Discrepancias sobre el acaecimiento de causales de disolución

El Despacho desestimó las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo siguiente: Comenzó por examinar si la sociedad demandada estaba inmersa en la causal de disolución por imposibilidad de desarrollar el objeto social de la compañía. Verificó que las pretensiones se fundaban en la imposibilidad de aprobar el salario del representante legal debido al bloqueo derivado de las participaciones paritarias de los dos únicos accionistas, así como en la falta de aprobación de los estados financieros, los informes de gestión y la capitalización de la compañía. Con base en esto, consideró que ninguna de estas circunstancias implicaba que la compañía no pudiese desarrollar su objeto social. Si bien no se aprobó el salario solicitado por el representante legal, éste continuó ejerciendo el cargo y posteriormente fue sustituido por el representante legal suplente, por lo que en ningún momento la compañía quedó sin representación. En segundo lugar, la falta de aprobación de estados financieros afecta a los accionistas frente a la imposibilidad de distribución de utilidades, evento en el cual la ley permite a los socios disentir de la información puesta a su aprobación. En este caso, se comprobó que la improbación por parte del demandante obedeció a reparos con soportes válidos, por lo que no fue un bloqueo caprichoso ni implicó la imposibilidad de desarrollar el objeto social. En tercer lugar, aunque la compañía demandada dejó de recibir mercancía por parte de la empresa del demandante, se comprobó que el objeto social de la sociedad no se reducía a comercializar las prendas de vestir fabricadas por las empresas de los socios. Su objeto consistía en la comercialización de prendas de vestir en general, sin importar su fabricante, por lo que el representante legal pudo adquirir productos de otras compañías y así continuar ejerciendo la actividad de comercio. En cuarto lugar, no se probó que la falta de capitalización de la compañía se hubiera originado en el bloqueo del máximo órgano social y que ésta hubiese impedido el desarrollo de su objeto dado que ésta no era el único mecanismo existente para mejorar el flujo de caja y tampoco detuvo el ejercicio de su actividad comercial, ya que aún contaban con 10 tiendas en funcionamiento al momento de interponer la demanda. Finalmente, se estudió la segunda pretensión del accionante consistente en que la demandada estaba inmersa en causal de disolución por pérdidas, con base en los hallazgos contables realizados por un dictamen pericial que reveló varios valores indebidamente categorizados como activos. Al respecto señaló que, efectivamente, los hallazgos del dictamen pericial eran correctos, por lo que la sociedad en realidad tenía un patrimonio negativo de $-570.840.000 dado que, según el certificado de existencia y representación, el capital suscrito era de $357.500.000, luego la compañía estaba incursa en la referida causal. Sin embargo, conforme al artículo 24 de la Ley 1429 de 2010, los socios cuentan con 18 meses para enervar la causal mediante un plan de salvamento, término que comenzaba a contar desde que la sentencia quedase en firme, puesto que solo en ese instante los accionistas tendrían claridad sobre el estado de pérdidas y su cuantía, por lo que se abstuvo de declarar la disolución.

El Tribunal Superior del Distrito de Bogotá confirmó la sentencia de primera instancia, de acuerdo con lo siguiente: El Tribunal examinó el único reparo esgrimido por el demandante contra la sentencia de primera instancia, concerniente a la fecha desde la cual debía contabilizarse el plazo para enervar la causal de disolución por pérdidas. El apelante sostenía que dicho plazo debía iniciar el 21 de marzo de 2019, fecha en que se celebró la reunión del máximo órgano social donde se expusieron los hallazgos contables en los estados financieros, argumentando que en ese momento los socios tuvieron conocimiento de que se encontraban en disolución por pérdidas. Sin embargo, el Tribunal