Las diferencias que ocurran entre los accionistas, o entre éstos y la sociedad o entre éstos y sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral. Código General del Proceso artículo 24 numeral quinto, literal b)

El Despacho desestimó las pretensiones de la demanda, por cuanto: La información que se presentó como sustento de la acción popular no fue obtenida por el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta en virtud de su calidad de administrador de Metroagua S.A. E.S.P., ya que se encontraba dentro del contrato de arrendamiento el cual, por mandato de la ley, debía publicarse; además, tampoco se aportó prueba alguna que demostrara que el Distrito se valió de su posición de miembro de la junta directiva para acceder a información de carácter reservado. Es más, en la acción popular para acreditar los ingresos percibidos no se aportó un sustento, sino que se solicitó la práctica de pruebas técnicas para llegar a dicha finalidad; y, en cuanto a otras informaciones, éstas eran conocidas por el Distrito como un tercero de la sociedad, dada su condición de arrendador y garante, por lo que no se trataba de una información de difícil acceso. De manera complementaria, se precisó que la información reservada no resultaba indispensable para incoar la acción popular, con mayor razón cuando el Distrito en su calidad de arrendador y autoridad encargada de garantizar los intereses de la comunidad de Santa Marta debía tutelar los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, y no únicamente sus intereses económicos. En definitiva, no se probó que, con la presentación de la acción popular, el Distrito hubiera infringido sus deberes como miembro de la Junta Directiva de Metroagua S.A. E.S.P. Tampoco se acreditó que el Distrito hubiera promovido una campaña de desprestigio contra la referida sociedad, dado que las fallas del servicio eran conocidas y sentidas por la comunidad y al Distrito le corresponde como deber constitucional y legal escuchar y no desatender a la comunidad. Igualmente se advirtió que tanto la primera reunión como la de segunda convocatoria en donde se consideró la acción social de responsabilidad, fueron convocadas en debida forma con sujeción a las disposiciones estatutarias y legales, encontrándose representados un número plural de asociados equivalente al 35.86% de las acciones en que se divide el capital social y que la decisión fue adoptada por el 100% de las acciones presentes. Finalmente se precisó que la decisión que se profiera, no depende necesariamente de lo que se resuelva en el proceso derivado de la acción popular, ya que en este último lo que se debate es la vulneración o no de los derechos colectivos, en tanto que en el trámite ante la Superintendencia de Sociedades lo alegado es si hubo o no infracción a los deberes que le asisten al Distrito como administrador de Metroagua S.A. E.S.P., de manera que no resultaba procedente decretar la prejudicialidad solicitada.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil de Decisión, mediante Sentencia del 6 de julio de 2017, cuyo Magistrado Ponente fue Germán Valenzuela Valbuena, confirmó en su totalidad la sentencia de primera instancia, con base en las siguientes consideraciones: *No es cierto que el a quo hubiera omitido pronunciarse sobre todos los extremos de la Litis, ni que hubiera simplificado, reducido o infravalorado el problema jurídico, por cuanto los argumentos que sostuvo el juzgador se consolidan fundamentalmente en la tesis según la cual un administrador puede demandar a la sociedad en la que ejerce sus funciones sin que ello indefectiblemente conlleve una infracción a sus deberes, dado que la sola presentación de la demanda no se podría entender como un acto desleal. También la Superintendencia de Sociedades advirtió que no se acreditó un indebido manejo de la información privilegiada o que se hubiera incurrido en actividades tendientes a menoscabar el ejercicio del derecho de defensa de METROAGUA. *Al juez de primera instancia no le correspondía determinar la veracidad de los fundamentos de la acción popular incoada, sino establecer si se había o no vulnerado el régimen de responsabilidad de los administradores al haberse promovido la acción popular, que fue en efecto sobre lo que se pronunció. Tampoco le competía ponderar las consecuencias de un fallo adverso dentro de la acción popular, ya que sólo serían meras conjeturas sin que correspondiera al objeto de la Litis. Es más, para el Tribunal, aún si se obtuviese un fallo adverso a METROAGUA, lo que implicaría es la confirmación de la legitimación sustancial del Distrito de Santa Marta para reclamar en razón al contrato de arrendamiento que vinculaba a las partes, y, si llegare a resultar favorable a la sociedad, no por ello se deslegitimaría la actuación del Distrito dentro del régimen de administración de las sociedades, puesto que se trata del ejercicio legítimo de acudir a las instancias judiciales en razón al contrato de arrendamiento celebrado, para hacer valer los derechos que de él se derivan. *No podría entenderse que el Distrito hubiese perdido la facultad de demandar a la sociedad en desarrollo del contrato de arrendamiento y que, de hacerlo, incurriese en una falta. Es más, el hecho de que una persona tenga participación en una sociedad y, además, sea su administrador, no podría significar que deba sacrificar sus propios intereses y no utilizar las acciones judiciales que legalmente le corresponden como prerrogativas contractuales. *Luego, el hecho de ser miembro de la junta directiva no le impedía al Distrito presentar la acción popular, la cual no tenía como fundamento puntos de contacto con su condición de administrador. Así mismo, tampoco se demostró que se hubiera aprovechado de su condición de administrador, para perjudicar a la sociedad. *No se probó la pretendida campaña de desprestigio que el demandante aducía, dado que las manifestaciones que realizó el Distrito fueron para cuestionar el modelo establecido en el contrato de arrendamiento, como parte del mismo. Además, de acuerdo con el artículo 311 de la Constitución política, el alcalde es el principal responsable de la prestación de los servicios públicos en el distrito, por lo que resulta legítimo que hubiera motivado a los ciudadanos para que formularan las peticiones quejas y reclamos en los formularios correspondientes, sin que por ello los hubiera invitado a no pagar la factura del servicio o que los hubiera instigado a adoptar vías de hecho contra METROAGUA. Tampoco el apelante demostró por qué, en su criterio, le parecían sospechosos los testimonios y debían descalificarse. *Finalmente, tampoco es cierto que no se le hubiere dado los efectos por la no contestación de la demanda por parte de Carlos Eduardo Caicedo Omar, ya que, al ser persona natural no era un socio de METROAGUA y, en su momento, su actuación se debió a que lo hacía en representación del Distrito de Santa Marta, quien sería el eventual responsable si se hubieran incumplido los deberes de los administradores, los cuales, como ya se advirtió, fueron respetados.

