Abuso del derecho de voto

El Despacho desestimó las pretensiones de la demanda, tendientes a declarar la nulidad y en subsidio el reconocimiento de los presupuestos que dan lugar a la ineficacia de algunas de las determinaciones que se adoptaron por parte del máximo órgano social de Inmobiliaria Ubikka S.A.S., en la reunión por derecho propio celebrada el 05 de abril de 2021. La anterior decisión encontró fundamento en lo siguiente: Previo análisis sobre lo alegado en la pretensión subsidiaria en relación con las supuestas falencias en el quorum de la reunión por derecho propio del 05 de abril de 2021 concluyó que, Humberto Yacaman Vélez y Honolulu Inversiones S.A.S. (quienes representan el 70% de las acciones en que se divide el capital suscrito de la sociedad demandada) confirieron debidamente poder al abogado Antonio Miranda Arrieta para que los representara en las reuniones del máximo órgano social de Inmobiliaria Ubikka S.A.S. Al respecto, aclaró que el otorgamiento de los poderes no resulta ineficaz por el hecho de que el señor Yacaman Vélez hubiese sido condenado, dentro de un proceso penal, a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas dispuestas en los artículos 44 y 52 del Código Penal toda vez que, ésto hace alusión sólo al ejercicio de derechos y funciones de naturaleza pública; por tanto, no genera afectación alguna en el ejercicio de sus derechos civiles. Concluyó entonces que, el señor Yacamán Velez no se encontraba inhabilitado para conferir poder al señor Miranda Arrieta con el propósito de que lo representara en la sesión controvertida. Agregó que las decisiones cuestionadas se habían adoptado en el contexto de una reunión por derecho propio y en cumplimiento de las mayorías dispuestas en el artículo 429 del Código de Comercio dado que no se había estipulado una mayoría calificada en los estatutos de la sociedad demandada. Por último, subrayó que cualquier posible defecto en el acta de la reunión no tiene la virtualidad de que se declaren los presupuestos de ineficacia o la nulidad de las decisiones sociales teniendo en cuenta que lo que se impugna no es la reunión o el acta, sino las decisiones.

Se desistió del recurso interpuesto.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Olga Elena del Socorro Burgos Eusse en contra de Inmobiliaria Ubikka S.A.S. surtió el curso descrito a continuación: 1. El 20 de agosto de 2021 se admitió la demanda. 2. El 18 de octubre de 2021 se cumplió el trámite de notificación de Inmobiliaria Ubikka S.A.S. 3. El 10 de noviembre de 2021 se admitió una reforma de la demanda. 4. El 27 de enero de 2022 se celebró la audiencia inicial convocada por el Despacho. 5. El 3 de agosto de 2022, la demandante presentó sus alegatos de conclusión. 6. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda sometida a consideración de este Despacho busca, principalmente, que se declare la nulidad de algunas de las decisiones sociales adoptadas por la asamblea general de accionistas de Inmobiliaria Ubikka S.A.S. durante la reunión por derecho propio celebrada el 5 de abril de 2021. De forma subsidiaria, la demandante ha solicitado que se reconozcan los presupuestos fácticos que dan lugar a la sanción de ineficacia respecto de las determinaciones tomadas en la reunión asamblearia a que se ha hecho referencia. Para sustentar sus pretensiones, la demandante ha puesto de presente falencias en el quórum para deliberar en la sesión del 5 de abril de 2021. Ello, toda vez que la representación de los accionistas “no cumple con los requisitos del art. 18 de la L. 222 de 1995 puesto que, si bien en el acta se enuncia en forma por demás simple que Miranda Arrieta ostentaba la calidad de apoderado especial de Honolulu Inversiones S.A.S. y de Humberto Yacamán Vélez, no se especificó si los poderes conferidos fueron otorgados de viva voz o mediante escrito como exige el art. 184 del C.Co, Olga Elena del Socorro Burgos Eusse contra Inmobiliaria Ubikka S.A.S. modificado por el art. 18 de la L. 222 de 1995 y, de haber sido este el caso tampoco se especificó si el supuesto escrito satisfizo o no las exigencias de las normas en mención” (vid. Folio 3 del anexo AAB de la radicación n.º 2021-01- 629673 del 25 de octubre de 2021). Adicionalmente, la demandante ha señalado que Humberto Yacaman Vélez, en su calidad de accionista de Inmobiliaria Ubikka S.A.S. y de representante legal de Honolulu Inversiones S.A.S., carecía de capacidad para otorgar poder a Antonio Miranda Arrieta, con el fin de que lo representara en la reunión asamblearia del 5 de abril de 2021. Esto, debido a la declaratoria de reo ausente dentro del proceso n.º 13001600112820090090060001 (02), adelantado ante el Juzgado 5 Penal Superior de Cartagena, así como a la pena accesoria de interdicción de derechos impuesta mediante sentencia del 13 de octubre de 2015. Del mismo modo, la demandante ha sostenido que, en lo que respecta al poder otorgado por Honolulu Inversiones S.A.S., “debió dejarse constancia y/o hacer mención, como mínimo, del nombre del representante legal y de sus facultades” (id.). Por lo demás, la demandante ha indicado que el acta de la reunión bajo estudio adolecería de algunos defectos. Particularmente, se ha dicho que “i. no tiene número de identificación y ii. no refleja lo realmente ocurrido con respecto a la concurrencia y supuesta representación de los asociados” (vid. Folio 4 del anexo AAB de la radicación n.