desestimó este argumento, con base en lo dispuesto expresamente por el artículo 35 de la Ley 1258 de 2008, que establece que el reconocimiento de esta situación debe ser realizado por el máximo órgano social y sólo a partir de entonces comenzará el término de enervamiento. En el caso en cuestión, en la reunión señalada no se emitió decisión alguna en este sentido y además no existía claridad sobre dicha situación, ya que los mismos estados financieros no fueron aprobados. Adicionalmente, debido al Decreto 560 que entró en vigor el 15 de abril de 2020, la causal de disolución por pérdidas quedó suspendida por 24 meses, suspendiendo consecuentemente la oportunidad de enervar la causal esgrimida.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Jorge Iván Duque Álzate contra Jairo Alberto Duque Álzate y Dual S.A.S., surtió el curso descrito a continuación: 1. Mediante auto n.° 2019-01-305206 del 13 de agosto de 2019, este Despacho admitió la demanda de la referencia. 2/20 SENTENCIAS 2021-01-010970 DUQUE ALZATE JORGE IVAN 2. Mediante auto n.° 2019-01-313977 del 23 de agosto de 2019, se tuvo notificados por conducta concluyente a los demandados. 3. El 16 de septiembre de 2019, el apoderado de Dual S.A.S. Presentó escrito con la contestación de la demanda. 4. El 19 de septiembre de 2019, el apoderado de Jairo Duque presentó escrito con la contestación de la demanda. 5. El 3 de marzo de 2020, se celebró la audiencia inicial del proceso de la referencia. 6. El 25 de noviembre de 2020, se celebró la audiencia de instrucción y juzgamiento y se practicaron los testimonios y la contradicción al dictamen pericial decretados en la audiencia inicial. 7. El 19 de enero de 2021, los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el despacho, está orientada a que se resuelvan las discrepancias surgidas entre los accionistas de Dual S.A.S. Acerca de la configuración de las causales de disolución de la sociedad Dual S.A.S. Atinentes a la imposibilidad de desarrollar el objeto social y/o a la existencia de pérdidas que redujeron su patrimonio por debajo del 50% del capital suscrito, además, como consecuencia de lo anterior, solicita el demandante que se decrete la disolución de la sociedad y designar al liquidador de la lista de auxiliares de la justicia con su respectiva remuneración. Por su parte, los apoderados de los demandados se oponen a la totalidad de las pretensiones formuladas y el apoderado de Jairo Alberto Duque propuso como como excepciones de mérito las siguientes: Enervamiento de las causales de disolución, falta de imposibilidad de desarrollar el objeto social y excepción de objeto ilícito en las pretensiones (vid. Folios 28 a 34, radicado n.° 2019-03- 014159). Previo a analizar el asunto de fondo, el Despacho entrará a hacer las siguientes consideraciones: 1. Acerca de las tachas de sospecha de los testimonios practicados en la audiencia del 25 de noviembre de 2020. El Despacho en la audiencia del 25 de noviembre de 2020, practicó los testimonios de Carlos Muñoz, Janeth Correa Orozco, Nancy Gómez y Diana Montilla. De igual forma se practicó la contradicción al dictamen pericial elaborado por Juan Felipe Contreras. Así, pues, en la referida audiencia se tacharon de sospechoso los testigos y al perito, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 211 y 235 del Código General del Proceso. Sobre este punto, el Despacho deberá aclarar que la tacha de los testigos no hace improcedente la 3/20 SENTENCIAS 2021-01-010970 DUQUE ALZATE JORGE IVAN valoración de los mismos, sino que exige del juez un análisis más severo, para que, con base en lo declarado, pueda determinar con qué grado de certeza será tomado su testimonio. Y es que para el desarrollo de tales apreciaciones, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el régimen de la sana crítica, en el que el juez debe establecer bajo sus criterios, el valor de las pruebas, con base en la lógica, la ciencia y la experiencia, de modo tal que las valoraciones a su cargo, estén sustentadas bajo la observancia