ANTECEDENTES El proceso iniciado por Metroagua S.A. E.S.P. Surti6 el curso descrito a continuacion: 1. El 14 de abril de 2016 se admitié la demanda. 2. El' 5 de mayo de 2016 se cumplid el tramite de notificacion. 3. El 23 de septiembre de 2016 se celebr6 la audiencia judicial convocada por el Despacho. | { . El 22 de febrero de 2017 las partes presentaron sus alegatos de conclusion. . Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Cédigo General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia. | o A ******INICIO PIE DE PÁGINA*****

Lli. HECHOS Antes de analizar los argumentos que han sido formulados por las partes, es necesario hacer un breve recuento de los hechos mas relevantes del presente caso. Metroagua S.A. E.S.P. Fue constituida el 14 de noviembre de 1989 para realizar principalmente actividades de ‘captacién, tratamiento y distribucion de agua’ (vid. Folio 19). El 27 de noviembre de 1989, Metroagua S.A. E.S.P. Y el Distrito de Santa Marta celebraron el contrato n.° 74, por cuya virtud este Uitimo le entrego al Distrito en arrendamiento los activos que componen el sistema de acueducto y alcantarillado de la ciudad (vid. Folios 86 a 89). A partir de ese momento, Metroagua S.A. E.S.P. Ha tenido a su cargo la operacion de dicho sistema y, en consecuencia, la prestacion de los servicios publicos de acueducto y alcantarillado en Santa Marta. . A lo largo de su ejecucién, el contrato de arrendamiento antes descrito ha sido objeto de varias modificaciones. El 16 de abril de 1997, por ejemplo, las partes acordaron prorrogar el téermino de ejecucion del contrato hasta el 17 de abril de 2017 (vid. Folios 95 a 96). Del mismo modo, el 13 de septiembre de 2002, las partes suscribieron el documento denominado ‘otrosi n.° 4’, por medio del cual el Distrito autorizé a Metroagua S.A. E.S.P. Para realizar toda clase de mejoras sobre la infraestructura dada en arrendamiento. En tal documento se acordd, ademas, que al concluir el téermino de ejecucién del contrato, el Distrito reconoceria a Metroagua S.A. E.S.P. Un valor por las mejoras realizadas y dicha compaiiia continuaria con la operacién del sistema de acueducto y alcantarillado hasta tanto las partes ‘se declar[aran] a paz y salvo por todo concepto [...]' (vid. Folio 99). El 14 de marzo de 2013, durante la reunion de la asamblea general de accionistas de Metroagua S.A. E.S.P., se designo al Distrito de Santa Marta como miembro de la junta directiva de la compariia (vid. Folios 6, 20, 339 y 413). El 21 de septiembre de 2015, el Distrito presenté una accion popular en contra de Metroagua S.A. E.S.P. Encaminada principalmente a que ‘se ordene la terminacion judicial anticipada del contrato de arrendamiento’, ‘la entrega pacifica y pronta de toda la infraestructura del servicio de acueducto y alcantarillado’, ‘el reconocimiento y pago a favor del Distrito de Santa Marta, de las regalias o frutos civiles a los que tiene derecho por ser el propietario de toda la infraestructura necesaria para que Metroagua S.A. E.S.P. Prestara el servicio de acueducto y alcantarillado [...] desde 1998 hasta la fecha [...] y ‘se faculte al alcalde [...] de Santa Marta para retomar la prestacion del servicio [...] en la ciudad’ (vid. Folio 35). En sustento de lo anterior, el Distrito de Santa Marta invoco la necesidad de proteccion ‘de los derechos colectivos de moralidad administrativa y patrimonio publico, violados con la celebracion y ejecucion del [denominado] contrato de arrendamiento suscrito el 27 de noviembre de 1989’ (vid. Folios 26 a 38). Por virtud de lo anterior, el 30 de diciembre de 2015 la asamblea general de accionistas de Metroagua S.A. E.S.P. Aprobd iniciar una acciéon social de responsabilidad en contra del Distrito de Santa Marta por la presunta infraccion a los deberes que le correspondian a la luz de lo dispuesto en el articulo 23 de la Ley 222 de 1995 (vid. Folios 107 a 114).