º 2021-01-629673 del 25 de octubre de 2021). Pues bien, lo primero que este Despacho considera pertinente precisar es que, aunque se ha solicitado como pretensión principal la declaratoria de nulidad de las decisiones sociales adoptadas en la reunión asamblearia del 5 de abril de 2021, antes de que se hubiese presentado un defecto que conllevara a tal nulidad, se habría podido configurar un presupuesto que da lugar a la sanción de ineficacia respecto de las determinaciones en cuestión. Por tal motivo, este Despacho analizará, en primer lugar, las pretensiones subsidiarias de la demanda. De no prosperar la ineficacia solicitada, se estudiarán las pretensiones principales de nulidad. Así, pues, una vez revisadas las pruebas recaudadas a lo largo del proceso, el Despacho pudo constatar que, según la información consignada en el acta de la reunión del 5 de abril de 2021, Humberto Yacaman Vélez y Honolulu Inversiones S.A.S., titulares del 70% de las acciones en que se divide el capital suscrito de Inmobiliaria Ubikka S.A.S., habrían estado representados por el abogado Antonio Miranda Arrieta (vid. Folio 23 del anexo AAB de la radicación n.º 2021-01-407464 del 17 de junio de 2021). Del mismo modo, de acuerdo con los poderes que obran en el expediente, se pudo verificar que Humberto Yacaman Vélez, en nombre propio y en su calidad de representante legal de Honolulu Inversiones S.A.S., facultó al señor Miranda Arrieta para que representara sus intereses en la “[r]eunión por derecho propio de la Asamblea General de Accionistas de la sociedad Inmobiliaria Ubikka S.A.S. que se celebrará el primer día hábil del mes de abril de 2021 a las 10:00 a.m., en la puerta de la administración de la sociedad” (vid. Anexos AAB y AAC de la radicación n.° 2022-01-057265 del 8 de febrero de 2022). Lo anterior, además, fue corroborado por Antonio Miranda Arrieta durante la práctica de su testimonio. El Despacho encuentra que la demandada no contestó la demanda dentro del término previsto en el artículo 369 del Código General del Proceso. Por tal motivo, se dará aplicación a lo establecido en el artículo 97 del mismo Código. En ese sentido, se presumirán como ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión. Lo anterior, sin perjuicio de que el Despacho encuentre probados hechos que desvirtúen la presunción descrita. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 3 de agosto de 2022 (00:17:12-00:42:25). Olga Elena del Socorro Burgos Eusse contra Inmobiliaria Ubikka S.A.S. En este punto debe decirse que, tras una revisión de los poderes conferidos al abogado Antonio Miranda Arrieta, tales documentos cumplen con las formalidades establecidas en el artículo 184 del Código de Comercio para la representación de los asociados en las reuniones de la junta de socios o asamblea general de accionistas. En efecto, al tenor de lo dispuesto por el artículo 184 del Código de Comercio, “[t]odo socio podrá hacerse representar en las reuniones de la junta de socios o asamblea mediante poder otorgado por escrito, en el que se indique el nombre del apoderado, la persona en quien éste puede sustituirlo, si es del caso, la fecha o época de la reunión o reuniones para las que se confiere y los demás requisitos que se señalen en los estatutos”. Lo expresado con anterioridad no pierde vigencia por el hecho de que el señor Yacaman Vélez hubiera sido condenado al interior de un proceso penal. Para el efecto, es pertinente formular las siguientes consideraciones. Así, aunque en el expediente no obran las sentencias de primera y segunda instancia proferidas por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Cartagena y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, respectivamente, el Despacho pudo constatar que Humberto Yacaman Vélez fue condenado a “6 años de prisión e interdicción para el ejercicio de derechos y funciones por el mismo lapso” (vid. Folios 3 y 5 del anexo AAA de la radicación n.