inequívoca, de las citadas reglas.1 Pues bien, determina el artículo 211 del Código General del Proceso, que cualquiera de las partes puede tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. A. El testimonio de Carlos Muñoz. El apoderado del demandante tacha de sospechoso al contador Carlos Muñoz, puesto que, estima que su imparcialidad se puede ver afectada toda vez que ejerció el cargo de contador dentro de Dual S.A.S. Al respecto, el Despacho en primer lugar debe señalar que al momento de rendir su testimonio el señor Muñoz no poseía ningún vínculo de dependencia con la sociedad, ausencia de relación que descarta en principio el hecho de que se pueda afectar su imparcialidad, sumado a este hecho encuentra el Despacho que no existen pruebas suficientes que permitan demostrar que el testigo no haya rendido una declaración imparcial y que afecte su credibilidad. En verdad, el solo hecho de haber laborado en Dual S.A.S. Hasta agosto de 2019, no basta para demostrar que el juicio objetivo del señor Muñoz se viera afectado, como tampoco existen pruebas suficientes de algún conflicto existente entre el testigo y Jorge Iván Duque Alzate. Así, pues, el Despacho considera que el testigo no demostró incongruencia entre lo que se le pregunto y los hechos objeto de debate, pues sus respuestas fueron precisas. En consecuencia, la tacha de sospecha no está llamada a prosperar. B. El testimonio de Janeth Correa Orozco. El apoderado del demandante tachó de sospechoso el testimonio rendido por la señora Correa, toda vez que, ella trabajó más de 21 años en Dual S.A.S. Y fue la coordinadora financiera y contable de la compañía. En ese sentido, y como ya se manifestó en líneas anteriores, el vínculo de dependencia que podría afectar la imparcialidad de la testigo desapareció, pues al momento de rendir el testimonio ya no se encontraba laborando en la compañía, adicionalmente, la tacha de 1 Consejo de Estado. Rad. 680012315000200101932 01. M.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia 2001-01932 de julio 11 de 2013 4/20 SENTENCIAS 2021-01-010970 DUQUE ALZATE JORGE IVAN sospecha no está llamada a prosperar, puesto que, el solo hecho de haber desempeñado funciones laborales al interior de la demandada no basta para que el juicio objetivo de la testigo se viera afectado. Aunado a lo anterior, no se encontró que la testigo mostrara incongruencia en sus respuestas a las preguntas formuladas por los apoderados y el Despacho. C. El testimonio de Nancy Gómez. El apoderado de Dual S.A.S. Tachó de sospechoso el testimonio rendido por Nancy Gómez, puesto que, ella trabaja para United S.A.S. Empresa de propiedad del señor Jorge Iván Duque Alzate. El Despacho encuentra que la tacha de sospecha no está llamada a prosperar, toda vez que, el solo hecho de que la testigo trabaje en la empresa del demandante, no es suficiente para demostrar que el juicio objetivo de aquella se haya visto afectado al momento de rendir su declaración. Además, debe tenerse en cuenta que la testigo también laboró en Dual S.A.S. Hasta el año 2016., tampoco encontró el Despacho que la declaración de la señora Nancy Gómez no se haya hecho con la imparcialidad debida de los testigos. D. El perito Juan Felipe Contreras. El apoderado de Dual S.A.S. Tacha de sospechoso el perito, toda vez que, manifiesta que aquél participó en la entrega que hiciere Jairo Alberto Duque a Lina María Duque de la administración de la compañía en el 2020. Al respecto, si bien es cierto el perito compareció a la entrega de administración del señor Jairo Alberto Duque, ello no genera por sí mismo una circunstancia que afecte su imparcialidad, menos aún si se tiene en cuenta que el dictamen pericial que aquí se tiene como prueba se presentó el 3 de junio de 2019 (vid. Folio 761, radicado n.