Reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio. Ley 446 de 1998 artículo 133, actualmente incorporado al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su artículo 326 numeral octavo

El Despacho desestimó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta lo siguiente: El Despacho logró comprobar que, al momento de constituirse la sociedad Comercial Nivar S.A.S., el 23 de febrero de 2018, el capital suscrito no fue totalmente pagado, por lo que dentro de los estatutos sociales se estipuló que, dentro del término de 45 días siguientes a la fecha de suscripción en el registro mercantil, debía cancelarse la totalidad del capital suscrito. De acuerdo con las pruebas practicadas evidenció que el demandante no pagó los aportes que le correspondían dentro del término señalado y por lo tanto, para la fecha en que se celebró la reunión de asamblea general de accionistas, el 19 de febrero de 2020, los derechos inherentes a la calidad de accionistas se encontraban suspendidos. En ese sentido, el demandante no tenía derecho a ser convocado a la señalada reunión.

El 1 de marzo de 2021, el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, Sala Civil, con ponencia del Magistrado Ricardo Acosta Buitrago, declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el demandante por falta de sustentación.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Ángel José Nivar Larreal en contra de Ángel Jesús Nivar Larreal y Comercial Nivar S.A.S. surtió el curso descrito a continuación: 1. El 14 de septiembre de 2020 se notificó por estado el auto admisorio de la demanda. 2. El 29 de septiembre de 2020 se cumplió el trámite de notificación a los demandados. 3. El 26 de enero de 2021 se celebró la audiencia convocada por el Despacho y, al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en las normas procesales vigentes, se profirió sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante este Despacho busca que se advierta la ineficacia de las decisiones adoptadas por la asamblea general de accionistas de Comercial Nivar S.A.S. durante la reunión celebrada el 19 de febrero de 2020 y contenidas en el acta n.° 03. Para estos efectos, el demandante ha señalado que la convocatoria realizada por el representante legal de Comercial Nivar S.A.S. no fue enviada a su dirección de notificación, pese a que el referido administrador, por ser su hermano, conocía dónde ubicarlo. De igual manera, se aduce que, en la medida en que el demandante no estuvo presente en la reunión, no se configuró el quórum exigido por los estatutos sociales, equivalente al 75% de las acciones suscritas de la compañía. Por lo demás, en la demanda también se reprocha el hecho de que la reunión se habría celebrado en la carrera 43 n.° 84-33, piso 2, oficina 1 de Barranquilla, al paso que el domicilio de la sociedad corresponde a la misma ciudad, pero en la carrera 43 n.° 64-54. Por su parte, los demandados sostuvieron que el demandante no pagó sus aportes dentro de los 45 días siguientes a la inscripción del acto constitutivo de Comercial Nivar S.A.S. en el registro mercantil, tal y como se determinó en el artículo 2 de los estatutos sociales, ni transcurrido el término de dos años a que alude la Ley 1258 de 2008. Por esta razón, la asamblea general de accionistas, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 125 y 397 del Código de Comercio, entendió suspendidos los derechos inherentes a la calidad de accionista de Ángel José Nivar Larreal y resolvió excluirlo de la sociedad, asignándole el capital suscrito por aquel a Ángel Jesús Nivar Larreal en virtud de una aparente compensación por un pasivo de la compañía a favor de este último. Así las cosas, en principio, se habría cumplido con el quórum del 75% de las acciones suscritas de Comercial Nivar S.A.S., en los términos del artículo décimo quinto de los estatutos sociales. Así mismo, los demandados señalaron que la convocatoria sí se realizó teniendo en cuenta la dirección que el mismo demandante indicó en el contrato de compraventa de un activo social. Adicionalmente, indicaron que se cumplió con la antelación de diez días según lo establecido en los estatutos sociales para el efecto, pues los sábados son días hábiles para esta compañía. Para comenzar, este Despacho encontró que en el acta n.º 03, correspondiente a la reunión asamblearia de Comercial Nivar S.A.S. celebrada el 19 de febrero de 2020, se dejó constancia de la configuración del quórum para deliberar al estar representado el 100% del capital suscrito. Así, pues, en el punto de la verificación del quórum se indicó que estaba presente Ángel Jesús Nivar Larreal, titular del 51% del capital suscrito de la compañía, y se consignó que se iba a proceder a verificar el pago de aportes. Así, se dejó constancia de que Ángel Jesús Nivar Larreal canceló las sumas de $13.000.000 y $512.451.000 para la compra de un activo social. Por su parte, se indicó que Ángel José Nivar Larreal, titular del capital restante según el documento constitutivo, no había pagado ninguna suma ni había transferido recursos para la compra del activo social. En consecuencia, de forma posterior, se hizo mención a la suspensión de derechos políticos para el moroso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 397 del Código de Comercio y se dispuso, en aplicación del artículo 125 del mencionado Estatuto, “aceptar a los socios con el número de acciones pagadas por fuera de los 45 días señalados en los estatutos, pero