° 2022-01-390497 del 5 de mayo de 2022). En ese sentido, debe recordarse que, de conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Código Penal, “la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley […]”. Es decir que, según la precitada disposición, es claro que la anotada pena accesoria se circunscribe al ejercicio de derechos y funciones de naturaleza pública. En esa medida, es dable señalar que tal decisión judicial no le impide al ciudadano condenado el ejercicio de sus derechos civiles. En verdad, a la luz de lo previsto en el artículo 44 del Código Penal, “[l]a pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales”. Esto significa entonces que el señor Yacaman Vélez no se encontraba imposibilitado para conferir poder a su abogado a fin de que lo representara en la reunión de la En atención a lo señalado por la apoderada de la demandante durante sus alegatos de conclusión, el Despacho estima pertinente precisar que las exigencias a que alude el artículo 5 del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020 se establecieron respecto de los poderes especiales requeridos para adelantar actuaciones judiciales. Ciertamente, al tenor de la precitada disposición, “[l]os poderes especiales para cualquier actuación judicial se podrán conferir mediante mensaje de datos, sin firma manuscrita o digital, con la sola antefirma, se presumirán auténticos y no requerirán de ninguna presentación personal o reconocimiento” (negrilla fuera de texto). Así, pues, debe decirse que los poderes otorgados por Humberto Yacaman Vélez, en nombre propio y en representación de Honolulu Inversiones S.A.S., no debían cumplir con los requisitos del precitado Decreto 806, sino únicamente con aquellos consagrados en el artículo 184 del Código de Comercio. La pena impuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena mediante providencia del 8 de marzo de 2017 fue confirmada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 13 de marzo de 2019 (vid. Anexo AAA de la radicación n.° 2022-01-390497 del 5 de mayo de 2022). En palabras de la Corte Constitucional, “puede concluirse que el legislador ha dispuesto que: i) el juez penal está obligado a imponer como pena accesoria la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, siempre que se imponga la pena de prisión; ii) la imposición de ésta sanción trae como consecuencia privar al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales […]”. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-329 de 2003, Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis. Olga Elena del Socorro Burgos Eusse contra Inmobiliaria Ubikka S.A.S. asamblea general de accionistas de Inmobiliaria Ubikka S.A.S. del 5 de abril de 2021. Así las cosas, este Despacho debe concluir que la reunión asamblearia del 5 de abril de 2021 contó con el quórum que establece el artículo 429 del Código de Comercio para poder deliberar. No debe perderse de vista, al respecto, que las decisiones controvertidas se habrían adoptado en el marco de una reunión por derecho propio, en los términos del artículo 422 del Código de Comercio. Adicionalmente, el Despacho encuentra que la remoción de Olga Elena del Socorro Burgos Eusse como representante legal principal de Inmobiliaria Ubikka S.A.S., la elección de Guiseppe Giovanni Racini Pareja y Humberto Yacaman Vélez como representantes legales principal y suplente, respectivamente, y la designación de José Francisco Seba como revisor fiscal principal de dicha compañía se aprobaron con el voto favorable de los dos accionistas representados en la sesión del 5 de abril de 2021, vale decir, con las mayorías previstas en el artículo 429 del Código de Comercio para las reuniones por derecho propio (vid. Folio 25 y 26 del anexo AAB de la radicación n.º 2021- 01-407464 del 17 de junio de 2021). Además, el Despacho no evidenció que en los estatutos sociales de Inmobiliaria Ubikka S.A.S. se hubiese pactado una mayoría calificada para la aprobación de las determinaciones en comento (vid. Anexo AAA de la radicación n.° 2022-01-057265 del 8 de febrero de 2022). Finalmente, si bien la demandante hizo referencia a algunos supuestos defectos en el acta de la reunión del máximo órgano social bajo estudio, debe aclararse que ello no daría lugar a la ineficacia o, en su defecto, a la nulidad de las decisiones controvertidas. Como explica Gil Echeverry para el caso de la impugnación de decisiones sociales, “[d]e manera precisa se reitera que lo que se impugna es la decisión y no la reunión; de igual forma se aclara que tampoco se impugna el acta, entre otras razones, porque las actas tienen como finalidad recoger e historiar las decisiones tomadas, pero nada tienen que ver con la efectividad y validez de estas […]”. A la luz de las anteriores consideraciones, el Despacho desestimará las pretensiones de la demanda.

RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones de la demanda. Segundo. Abstenerse de proferir una condena en costas.

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, el Despacho se abstendrá de proferir una condena en costas. En mérito de lo expuesto, la Directora de Jurisdicción Societaria II, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, En los términos del artículo 429 del Código de Comercio, “[s]i se convoca a la asamblea y ésta no se lleva a cabo por falta de quórum, se citará a una nueva reunión que sesionará y decidirá válidamente con un número plural de socios cualquiera sea la cantidad de acciones que esté representada […]. ”Cuando la asamblea se reúna en sesión ordinaria por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, también podrá deliberar y decidir válidamente en los términos del inciso anterior”. Olga Elena del Socorro Burgos Eusse contra Inmobiliaria Ubikka S.A.S.