° 2019-01-011411), esto es, con anterioridad a que se llevara a cabo la entrega antes referida, y que si bien es cierto, la sustentación del dictamen si se llevó a cabo con posterioridad esto es, en la audiencia del 25 de noviembre de 2020, el Despacho encuentra que su declaración en condición de experto sobre los temas contables y financieros de Dual S.A.S. No se vio afectada, pues no se demostró incongruencia entre lo que se le pregunto y los hechos objeto de debate, sumado al hecho que sus respuestas fueron precisas. Además, no existen pruebas de que demuestren que previo a la elaboración del dictamen pericial, el señor Contreras asistiera a la reuniones de Dual S.A.S., por lo cual, la tacha de sospecha no está llamada a prosperar y en consecuencia, se valorará el dictamen pericial y la contradicción del mismo conforme las reglas de valoración probatoria de la sana crítica, tal como lo señala el artículo 235 del Código General del Proceso. Aclarado lo anterior, el Despacho procederá a analizar las causales de disolución invocadas en la demanda. 5/20 SENTENCIAS 2021-01-010970 DUQUE ALZATE JORGE IVAN 2. Acerca de la imposibilidad de desarrollar el objeto social. En este punto, se manifiesta en la demanda que Dual S.A.S. Se encuentra inmersa en la causal de disolución denominada imposibilidad de desarrollar el objeto social, consagrada en el numeral 2° del artículo 218 del Código de Comercio y en el numeral 2° del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008. Como sustento de lo anterior, se afirma que ‘Los hermanos JORGE IVAN y JAIRO ALBERTO son accionistas en iguales proporciones en DUAL SAS, teniendo el 50% cada uno de la participación accionaria, lo que imposibilita la toma de decisiones al interior del máximo órgano social […]’ (vid. Folio 14, radicado n.° 2019-03-011411). Así, pues, se manifestó que en el acta n.° 2 del 2017, consta que los socios no se han podido poner de acuerdo con la remuneración del gerente, que en las actas n.° 54 y 55 consta que no hubo quórum para deliberar y que en el acta n.° 56 del 2019 ‘[…] se evidencia nuevamente el bloqueo en que se encuentra la sociedad al no aprobarse el informe de gestión, ni los estados financieros, ni la designación de un nuevo revisor fiscal, ni el pretendido salario del gerente de DUAL SAS, ni la capitalización de la compañía […]’ (vid Folio 15, radicado n.° 2019-03-011411). Por su parte, los demandados aducen que ‘se exige de manera reiterativa por parte de la Supersociedades que la pretendida parálisis de los órganos sociales sea insuperable y acarree la imposibilidad de desarrollar el objeto social, además de presentarse durante varios ejercicios sociales, constituyéndose así en un acto reiterativo y sistemático’ (vid. Folio 31, radicado n.° 2019-03-014159). Así, manifiesta el apoderado de Jairo Duque que ‘[…] consta en Actas 54 y 55 que el accionista Jorge Iván Duque, de manera deliberada, no asistió a las Asambleas Ordinarias convocadas por DUAL S.A.S., y que, utiliza estos hechos como argumento de la parálisis de los órganos sociales […]’ (vid. Folio 33, radicado n.° 2019-03-014159). Por último, señala el apoderado de Jairo Alberto Duque que ‘en lo que respecta a los hechos que el demandante relaciona para dar cuenta del supuesto bloqueo que existe en DUAL S.A.S., tales como, el salario del representante legal, la no aprobación de los estados financieros ni del informe de gestión del administrador, entre otros, solo resta decir que, salvo el primero, los demás son hechos ocurridos en asamblea del año 2019 sin la suficiente entidad para configurar el bloqueo de[ máximo órgano social que sugiere la parte actora, no cumpliéndose así, el requisito de gravedad y perpetuidad en el tiempo exigido por la Supersociedades, para declarar la imposibilidad de desarrollar el objeto social de DUAL S.A.S.’ (vid. Folio 33, radicado n.