dentro de los dos años dados por la Ley 1258 de 2008, y la exclusión de aquellos socios que no hubieren pagado algún aporte”. Una vez se consideraron pagados los aportes por parte de Ángel Jesús Nivar Larreal por virtud de una especie de compensación que tuvo como sustento los pagos presuntamente realizados por aquel para la compra de un activo social, y excluido Ángel José Nivar Larreal, se dispuso entonces que el quórum quedaba conformado solo con las acciones del primero. Además, se decidió que las acciones del accionista excluido serían suscritas por el que finalmente pagó y se aplicó otra compensación para el pago de estas últimas, se decidió contabilizar el saldo restante como préstamo y se tomaron las demás determinaciones que constan en el acta.1 Pues bien, para resolver la presente controversia, lo primero que debe definirse es lo relacionado con el pago del capital de Comercial Nivar S.A.S. para la fecha de la reunión bajo estudio. Esto se debe a que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 397 del Código de Comercio, “[c]uando un accionista esté en mora de pagar las cuotas de las acciones que haya suscrito, no podrá ejercer los derechos inherentes a ellas”. En esa medida, como el derecho a ser convocado a las reuniones asamblearias, así como a deliberar y votar en estas sesiones, dependen directamente de la vigencia de los derechos políticos del asociado, es necesario determinar si, por virtud de la citada disposición, tales prerrogativas se encontraban suspendidas para el 19 de febrero de 2020 por mora o impago de aportes. El primer documento que debe tenerse en cuenta, entonces, es el acto constitutivo de Comercial Nivar S.A.S. suscrito el 23 de febrero de 2018 e inscrito en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Barranquilla el 26 de febrero de 2018. Según consta en su encabezado, la compañía se constituyó con un capital autorizado de “$130.000.000 ciento treinta millones de pesos, divididos en 1.300 acciones, de un valor nominal de cien mil pesos colombianos ($100.000) cada una; el capital está totalmente suscrito y será totalmente pagado dentro de 1 Cfr. Radicado n.° 2020-01-480563, anexo AAA, folios 31 y 32. los 45 días siguientes a la fecha de la inscripción en el registro mercantil del presente documento”.2 Es decir que, conforme a los estatutos de Comercial Nivar S.A.S., el capital suscrito de la compañía no fue pagado al momento de su constitución, pues se otorgó un plazo de 45 días para cumplir con esta obligación. La estipulación del plazo en comento supone, entonces, que al día siguiente de operado el aludido término sin que los accionistas de la compañía hubieran pagado sus aportes, tales sujetos ya se encontrarían en mora, si ese fuera el caso.3 Pues bien, durante la audiencia celebrada el 26 de enero de 2021, el demandante reconoció que, en efecto, no pagó los aportes en el término estipulado.4 En todo caso, explicó que sí entregó parte de los recursos con los que se pagó el inmueble en el que habría de funcionar la sede de la sociedad. Para estos efectos, señaló que la transferencia de recursos que efectuó Ángel Jesús Nivar Larreal con este propósito, provenían de una cuenta común en la que se depositaban recursos de ambos sujetos. No obstante, lo cierto es que en el expediente no se encuentra acreditada la transferencia de recursos por parte del demandante con destino al capital de Comercial Nivar S.A.S., ni dentro de los 45 días previstos en los estatutos, ni antes de la reunión bajo análisis. Tampoco parece claro, ni el demandante aportó pruebas para ello, que los fondos para la compra del activo también fueran de su propiedad. 5 De ahí que deba concluirse, en primer término, que para el 19 de febrero de 2020 Ángel José Nivar Larreal se encontraba en mora de pagar sus aportes, en los términos pactados en los estatutos sociales. De lo anterior se desprenden dos consecuencias. La primera de ellas tiene que ver con la suspensión de sus derechos políticos de manera automática, lo que implica que no debía ser convocado a la reunión y, además, sus acciones no debían tenerse en cuenta para efectos de contabilizar el quórum. La segunda está relacionada con la posibilidad de aplicar cualquiera de los arbitrios de indemnización, entre los que se encuentra la exclusión, así como también el cobro forzoso. Sobre este punto, debe decirse que el artículo 125 del Código de Comercio permite la aplicación de cualquiera de tales medidas siempre que el asociado se encuentre en mora, de manera que, contrario a lo señalado por el 2 Cfr. Radicado n.° 2020-01-480563, anexo AAA, folio 51. 3 El artículo 1608 del Código Civil establece que, “[e]l deudor está en mora: 1) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora […]”. 4 Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 26 de enero de 2021, min. 23:44. 5 Además, durante su declaración tampoco fue lo suficientemente preciso al explicar el particular. A esto debe sumarse que la labor probatoria del demandante, en general, resultó exigua para acreditar el pago de sus aportes. apoderado del demandante, para excluir no se requiere iniciar el cobro forzoso de manera previa.6 En este orden de ideas, resulta suficientemente claro que, bajo los elementos de juicio analizados, el demandante no debía ser convocado a la reunión asamblearia del 19 de febrero de 2020, ni sus acciones debían tenerse en cuenta para contabilizar el quórum en aquella oportunidad. De ahí que no sea necesario verificar si fue bien convocado, ni resulte relevante establecer si estuvo o no presente en la sesión. Por lo demás, respecto del demandado, el Despacho sí encontró que se aportaron documentos orientados a acreditar que transfirió recursos a la compañía, como se indica en el acta n.