Il. PRETENSIONES La demanda presentada por Metroagua S.A. E.S.P. Contiene las pretensiones que se presentan a continuacion: 1. ‘Declarar que el Distrito y quien fuera su representante legal en razén a su condicion de alcalde para el momento de los hechos que dan lugar a la presente demanda, sefior Carlos Caicedo Omar, con ocasion de los hechos de la presente demanda violaron e incumplieron el régimen de deberes y prohibiciones de los administradores sociales y, en consecuencia, la ley y los estatutos de Metroagua. ' Este término se cuenta, en dias habiles, desde la notificacion del auto admisorio de la demanda hasta [a fecha en que se emiti6 la sentencia de primera instancia, segin el método de cémputo establecido en el articulo 121 del Cédigo General del Proceso. G B . - - a u - ] il - a u e a & o o *****FIN PIE DE PÁGINA***** 'Primera pretensién subsidiaria de la pretensiéon primera. Declarar que el Distrito y quien fuera su representante legal en razén a su condicién de alcalde para el momento de los hechos que dan lugar a la presente demanda, sefor Carlos Caicedo Omar, violaron sus deberes como administradores de Metroagua, con ocasién de la presentacion de Jla demanda de accidn popular en contra de Metroagua con la que se pretende la terminacion judicial anticipada del contrato de arrendamiento de 27 de noviembre de 1989 suscrito entre el Distrito y Metroagua. 'Segunda pretension subsidiaria de la pretension primera. Declarar que el Distrito en su calidad de miembro de la junta directiva de Metroagua, viold sus deberes como administrador de Metroagua, con ocasion de la presentacion de la demanda de accién popular en contra de Metroagua con la que se pretende la terminacién judicial anticipada del contrato de arrendamiento de 27 de noviembre de 1989 suscrito entre el Distrito y Metroagua. ‘Tercera pretension subsidiaria de la pretensién primera. Declarar que el sefior Carlos Caicedo Omar, quien fuera representante legal del Distrito en razén a su condicién de alcalde para el momento de los hechos que dan lugar a la presente demanda, viold sus deberes como administrador de Metroagua, con ocasion de la presentacion de la demanda de accidon popular en contra de Metroagua con la que se pretende la terminacion judicial anticipada del contrato de arrendamiento de 27 de noviembre de 1989 suscrito entre el Distrito y Metroagua. . 'Declarar solidariamente responsables al Distrito y quien fuera su representante legal en razon a su condicion de alcalde para el momento de los hechos que dan lugar a la presente demanda, sefior Carlos Caicedo Omar, por los dafios y perjuicios ocasionados, y los que puedan ser ocasionados a Metroagua, como consecuencia de las conductas violatorias de sus deberes como administradores de Metroagua y/o a los estatutos de Metroagua y/o a la ley. 'Primera pretension subsidiaria de la pretension segunda. Declarar al Distrito responsable por los dafios y perjuicios ocasionados, y los que puedan ser ocasionados a Metroagua con ocasion de la violacion a sus deberes como administrador de Metroagua. 'Segunda pretensién subsidiaria de la pretensidon segunda. Declarar al sefior Carlos Caicedo Omar, quien fuera representante legal del Distrito en razon a su condicion de alcalde para el momento de los hechos que dan lugar a la presente demanda, responsable por los dafios y perjuicios ocasionados, y los que puedan ser ocasionados a Metroagua, con ocasién de la violacion a sus deberes como administrador de Metroagua. .'Como consecuencia de la declaracion anterior, sirvase condenar solidariamente al Distrito y a quien fuera su representante legal en razén a su condicion de alcalde para el momento de los hechos que dan lugar a la presente demanda, senor Carlos Caicedo Omar, a pagar a Metroagua Ia iIndemnizacién integral de la totalidad de los dafos y perjuicios ocasionados, y los que puedan ser ocasionados a Metroagua, con ocasién de los hechos relatados en la demanda, segun los mismos sean probados en el proceso. 'Primera pretension subsidiaria de la pretension tercera. Como consecuencia de la declaracién anterior, sirvase condenar al Distrito a pagar a Metroagua la indemnizacion integral de la totalidad de los dafios y perjuicios ocasionados, y los que puedan ser ocasionados a Metroagua, con ocasion de los hechos relatados en la demanda, segun los mismos sean probados en el proceso. 'Segunda pretension subsidiaria de la pretension tercera. Como consecuencia de la declaracion anterior, sirvase condenar al sefior Carlos" ‘,-“"." Caicedo Omar, quien fuera representante legal del Distrito en razén a su condicion de alcalde para el momento de los hechos que dan lugar a la presente demanda, a pagar a Metroagua la indemnizacién integral de la totalidad de los dafios y perjuicios ocasionados, y los que puedan ser ocasionados a Metroagua, con ocasién de los hechos relatados en la demanda, segun los mismos sean probados en el proceso. 4. 'De acuerdo con lo establecido en el articulo 86 de la Ley 222 de 1995, imponer sanciones a los demandados por cada una de las violaciones a la ley, que sean determinadas por el Despacho. 5. 'Que se condene en costas a los demandados’.

