compañía o a sus accionistas”. En un pronunciamiento posterior, emitido en el caso de Luque Torres Ltda., se estudiaron los supuestos de hecho que podrían dar lugar a la configuración de conflictos de interés. Es así como, en la sentencia n.° 800-52 del 10 de septiembre de 2014 se expresó lo siguiente: “En Colombia no se ha previsto una definición legal que permita identificar la configuración de conflictos de interés en el ámbito societario. Mientras subsista este vacío, les corresponderá a los jueces determinar cuándo existen circunstancias que puedan activar la regla del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. El análisis que haga el juez buscará establecer si el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada. Para el efecto, deben acreditarse circunstancias que representen un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido […]”. Más específicamente, esta entidad se ha pronunciado acerca del conflicto de interés que puede surgir cuando un mismo sujeto es administrador de dos compañías que contratan entre sí. En el caso de Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., se decretó una medida cautelar con fundamento en la participación entrelazada de un sujeto en las juntas directivas de compañías con vínculos contractuales. Tal y como se explica en el auto n.° 801-7259 del 19 de mayo de 2014, el Despacho encontró “indicios acerca de la posible existencia del conflicto de interés mencionado en la demanda […]. En efecto, en su calidad de director de Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., cualquier actuación del señor Roa Barragán respecto del referido contrato de asistencia técnica debe cumplirse "en interés de la sociedad", según lo dispone el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Con todo, al ocupar un puesto en la junta directiva de Codensa S.A. E.S.P., el señor Roa Barragán debe actuar también en interés de esta última compañía. Al confluir en cabeza del señor Roa Barragán los intereses contrapuestos a que se ha hecho referencia, parece haberse configurado la hipótesis fáctica del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. De ser ello cierto, el señor Roa Barragán deberá obtener la anuencia de la asamblea general de accionistas de Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. Para poder participar en cualquier gestión relacionada con la terminación del contrato de asesoría técnica suscrito entre aquella compañía y Codensa S.A. E.S.F. Por lo demás, esta Superintendencia se ha pronunciado acerca de las consecuencias que acarrea la violación de las reglas vigentes en materia de conflictos de interés. Así, se ha precisado que podrá solicitarse la nulidad absoluta de las operaciones celebradas sin darle cumplimiento a lo previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222, tal y como se reconoció expresamente en el Decreto 1925 de 2009. En el artículo 5 de esta última norma se dispone, además, que “declarada la nulidad, se restituirán las cosas a su estado anterior, lo que podría incluir, entre otros, el reintegro de las ganancias obtenidas con la realización de la conducta sancionada.’ 4/7 Sentencia Ricardo Rojas Suárez contra María Teresa Bolívar Echavarría y otros Con base en las precisiones que ha expuesto este Despacho a lo largo de los pronunciamientos aquí citados, es posible ahora analizar la operación censurada por el demandante, con el fin de determinar si estuvo viciada por un conflicto de interés. A. Acerca del castigo de la cuenta por cobrar a Temporal S.A.S. Según lo expresado en la demanda, la operación controvertida consistió en el castigo de la deuda que Temporal S.A.S. Tenía pendiente con Administración y Mercadeo Limitada en Liquidación, por valor de $386.666.052, ejecutado por María Teresa Bolívar Echavarría, en su condición de liquidadora de Administración y Mercadeo Limitada en Liquidación, sin previa autorización de la junta de socios, pese a que, en ese momento, ostentaba a su vez la calidad de representante legal de Temporal S.A.S. (ver folios 3 y 4). Para comenzar, se debe poner de presente que, una vez revisado el certificado de existencia y representación legal de Administración y Mercadeo Limitada en Liquidación y el certificado histórico de los representantes legales remitido al proceso por la Cámara de Comercio de Bogotá, este Despacho pudo establecer que la señora María Teresa Bolívar Echavarría, en efecto, tuvo la calidad de administradora de esta compañía, en virtud de su condición de liquidadora, desde el 25 de marzo de 2015 hasta el 30 de noviembre de 2017 (ver folios 10 y 218). Asimismo, verificado el certificado histórico de los representantes legales de Temporal S.A.S. Que obra como prueba en el expediente, este Despacho pudo constatar que María Teresa Bolívar Echavarría actuó en calidad representante legal de esa última sociedad desde el 26 de marzo de 2012 hasta el 1 de marzo de 2016 (ver folio 216). Por esta razón, resulta claro que, a partir del mes de marzo de 2015 y hasta el 1 de marzo de 2016, se encontraba sujeta de manera concomitante al régimen de deberes y responsabilidades establecidos en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 frente a ambas sociedades. De ahí, que su doble condición la obligara