º 03. Así, por ejemplo, en el expediente reposa un certificado de depósito a la cuenta en el Banco BBVA de Comercial Nivar S.A.S. por $13.000.000 el 30 de marzo de 2018, así como un certificado de transferencia bancaria $579.839.280 del 24 de abril de 2018.7 De esta manera, comoquiera que no se acreditó lo contrario, el Despacho debe tener por cierto que, tal y como se indica en el acta n.º 3 y en los términos del artículo 189 del Código de Comercio,8 Ángel Jesús Nivar Larreal compensó estas cuentas por pagar a su favor, con la obligación que tenía frente a la compañía por el pago de aportes. A lo anterior debe sumarse el testimonio del contador de la compañía, Miguel Gómez Montes, quien indicó que, en efecto, en la contabilidad social se registraron como cuentas por pagar a favor de este accionista unas sumas de dinero que posteriormente fueron suficientes para compensar la obligación por concepto de los aportes a los que aquel se comprometió.9 6 El artículo 125 del Código de Comercio señala expresamente que, “[c]uando el aporte no se haga en la forma y época convenidas, la sociedad empleará los arbitrios de indemnización estipulados en el contrato. A falta de estipulación expresa al respecto, la sociedad podrá emplear cualquiera de los siguientes arbitrios o recursos: 1) Excluir de la sociedad al asociado incumplido; 2) Reducir su aporte a la parte del mismo que haya entregado o esté dispuesto a entregar, pero si esta reducción implica disminución del capital social se aplicará lo dispuesto en el artículo 145; y 3) Hacer efectiva la entrega o pago del aporte. En los tres casos anteriores el asociado incumplido pagará a la sociedad intereses moratorios a la tasa que estén cobrando los bancos en operaciones comerciales ordinarias” (se resalta). 7 Cfr. Radicado n.° 2020-01-523977, anexo AAA, folios 8 —link del pdf— y 9. 8 El artículo 189 del Código de Comercio le otorga pleno valor probatorio a las actas correspondientes a las reuniones del máximo órgano social. En verdad, según la mencionada norma, “[l]a copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre [su] falsedad […]”. Es decir que este Despacho no puede restarle valor probatorio a las afirmaciones contenidas en un acta, hasta tanto cuente con suficientes elementos de juicio para constatar que lo allí expresado no se ajusta a la realidad. 9 Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 26 de enero de 2021. Finalmente, aunque el demandante afirmó que la reunión asamblearia del máximo órgano social no se celebró en el domicilio de la compañía, el acta n.° 03 da cuenta de que la sesión tuvo lugar en Barranquilla, lugar de su domicilio. No debe perderse de vista que el domicilio corresponde a la ciudad, independientemente del lugar en el que funcione la sede de la compañía, o la dirección específica. En cualquier caso, es importante tener presente que el artículo 18 de la Ley 1258 de 2008 establece que “[l]a asamblea de accionistas podrá reunirse en el domicilio principal o fuera de él, aunque no esté presente un quórum universal, siempre y cuando que se cumplan los requisitos de quórum y convocatoria previstos en los artículos 20 y 22 de esta ley”. A la luz de las anteriores consideraciones, el Despacho desestimará las pretensiones de la demanda, pues como ya se dijo, el demandante no debía ser convocado a la reunión asamblearia del 19 de febrero de 2020 ni sus acciones debían tenerse en cuenta para contabilizar el quórum en aquella oportunidad, por no haber acreditado el pago de sus aportes y encontrarse en mora para el efecto. En consecuencia, el quórum previsto en el artículo décimo quinto de los estatutos de Comercial Nivar S.A.S. se configuró con la totalidad de las acciones habilitadas para votar en ese momento, esto es, las correspondientes a Ángel Jesús Nivar Larreal. Debe recordarse que, como ya se indicó, la compensación se aplicó para posteriormente excluir, de manera que al tomarse esta última determinación, el representante legal de la compañía ya había entendido pagado el aporte que este mismo hizo en su calidad de accionista, con ocasión de ese cruce de cuentas que dispuso previamente.10

RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones de la demanda. Segundo. Condenar en costas al demandante y fijar como agencias en derecho a favor de los demandados una suma equivalente a un salario mínimo legal vigente.

IV. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura.11 En consecuencia, se fijarán como agencias en derecho a favor de los demandados y a cargo del demandante, una suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. En mérito de lo expuesto, la Directora de Jurisdicción Societaria I (E), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 10 Lo expresado supone, entonces, que en la medida en que el representante legal de la compañía dispuso esa compensación o cruce de cuentas antes de tomar la decisión de excluir, sus derechos políticos, a diferencia de los del demandante, no se encontraban suspendidos para contabilizar el quórum para la toma de las decisiones sociales que se adoptaron a continuación, incluida la exclusión. 11 Cfr. Acuerdo n.° PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016.