IV. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO El proceso sometido a consideracion de este Despacho busca que se declare responsable al Distrito Turistico, Cultural e Histérico de Santa Marta por el iIncumplimiento de los deberes que le correspondian en su antigua condicion de miembro principal de la junta directiva de Metroagua S.A. E.S.P. Para fundamentar lo anterior, se ha dicho que, mientras ejercia el cargo de director, el Distrito presentd una accion popular en contra de la demandante, con el fin de dar por terminado un contrato de arrendamiento sobre los activos que componen el sistema de acueducto y alcantarillado de Santa Marta. A juicio de la demandante, tal actuacion constituye una infraccidn de las pautas de conducta previstas en la Ley 222 de 1995 para los administradores sociales. Segun se expresd en la demanda, TiJa interposicién de la accidon popular por parte del Distrito, en su momento administrador [...], constituye por si sola e independientemente de su resultado, una actuacion contraria a los intereses de la sociedad administrada y por tanto violatoria, al menos, de los deberes de abstencion consagrados en el articulo 23 de la Ley 222 de 1995’ (vid. Folio 8). Adicionalmente, la demandante ha controvertido el hecho de que ‘desde el ano 2014, a través de la denominada “Gira de la Verdad”, la administracion distrital inici6 una campafa de desprestigio de Metroagua, y a pesar de tener la condicion de administrador, en las diversas reuniones con la comunidad el propio alcalde distrital se dedicé a desfigurar la Imagen [de la compafia] [...] (vid. Folio 11). Por su parte, la apoderada del Distrito sostiene que la presentacion de la accion popular no configura, por si misma, una infraccion de los deberes a cargo de los administradores sociales.” Ademas, la referida apoderada aduce que, aunque el Distrito ostentaba la condicion de director al momento en que se presento la accion popular, también le asistian deberes legales y constitucionales derivados de su calidad de garante de los intereses generales de la comunidad. En este sentido, se afirma que, ante evidentes falencias en la prestacion de los servicios publicos por parte de Metroagua S.A. E.S.P., muchas de las cuales provendrian de la forma en que fue estructurado el contrato de arrendamiento, se hizo necesario presentar una accion judicial tendente a dar por terminado, de manera anticipada, el referido negocio juridico (vid. Folio 194 y 198). Es por ello que se considera que el Distrito no ‘busca proteger sus propios intereses econdmicos como arrendador de los activos empleados por [la compariia] para el cumplimiento de su objeto social [...], pues ante esta discusion, se debe tener en cuenta que el Distrito actua en calidad de garante de los servicios publicos domiciliarios que presta [a demandante’ (vid. Folio 213). Por lo demas, el demandado indica que TlJa inminente disolucién y liquidacion de la sociedad Metroagua no puede convertirse en una situacion que justifique su permanencia como operador en el Distrito de Santa Marta, no puede convertirse en un factor que la mantenga obstinadamente a pesar de sus deficientes resultados por tantos anos’ (vid. Folio 200). 1. Acerca de la presentacion de la accion popular por parte del Distrito de Santa Marta contra Metroagua S.A. E.S.P. Lo primero que debe decirse es que, al momento de decretar las medidas cautelares solicitadas por la demandante, este Despacho presentdé un analisis preliminar acerca de las cuestiones debatidas en el presente proceso. Es asi 2En palabras de la apoderada del Distrito, ‘la simple interposicidén de la demanda o de la accidén en si no configuraria, societariamente hablando, una [infraccion que dé lugar] a la responsabilidad del administrador’. Cfr. Grabacién de la audiencia celebrada el 23 de septiembre de 2016 (vid. Folio 462) 29:.15 - 29.26." "T Metroagua S.A. E.S.P. Contra Distrito Turistico, Cultural e Histérico de Santa y Carlos Caicedo DE SOCIEDADES como, en el auto n.” 800-5737 del 14 de abril de 2016, se hizo referencia a algunos eventos en los que la presentacién de una demanda por parte de un administrador en contra de la compafia en la que ejerce sus funciones no configura, automaticamente, una infraccion al deber de lealtad. Segun el texto del auto en cuestion, ‘[p]Juede pensarse, por ejemplo, en un administrador que decida Impugnar una determinacién del méximo o6rgano social, al amparo de Ia legitimacion que le confiere el articulo 191 del Cédigo de Comercio. Aunque Ia demanda que presente el administrador debera estar dirigida en contra de la soctedad, tal y como lo dispone el articulo 382 del Cédigo General del Proceso, dificilmente podria concluirse que ello conlleva una violacion del deber de lealtad. En verdad, si la propia ley faculta a los administradores para controvertir decisiones sociales “cuando no se ajusten a la prescripciones legales o a los estatutos”, seria desacertado pensar que la impugnacion de decisiones acarrea siempre una conducta desleal. Podria incluso pensarse que los administradores estan obligados a cuestionar la validez de decisiones sociales ilegales, en cumplimiento de su deber de “velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias”.’ Adicionalmente, en la providencia a que se ha hecho referencia, este Despacho hizo alusion a algunos ejemplos en los que un administrador que tambien reviste la condicion de asociado presenta una demanda contra la compafia. Segun lo expresado en el auto n.° 800-5737, ‘no es dificil encontrar ejemplos en los que esta persona se veria obligada a demandar a la compaiiia para defender los derechos que le corresponden en su calidad de asociado. Podria ocurrir que este sujeto decidiera controvertir judicialmente la validez de un contrato que fue lesivo para el patrimonio social, celebrado entre la compaiiia y su accionista controlante.