a orientar sus actuaciones hacia la protección de los intereses de ambas compañías. Ahora bien, según las pruebas practicadas en el proceso, el Despacho pudo establecer que, en efecto, existía una cuenta por pagar por parte de Temporal S.A.S. A Administración y Mercadeo Limitada en Liquidación. Dicha cuenta por pagar se generó a partir de préstamos efectuados a título de mutuo por la última sociedad a Temporal S.A.S., tal y como se indicó en los hechos 3 y 4 de la demanda. Conforme a la información que obra en los estados financieros de Temporal S.A.S. Con corte a 31 de diciembre de 2014, el monto de la deuda ascendía a un valor de $383.644.076 (ver folio 71). La anterior situación parece coincidir con la información dispuesta en los estados financieros de Administración y Mercadeo Limitada en Liquidación, con corte a 31 de diciembre de 2014, según los cuales, se encontraba registrada en la cuenta denominada “deudores varios” una deuda a favor de la sociedad por valor de $383.644.076 (ver folio 79 reverso). De igual forma, el Despacho pudo advertir que, con posterioridad a la aprobación por parte de la junta de socios de la disolución y liquidación de Administración y Mercadeo Limitada en Liquidación, es decir, después del 25 de marzo de 2015, la señora Bolívar Echavarría, en su condición de liquidadora de la compañía, procedió a castigar la deuda por cobrar que se encontraba registrada a cargo de Temporal S.A.S. Conforme a lo indicado en el informe presentado por la liquidadora a la junta de socios el 8 de noviembre de 2016, la cuenta por cobrar a Temporal S.A.S. Por valor de $386.666.052 fue castigada en el año 2015, luego de la aprobación de la decisión de disolver y liquidar la sociedad (ver folios 106 y 106 reverso). 5/7 Sentencia Ricardo Rojas Suárez contra María Teresa Bolívar Echavarría y otros Por su parte, según lo consignado en el informe presentado el 7 de marzo de 2017 por María Teresa Bolívar Echavarría a la junta de socios de Administración y Mercadeo Limitada en Liquidación, el castigo de la deuda que Temporal S.A.S. Tenía con Administración y Mercadeo Limitada en Liquidación, tuvo como finalidad que se aprobara la cuenta final de liquidación de esta última sociedad. Además, allí se indicó que “[e]sta deuda entre compañías se tenía de muchos años atrás sin que Temporal S.A.S. Contara con los recursos suficientes para cancelar dicha deuda, por lo anterior dentro de los archivos de la empresa reposan los informes de [a]sambleas que oportunamente fueron presentados a la asamblea y aprobados por los socios y donde se le informa las deudas entre compañías” (ver Folio 122). No obstante lo anterior, las pruebas disponibles apuntan a que la operación reseñada le representó un claro conflicto de interés a María Teresa Bolívar Echavarría pues, al momento de proceder con el castigo de la cuenta por cobrar a la sociedad Temporal S.A.S., estaba en la posición no sólo de velar por los intereses de Administración y Mercadeo Limitada en Liquidación en los términos exigidos por el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, sino también por el interés económico que le correspondían como representante legal de Temporal S.A.S. Esta circunstancia claramente nublaba su juicio objetivo y hacía necesario que la señora Bolívar Echavarría obtuviera la autorización de la junta de socios de Administración y Mercadeo Limitada en Liquidación, para poder castigar la cartera mencionada. Ciertamente, debe recordarse que las reglas sobre liquidación privada de compañías se encuentran previstas en los artículos 225 y siguientes del Código de Comercio. En esa medida, una vez iniciado el trámite liquidatario, corresponde al liquidador designado cumplir con las exigencias allí previstas y, en todo caso, limitarse a la ejecución de actos exclusivamente destinados a la liquidación de la sociedad. El aludido funcionario debe entonces convocar a reuniones de la junta de socios en las fechas indicadas en los estatutos para las sesiones ordinarias con el fin de presentar sus informes de gestión, los balances y el inventario del patrimonio social, así como para definir cualquier asunto relacionado con el trámite de liquidación que requiera autorización del máximo órgano social. Bajo las normas descritas, el liquidador deberá, durante el curso de la liquidación de la compañía, concluir las operaciones sociales pendientes, cobrar los créditos activos de la compañía, obtener la restitución de bienes sociales que estén en poder de asociados o terceros, restituir los bienes de los que la sociedad no es propietaria, procurar la venta de los activos sociales, pagar los pasivos sociales y rendir cuentas a los socios cuando lo considere conveniente o aquellos se lo exijan. Así, pues, una vez el liquidador tenga a su disposición el activo social y haya cancelado el pasivo externo, se hace posible distribuir el remanente entre los asociados y, finalmente, procurar la aprobación de sus cuentas por parte del máximo órgano social. Conforme a lo anterior, si bien parece evidente que al liquidador de una sociedad en ejercicio de sus funciones le es dable adoptar decisiones tales como optar por el castigo contable cuando no es posible recuperar determinada cartera en mora, lo cierto