° 2019-03-014159). Una vez planteado el caso bajo estudio, se pone de presente que, este Despacho se ha pronunciado acerca del acaecimiento de la causal de disolución que refiere a la imposibilidad de desarrollar el objeto social de una compañía cuando ocurre 6/20 SENTENCIAS 2021-01-010970 DUQUE ALZATE JORGE IVAN una parálisis del máximo órgano social. Así, pues, en sentencia proferida dentro del proceso 2014-801-093, se manifestó que ‘es preciso poner de presente que el sistema societario colombiano no contempla de modo expreso una causal de disolución atada a la parálisis de los órganos sociales. No obstante, esta circunstancia sí puede dar lugar al acaecimiento de la causal de disolución consistente en la imposibilidad de desarrollar el objeto social de una compañía. Esta Superintendencia ha considerado, sobre este particular, que ‘la imposibilidad de constituir el máximo órgano social, eventualmente puede ubicar a la sociedad en causal de disolución, pues entre otras dificultades que esa situación genera, la parálisis prolongada del mencionado órgano, conllevará igualmente la imposibilidad de desarrollar el objeto social [...]’.2 De otra parte, se ha manifestado que ‘[…] es pertinente aclarar que el bloqueo del máximo órgano social no conlleva, necesariamente, la imposibilidad de desarrollar la actividad de una compañía. En verdad, es frecuente que se presenten desavenencias entre los accionistas de una sociedad, por cuyo efecto se dificulte la toma de decisiones durante las reuniones de la asamblea. Esto no significa que los administradores se vean abocados a la cesación de las actividades de la compañía, por cuanto el desarrollo de la empresa social podría continuar mientras que los accionistas superan sus discrepancias. No obstante, es posible que en algunos casos la parálisis del máximo órgano social entorpezca el desarrollo normal de la actividad de la compañía.’3 En ese sentido, debe el Despacho analizar las pruebas practicadas al interior del presente proceso para determinar si verdaderamente existe una parálisis en el máximo órgano social que impedía que Dual S.A.S. Desarrollara su objeto social al momento de presentación de la demanda. Pues bien, obra en el expediente el conjunto de las actas n.° 02 del 4 de mayo de 2017, acta n.° 54 del 22 de marzo de 2018, acta n.° 55 del 25 de abril de 2018 y acta n.° 56 del 21 de marzo de 2019. En el acta n.° 2 del 4 de mayo de 2017 se deja constancia que ‘El Gerente y Representante legal Jairo Alberto Duque Álzate propone a la Asamblea, que se le reconozca Salario por la gestión del cargo de Gerente, por la suma de $10.000.000. El Dr. Sergio Cabrera apoderado del Sr. Jorge Iván Duque Álzate deja constancia, de que no se encuentra facultado para aprobar la decisión, sin embargo, manifiesta que esta solicitud debe ser analizada posteriormente conjuntamente con los acuerdos existentes entre el señor Jorge Ivan Duque Álzate y Jairo Alberto Duque Álzate’ (vid. Folios 80 y 81, radicado n.° 2019-03-011411). Por otro lado, en el acta n.° 54 del 22 de marzo de 2018, se deja constancia que el señor Jorge Iván Duque Alzate no se presentó (vid. Folio 138, radicado n.° 2019- 2 Oficio 220-063000 del 1º de diciembre de 2004. 3 Superintendencia de Sociedades. Sentencia proferida dentro del proceso iniciado por Adriana María del Rosario Gómez y otro contra Magaly Judith Visbal y otro. 7/20 SENTENCIAS 2021-01-010970 DUQUE ALZATE JORGE IVAN 03-011411). La misma situación ocurrió en la asamblea del 25 de abril de 2018 tal y como consta en el acta n.° 55 (vid. Folio 144, radicado n.° 2019-03-011411). Por último, obra en el expediente el acta n.° 56 del 21 de marzo de 2019, en la que se dejó constancia que se hicieron presentes los dos accionistas y que el apoderado del señor Jorge Iván Duque manifestó su ‘[…] inconformidad con los apartes del informe de gestión, que tienen relación con los seis (6) hallazgos del derecho de inspección realizado […]’, además, manifiesta su inconformidad respecto del dictamen del revisor fiscal y ‘Respecto a los estados financieros, voto negativamente su aprobación, es decir, los inapruebo (sic), por cuanto, de conformidad con los hallazgos del ejercicio del derecho de inspección, no reflejan la realidad operacional y contable de la compañía, al incorporar cifras y reflejar cuentas que no se ajustan a la técnica contable y a las normas NIFF, de obligatorio acatamiento para la compañía como entidad perteneciente al grupo dos.’ (vid. Folios 189 a 191, radicado n.