® Asi mismo, podria demandarse a la sociedad para obtener la nulidad absoluta de determmac:lones adoptadas en abuso del derecho de voto, como lo han hecho numerosos accionistas, ante esta Supermtendenma para hacerle frente a la celebracién de negocios expropiatorios.* El asociado en cuestion tambien podria llamar a juicio a la sociedad para procurar la ejecucién especifica de un acuerdo de accionistas, en los términos permitidos por el paragrafo segundo del articulo 24 de la Ley 1258 de 2008. En los anteriores ejemplos, el administrador se ve compelido a demandar a la sociedad en la que ejerce sus funciones, como una medida indispensable para proteger los derechos politicos y econémicos que le corresponden en su calidad de accionista. Pareceria entonces incorrecto concluir que tal asociado no puede acudir ante la justicia para defender sus intereses, sin incumplir necesariamente los deberes que le corresponden como administrador’. Por ultimo, el Despacho se refirié a la posibilidad de que un administrador demande a la sociedad con el fin de salvaguardar el patrimonio social. De acuerdo con lo expuesto en el auto en comento, ‘un miembro de junta directiva podria intentar controvertir la compra de actlvos sociales, por parte del representante legal, a un valor lesivo para la compafiia.” Para tal efecto, podrian invocarse las reglas vigentes en materia de conflictos de interés a fin de solicitar la nulidad absoluta de los contratos que dieron lugar a la apropiacion irregular de activos sociales. Seria entonces necesario, como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, que el director demandara a las partes contratantes, vale decir, la ******INICIO PIE DE PÁGINA***** ° Esta demanda encontraria fundamento en las normas que regulan los conflictos de interés en Colombia. No sobra advertir que, en el caso de Handler S.AS., este Despacho analizo el especialisimo conflicto de interés que se presenta en las denominadas operaciones con partes vinculadas (cfr. Sentencia n.® 800-142 del 9 de noviembre de 2015). 4 Cfr por ejemplo, el caso de Martha Cecilia Lépez contra Comercializadora GL S.A.S. (sentencia ° 800 119 del 17 de septiembre de 2015). Este ejemplo parte del supuesto de que no se ha aprobado una accién social de responsabilidad en la asamblea general de accionistas. = Al Es @ & o B *****FIN PIE DE PÁGINA***** "Metroagua S.A. E.S.P. Contra Distrite Turistico, Cultural e Histérico de Santa Caicedo DE SOCIEDARES compariia y su representante legal.’ De suerte que, aunque el director se veria forzado a demandar a la sociedad, su conducta estaria perfectamente acorde con los deberes legales consagrados en el articulo 23 de la Ley 222 de 1995, Aunado a lo anterior, es posible encontrar algunos ejemplos en los que, a la luz del ordenamiento juridico colombiano, sea perfectamente factible que el administrador demande a la compafiia para salvaguardar intereses legitimos que, en alguna otra condicion, la ley le faculta defender. Podria pensarse, por ejemplo, en la posibilidad de que un administrador que también ostenta la calidad de acreedor de la compaiiia, inicie una accion de desestimacién de la personalidad juridica por cuanto considera que la sociedad fue utilizada con el fin de evadir fraudulentamente la obligacién social a su favor. En esta hipotesis, la demanda deberia dirigirse en contra de los asociados y administradores que hayan participado de los actos presuntamente defraudatorios, asi como de la compaiiia cuya personalidad juridica pretende que se desestime. Del mismo modo, un administrador autorizado por el maximo érgano social para entregar dinero a titulo de mutuo a la sociedad, podria procurar el cobro judicial de esta obligacion en caso de que sea incumplida. Tales funcionarios podrian, incluso, demandar a la compania a efectos de obtener el pago forzoso de la remuneracién que les corresponde. Parece entonces bastante claro que un administrador puede demandar a la sociedad en la que ejerce sus funciones sin que tal actuacidon constituya necesariamente una infraccion de los deberes a su cargo. En la medida en que exista una razon legitima para hacerlo, no seria factible concluir que con la sola presentacion de la demanda se produce inmediatamente una actuacion desleal. Ahora bien, si el funcionario se vale de su posicion como administrador para obtener una ventaja injustificada en detrimento de los intereses de la compaiiia, podria configurarse una infraccion de la naturaleza indicada. Asi, por ejemplo, seria reprochable que un administrador, en ejercicio de sus funciones, acceda a informacion de reserva de la sociedad para luego utilizarla como sustento de una demanda directamente encaminada a perjudicar los intereses sociales y obtener un provecho ilegitimo. Bajo este supuesto, sin embargo, la infraccion no devendria de la presentacidn de la demanda, sino del hecho de haber utilizado informacién privilegiada a la que tuvo acceso por virtud de su cargo para causar perjuicios a la compafiia que representa. Efectuadas las anteriores precisiones, corresponde ahora determinar si el Distrito de Santa Marta, al presentar una accidn popular en contra de Metroagua S.A. E.S.P., infringid los deberes que le correspondian como antiguo director de esa compania.’ Tras una revision de los documentos que reposan en el expediente, el Despacho pudo verificar que, en efecto, el 21 de septiembre de 2015 el Distrito presentd una accion popular en contra de Metroagua S.A. E.S.P. (vid. Folios 23 a 38). El Despacho también pudo constatar que, como prueba de los hechos que le sirvieron de fundamento a sus pretensiones, el Distrito tan solo present6 copia del contrato controvertido y sus respectivos ‘otrosies’ (vid. Folio 36). Lo anterior coincide con lo expresado por Carlos Eduardo Caicedo Omar durante la practica de su interrogatorio de parte. Segun lo indicado por el sefior Caicedo Omar, quien fungia como alcalde de Santa Marta para la €época en que se presentd la accion popular, los documentos aportados ‘son de publico conocimiento y reposan en las ° Para la Corte Suprema, ‘la declaracién de nulidad de un acto o contrato en su totalidad no puede pronunciarse sino con audiencia de todos los que lo celebraron’ (cfr. Sentencia del 11 de marzo de 2004, Sala de Casacién Civil, expediente n.