es que, en el caso bajo estudio se hacía necesario tramitar la autorización contemplada en el literal 7 de la Ley 222 de 1995 ante el máximo órgano social de Administración y Mercadeo Limitada en Liquidación. Ello, por cuanto para el momento en que se realizó el castigo de la deuda a cargo de Temporal S.A.S., confluían en cabeza de la demandada María Teresa Bolívar Echavarría dos intereses contrapuestos, vale decir, el interés como liquidadora de Administración y Mercadeo Limitada en Liquidación y el interés como representante legal de 6/7 Sentencia Ricardo Rojas Suárez contra María Teresa Bolívar Echavarría y otros Temporal S.A.S. Sin embargo, los demandados no acreditaron ante este Despacho la existencia de una autorización semejante respecto de la operación descrita. A la luz de las anteriores consideraciones, resulta evidente que María Teresa Bolívar Echavarría se encontraba incursa en un conflicto de interés cuando castigó la deuda que Temporal S.A.S. Tenía con Administración y Mercadeo Limitada en Liquidación, a través de un acto jurídico de carácter gratuito denominado remisión o condonación de la deuda. Así las cosas, con fundamento en lo previsto en el artículo 5 del Decreto 1925 de 2009, este Despacho ha encontrado mérito suficiente para declarar la nulidad absoluta del acto jurídico subyacente a la operación de castigo de la cartera por cobrar a Temporal S.A.S., por valor de $386.666.052, esto es, a la remisión o condonación de esa acreencia a favor de esa última sociedad, regulada por los artículos 1711 y siguientes del Código Civil. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, el Despacho ordenará que se restituyan las cosas al estado anterior, esto es, que Temporal S.A.S. Registre en su contabilidad la cuenta por pagar a Administración y Mercadeo Limitada en Liquidación, por valor de $386.666.052, más los intereses a que haya lugar, al mismo tiempo que, Administración y Mercadeo Limitada en Liquidación, registre en sus cuentas por cobrar el valor mencionado a cargo de la sociedad Temporal S.A.S. Con el fin de proceder a su cobro. 2. Acerca de la sanción de inhabilidad para ejercer el comercio. Finalmente, el Despacho considera pertinente efectuar algunas precisiones sobre la sanción de inhabilidad para ejercer el comercio a María Teresa Bolívar Echavarría, solicitada por el demandante. Si bien el artículo 5 del Decreto 1925 de 2009 faculta a esta Superintendencia para la imposición de multas o para declarar la inhabilidad para ejercer el comercio del administrador que obre contrariando lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, el juez deberá estudiar cada caso en particular a fin de establecer si se justifica imponer la inhabilidad en comento. Para tal efecto, se ha dicho que esta sanción es procedente para la “guarda de ciertos intereses generales, como la seguridad de los terceros”. Con fundamento en lo anterior, en el caso bajo análisis, el Despacho no ha encontrado motivos lo suficientemente contundentes, que afecten el interés general, como para concluir que la conducta examinada en este proceso amerita imponerle la drástica sanción estudiada.

RESUELVE Comisión Revisora del Código de Comercio, Exposición de Motivos del Libro Primero (1958, Bogotá, s.E.) 23 a 24. 7/7 Sentencia Ricardo Rojas Suárez contra María Teresa Bolívar Echavarría y otros Primero. Declarar que María Teresa Bolívar Echavarría violó el régimen de conflictos de interés consagrado en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, de conformidad con lo expuesto en esta sentencia. Segundo. Declarar la nulidad absoluta del acto jurídico de remisión o condonación realizado por Administración y Mercadeo Limitada en Liquidación, a través de su liquidadora, a favor de Temporal S.A.S. Por valor de $386.666.052. Tercero. Ordenar que se restituyan las cosas al estado anterior, esto es, que Temporal S.A.S. Registre en su contabilidad la cuenta por pagar a Administración y Mercadeo Limitada en Liquidación, por valor de $386.666.052, más los intereses a que haya lugar, al mismo tiempo que, Administración y Mercadeo Limitada en Liquidación, registre en sus cuentas por cobrar el valor mencionado y debidamente actualizado a cargo de la sociedad Temporal S.A.S., para que pueda realizar su cobro. Cuarto. Ordenarle al liquidador de Administración y Mercadeo Limitada en Liquidación, que adopte las medidas necesarias para darle cumplimiento a lo resuelto en esta sentencia. Quinto. Ordenarle al representante legal de Temporal S.A.S., que adopte las medidas necesarias para darle cumplimiento a lo resuelto en esta sentencia. Sexto. Desestimar las demás pretensiones formuladas en la demanda. Séptimo. Condenar en costas a los demandados y fijar como agencias en derecho a favor del demandante, la suma equivalente a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se tendrán en cuenta los criterios establecidos en el Acuerdo n.° PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijará como agencias en derecho a favor del demandante y a cargo de los demandados la suma de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En mérito de lo expuesto, la Coordinadora del Grupo de Jurisdicción Societaria I, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,