° 7582). " En este punto resulta pertinente traer a colacion lo expuesto por el apoderado de Metroagua S.A. E.S.P. Durante la audiencia de fijacion del objeto del litigio. En sus palabras, ‘especificamente el solo adelantar esa accidn viola los deberes que tiene el administrador porque con esa accidon esta pretendiendo despojar de uno de sus activos mas importantes [...]. Cfr. Grabacion de [a audiencia celebrada el 23 de septiembre de 2016 (vid. Folio 462) 15:00 — 15:23. "Metroagua S.A. E.S.P. Contra Distrito Turistico, Cultural e Histdrico de Santa y Carlos Caicedo DE SOCIEDADES oficinas de Metroagua, en las oficinas de la Alcaldia y, entre otras cosas, estan en manos de muchas perscnas [...] porque [el] contrato ha sido, en alguna serie de oportunidades, cuestionado juridicamente’.® En este sentido, debe decirse que la informacion presentada con la accidon popular no fue obtenida por el Distrito en virtud de su posicién como administrador de Metroagua S.A. E.S.P. Ciertamente, el texto del contrato de arrendamiento, asi como sus correspondientes modificaciones, podian estar en poder del Distrito en su calidad de arrendador.’ De hecho, no puede perderse de vista la exigencia de publicidad que, por expresa disposicion de la ley, debe garantizarse respecto de los contratos estatales. '’ De otra parte, no se hallaron suficientes elementos de juicio que le permitieran al Despacho arribar a la conclusion de que el Distrito de Santa Marta, en forma previa a la presentacién de la accion popular, se valié de su posicion como miembro de la junta directiva de Metroagua S.A. E.S.P. Para acceder a informacion de caracter reservado con el fin de iniciar la accion en comento. En primer [ugar, luego de revisar las solicitudes de informacién presentadas por el Distrito a la sociedad demandante, el Despacho pudo establecer que tan solo una de las solicitudes en cuestidn es anterior a la fecha de presentacion de la accion popular (vid. Folio 884)."" Este documento, sin embargo, da cuenta apenas de una solicitud formulada a Metroagua S.A. E.S.P para que, en su condicion de contratista, suministrara informacién general relacionada con el contrato de arrendamiento, ‘[e]n consideracion al proceso de actualizacion de la base de datos juridicos del Distrito [...T (id.). En segundo lugar, si bien en las reunicnes de la junta directiva se presentaban informes de gestion del representante legal y se ponian en conocimiento de los directores datos operativos y financieros de Metroagua S.A. E.S.P. (id.),” las pruebas recaudadas no son suficientes para concluir que el Distrito se valid necesariamente de esa informacion para efectos de presentar la accion popular. Tan es asi que, para acreditar los ingresos percibidos por la compania demandante con ocasion de su operacion, asi como aquellos que el demandado considera que debid recibir como propietario de los activos entregados, el Distrito de Santa Marta no aport6 informacién que pudiera estar en su poder, sino que solicitd el decreto de pruebas técnicas (vid. Folio 37). En tercer lugar, la informacion sobre presuntas falencias en la prestacion de servicios publicos era susceptible de ser conocida por el Distrito como tercero, arrendador y garante de la prestacion de tales servicios. En verdad, ademas de que las posibles deficiencias podrian ser apenas perceptibles, la Superintendencia de Servicios Publicos, en la que también reposan numerosas quejas de usuarios sobre el particular (vid. Folios 492 a 621 y 623 a 861), realizd en agosto de 2015 una ‘evaluacion integral’ respecto de la operacién de Metroagua S.A. E.S.P. (vid. Folio 884). En esa evaluacién, la Superintendencia hizo mencidn a la prestacion de los servicios de acueducto y alcantarillado, asi como a informacion ® Cfr. Grabacion de la audiencia celebrada el 11 de noviembre de 2016 (vid. Folio 904) 45:15 - 45:.36. ° Asi lo sefialé German Sarabia Huyke, quien ostenta la condicion de miembro de la junta directiva de Metroagua S.A. E.S.P. Cfr. Grabacién de la audiencia celebrada el 25 de octubre de 2016 (vid. Folio 873) 7:45. "* Cfr. Numeral 17 del articulo 8 de! Decreto 2474 de 2008, reglamentario de la Ley 80 de 1993 y Ia Ley 1150 de 2007, " Dentro de los documentos remitidos a este Despacho por el representante legal de la compafiia también se encuentra un derecho de peticion presentado por el sefior Caicedo Omar, en su condicion de alcalde y representante legal del Distrito, en el que solicita que se adopten las medidas necesarias para la proteccién de los derechos colectivos presuntamente vulnerados con la celebracidn del contrato de arrendamiento (vid. Folio 884). Asi lo sefialaron los testigos German Sarabia Huyke, Cesar Augusto Camacho Ortega y Jacobo Noguera Benavides. Cfr. Grabacion de la audiencia celebrada el 25 de octubre de 2016 (vid. Folio 873) 35:45, 1:56:25 y 2:27:00. S s aeogmoo ool e o WEs ssE_p wemuen mas moems 0" administrativa, financiera y técnica de la sociedad (id.). De ahi que pueda concluirse que la informacion en cuestidn no era de dificil acceso para el Distrito. Por ultimo, el Despacho tampoco encuentra que, en los términos del articulo 61 del Codigo de Comercio, el Distrito de Santa Marta haya necesariamente utilizado informacién reservada de Metroagua S.A. E.S.P. Para presentar la accion popular. En este punto vale la pena traer a colacion la precision efectuada por el sefior German Sarabia Huyke, miembro de la junta directiva de Metroagua S.A. E.S.P., respecto de lo que debe considerarse como informacion de reserva al interior de las compafiias prestadoras de servicios publicos. En criterio del sefior Sarabia Huyke, tal informacién ‘es el software, su know how, la forma como actua la empresa, su certificado de calidad. Eso no se lo pueden pasar, ni a otro ente operador o a terceros. Lo que si le tiene que pasar es la base de datos o de usuarios, pero no el software. También le puede pasar los planos de la ciudad, toda la infraestructura, todo el sistema, las plantas de acueducto, las plantas de tratamiento de aguas residuales, los proyectos'.® Bajo este entendido, resuita aun mas evidente que la informacién de reserva de Metroagua S.A. E.S.P. No era indispensable para efectos de presentar la mencionada accidn. Asi las cosas, el Despacho debe concluir que el Distrito de Santa Marta no se valido de su posicion como administrador de la sociedad demandante para acceder y usar indebidamente informacién social privilegiada. En efecto, no solo le era posible consultar los documentos presentados con la accidn popular, sino que, ademas, la demandante no acreditd que para efectos de iniciar la demanda se hubiera hecho uso indebido de ese tipo de informacién. Por lo demas, tampoco se demostré que el Distrito hubiera actuado, en forma exclusiva, para proteger intereses econdémicos directamente contrapuestos a los de Metroagua S.A. E.S.P. A juicio de la demandante, la presentacion de la accion popular deviene de que ‘la] intencién [real] es la de no pagar las obligaciones que emanan del contrato que, entre otras, incluyen las mejoras realizadas por [Metroagua S.A. E.S.P.] cuya cuantia a la fecha de presentacion de esta demanda supera los [...] $50.000.000.000’ (vid. Folios 10 a 11). No obstante, debe recordarse que el Distrito, ademas de que fungia como administrador de la compafia al momento de presentar la accion, también ostentaba la condicién de arrendador y autoridad encargada de garantizar los intereses de la comunidad de Santa Marta. En tales calidades, el Distrito justificd con suficientes méritos —tanto en el texto de la accion popular como ante este Despacho— que la necesidad de proteccion de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio publico, asi como las evidentes falencias en la prestacion de los servicios publicos por parte de Metroagua S.A. ES.P., lo llevaron a formular las pretensiones contenidas en la accion popular, entre ellas, la atinente al pago de mejoras. De manera que, sin que le corresponda a este Despacho pronunciarse sobre la procedencia de estos argumentos, no es posible concluir, unicamente a partir del planteamiento de la aludida pretensién, que el Distrito buscaba satisfacer sus propios intereses econdmicos en detrimento de los de Metroagua S.A. E.S.P. Aungue es factible que los administradores sostengan vinculos de diversa indole con la sociedad en la cual gjercen sus funciones, seria reprensible que las personas encargadas de la gestidn de los negocios sociales se valgan de esa condicion para obtener algun beneficio personal, en detrimento de la compaiia. En el caso bajo estudio, por ejemplo, ello podria haber ocurrido si el Distrito, al interior de la junta directiva, hubiese participado en la adopcidn de determinaciones relacionadas con la defensa de la compafia en la accion popular iniciada en su contra. Igualmente, podria generarse una infraccion a los deberes de los administradores si el Distrito, en ejercicio de sus facultades como director, hubiese accedido a informacién privilegiada para demandar a Metroagua S.A. 13)4. 32:08 - 34:00." E.S.P. Y satisfacer sus propios intereses econémicos. No obstante, en el presente caso no se acreditd que la presentacion de la accidon popular, propiamente iInvocada como infraccion, fuera incompatible con los deberes a cargo del Distrito como miembro de la junta directiva de Metroagua S.A. E.S.P. 2. Acerca de la camparia de desprestigio invocada en la demanda La sociedad demandante también considera que el Distrito de Santa Marta infringid sus deberes como administrador de Metroagua S.A. E.S.P., al promover una campana de desprestigio denominada ‘Gira de la Verdad' en contra de la sociedad. A pesar de lo anterior, las pruebas recaudadas en el curso del proceso apuntan a que la comunidad, por si misma, ha tenido la iniciativa de manifestar publicamente su inconformidad por las presuntas falencias en la prestacion de los servicios de acueducto y alcantarillado por parte de Metroagua S.A. E.S.P. En palabras de la lider comunitaria Dollys Esther Rada Villega, ‘somos nosotros [os ciudadanos los que estamos impulsando esta campania de no Metroagua, no mas Metroagua en Santa Marta [...]. Esas iniciativas son mas que todo de los samarios. Nosotros somos los que estamos impulsando todas esas cuestiones’." En el mismo sentido, la testigo Jackeline de Jests Acufia Ardila ‘sostuvo que ‘en ningun momento el Distrito, ni ninguna autoridad, [ha promovido] una campana de desprestigio. Es que la misma comunidad, el mismo pueblo, somos los que estamos viendo, viviendo la prestacion de este servicio a través de la empresa. No tiene nada que ver hablar o decir que la empresa presta un mal servicio, con gue las autoridades hayan emprendido una camparia de desprestigio, eso es falso. Somos nosotros los samarios, los vecinos de los barrios, los que padecemos de este problema. Una cosa es decirlo y otra cosa es vivir los momentos en los cuales los samarios hemos tenido que levantar nuestra voz de protesta. Bloqueo de vias. Hemos tenido que hacer reuniones de vecinos. Hemos tenido que pararnos en la raya para que nos escuchen [...]. Somos nosotros los que podemos decir, los que podemos afirmar como ha sido la prestacion del servicio de agua’.' Por su parte, Carlos Caicedo Omar afirmé que ‘en el Distrito de Santa Marta se hizo una labor en los barrios con la comunidad para escuchar sus quejas y reclamos y eso es una funcién de orden legal a la que, entre otras cosas, estaba obligado, en vista de las criticas severas de la comunidad [...]. Y se denominé [asi] para que la comunidad fuera la que hablara y no la administracién [...]. Lo que necesitdbamos era que se escuchara la voz de la comunidad’.’ No parece claro, entonces, que el Distrito de Santa Marta haya promovido una campana directamente encaminada a perjudicar los intereses de Metroagua S.A. E.S.P. Como ya se dijo, la calidad de administrador que el Distrito ostentaba al interior de Metroagua S.A. E.S.P.,, no era razén para que desatendiera sus deberes constitucionales y legales. Por tanto, no podria exigirsele al Distrito que se abstuviera de escuchar a la comunidad que representa, pues ello seria contrario a la naturaleza de sus funciones. A la luz de las consideraciones expuestas en los parrafos precedentes, el Despacho desestimara las pretensiones formuladas en contra del Distrito de Santa Marta. En consecuencia, también habran de desestimarse las pretensiones encaminadas a controvertir la responsabilidad del sefior Caicedo Omar, en su calidad de representante del Distrito. ******INICIO PIE DE PÁGINA***** "1d. 2:58:50 - 3:05:50. S1d. 3:44:52 - 3:46:28. '® Cfr. Grabacion de la audiencia celebrada el 11 de noviembre de 2016 (vid. Folio 904) 1:09:08 - 1:09:50. *****FIN PIE DE PÁGINA***** 3. Acerca de la aprobacion de la accion social de responsabilidad El Distrito ha puesto de presente que la accién social de responsabilidad no fue debidamente aprobada. Ello obedece a que, en su opinién, no fue convocado por los medios usuales a la reunidon de segunda convocatoria en que esa determinacion fue sometida a consideracion del maximo 6rgano social (vid. Folio 216). Ademas, el Distrito de Santa Marta cuestiona el hecho de que la decision se aprobd con apenas el 35.86% de las acciones en que se divide el capital suscrito de Metroagua S.A. E.S.P. Una vez revisada la informacién disponible en el expediente, el Despacho encuentra que la propuesta de Iniciar una accién social de responsabilidad en contra del Distrito de Santa Marta habria de ser discutida durante una reunion asamblearia convocada para el 16 de diciembre de 2015 (vid. Folio 105). Sin embargo, debido a que en aquella oportunidad no hubo quérum suficiente para deliberar, el 30 de diciembre de 2015 se celebré una reunién de segunda convocatoria en la que se adopté la determinacidon en comento (vid. Folio 113). Ahora bien, a pesar de lo sefialado por el Distrito, el Despacho pudo observar que la reunion a que se ha hecho referencia se convocd en los términos que disponen los estatutos sociales y la ley. En primer lugar, el acta n.° 4-2015, en la que se indica que la convocatoria se realizo a través de publicacion en el periédico ‘Hoy Diario del Magdalena’ (vid. Folio 107), goza de pleno valor probatorio conforme se establece en el articulo 189 del Codigo de Comercio. En segundo lugar, en el expediente reposan las convocatorias efectuadas a las dos reuniones mediante publicacion en un diario de amplia circulacion (vid. Folios 430 y 431), segun lo exigen los articulos 44 y 46 de los estatutos de Metroagua S.A. E.S.P. (vid. Folio 398). Finalmente, la informacién disponible da cuenta de que la referida determinacion se aprobé en los términos del articulo 429 del Cédigo de Comercio. En primer lugar, se encontraba representado, por un nuimero plural de asociados, el 35.86% de las acciones en que se divide el capital suscrito de Metroagua S.A. E.S.P. En segundo lugar, la decisién social se adopté con el voto favorable del 100% de las acciones presentes en Ia respectiva sesidon asamblearia. 4. Acerca de la solicitud de suspension por prejudicialidad Por razones de prejudicialidad, el Distrito considera que el presente proceso debe suspenderse hasta tanto se resuelva la accion popular interpuesta en contra de Metroagua S.A. E.S.P. (vid. Folio 211). Sin embargo, los elementos probatorios disponibles apuntan a que la sentencia que se profiera en el presente litigio no depende necesariamente de lo que se resuelva en el proceso derivado de la accion popular. En verdad, en ese escenario se debaten temas relacionados con la posible vulneracién de derechos colectivos por virtud de la celebracién del contrato de arrendamiento entre el Distrito de Santa Marta y Metroagua S.A. E.S.P., al paso que en este proceso se controvierte la responsabilidad del Distrito por la infraccion de los deberes que le corresponden como administrador social, al haber iniciado la accion popular precitada. Es mas, la propia demandante ha controvertido dicha actuacion ‘independientemente de su resultado’ (vid. Folio 8). En consecuencia, este Despacho encuentra que no puede acceder al decreto de la prejudicialidad.

RESUELVE Primero. Rechazar la solicitud de prejudicialidad a que se hizo referencia en la parte considerativa de esta sentencia. Segundo. Desestimar las pretensiones de la demanda. Tercero. Levantar la medida cautelar decretada en el presente proceso. Cuarto. Condenar en costas a la demandante y fijar como agencias en derecho a favor de los demandados una suma equivalente a dos salarios minimos legales mensuales vigentes.

V. CoOsTAS De conformidad con lo establecido en el articulo 365 del Codigo General del Proceso, se condenara en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usaran los criterios establecidos en el acuerdo n.” 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijara como agencias en derecho a favor de los demandados y a cargo de la demandante, una suma equivalente a dos salarios minimos legales mensuales vigentes." En mérito de lo expuesto, la Superintendente Delegada para Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la ley,