° 2019-03-011411). De igual forma, consta en el acta en mención que el señor Jairo Alberto Duque propuso la elección del revisor fiscal a la que el apoderado del demandante ‘manifiesta que el accionista Jorge Iván Duque no está de acuerdo con el nombramiento propuesto, en razón a la forma como el Dr. Montes Guzmán ejerció la revisoría fiscal sin que su dictamen contuviera ninguna de los hallazgos detectados en el ejercicio del derecho de inspección y adicionalmente por el hecho de ser también revisor fiscal de la sociedad CONFECCIONES PAEZ SA, de propiedad del accionista y representante legal el sr Jairo Alberto Duque álzate.’ (vid. Folios 191 a 193, radicado n.° 2019-03-011411). Además, el señor Jairo Alberto Duque propuso una capitalización de la compañía a la que el apoderado del demandante manifestó que ‘No existe en la legislación mercantil colombiana, la obligación de los accionistas de capitalizar la sociedad.’ (vid. Folio 195, radicado n.° 2019-03-011411). Por último, consta en el acta n.° 56 del 2019 que el señor Jairo Duque propuso establecer un salario para el representante legal a lo que el apoderado del demandante ‘manifiesta no estar de acuerdo, porque según me informó mi representado, los accionistas no han acordado que cuando ejerzan la representación legal haya lugar a dicho pago. El accionista Jorge Iván Duque me informo que estaría dispuesto a considerar nuevamente la propuesta, cuando se designe un representante legal que no tenga la calidad de accionista y que sea escogido de entre candidatos que reúnan los requisitos que garanticen una adecuada administración de la compañía.’ (vid. Folio 197, radicado n.° 2019-03- 011411). Esta situación ha sido corroborada por el demandante quien al rendir su interrogatorio en la audiencia del 3 de marzo de 2020 ha afirmado que existen bloqueos en la asamblea donde no han podido tomar determinaciones importantes de la empresa, en la parte comercial el negocio se redujo y ya se encuentran con 4 de 23 tiendas, además de una denuncia penal en curso y afirma que no hay 8/20 SENTENCIAS 2021-01-010970 DUQUE ALZATE JORGE IVAN animo societario.4 En ese mismo sentido, el señor Jairo Alberto Duque Alzate ha manifestado que el máximo órgano social no ha podido elegir revisor fiscal, además, aduce que el demandante ‘no aprobó los balances porque él no estaba de acuerdo en la forma en que la revisoría fiscal pone el tema de la marca, el tema del valor’5. Aunado a lo anterior, el demandado ha manifestado que, en Barranquilla, Bogotá, Pereira e Ibagué, se cerraron tiendas por distintas circunstancias y detalla cómo ha sido el cierre de las tiendas en las distintas ciudades del país, además, pone de presente que los almacenes daban pérdidas y que United S.A.S ya no enviaba mercancías.6 Pues bien, del análisis de las pruebas antes relacionadas, el Despacho encuentra que existen un conflicto societario entre los accionistas de Dual S.A.S., lo que ha implicado que no se hayan puesto de acuerdo en algunos temas, pero, dicha situación, al momento de presentación del escrito de demanda, no conllevó a que la sociedad demandada no pudiera desarrollar su objeto social, tan claro es, que precisamente a esa fecha seguían desarrollándolo, pues continuaban con tiendas abiertas al público. Así, pues, según Reyes Villamizar, ‘sólo en los casos en que la parálisis de los organismos sociales acarree la imposibilidad de desarrollar el objeto social, podrá tenerse el bloqueo como causal de disolución’.7 En ese sentido, el demandante no logró acreditar que la decisión de no pactar una remuneración salarial para el representante legal de Dual S.A.S. Hubiera conllevado a una imposibilidad de desarrollar el objeto social de la compañía, toda vez que, el señor Jairo Duque continuó ejerciendo su cargo de representación legal hasta que mediante auto n.° 2020-01-118255 del 1 de abril de 2020 este Despacho ordenó suspender su nombramiento y en consecuencia obra como representante legal de la compañía quien tiene el cargo de suplente. Así, se puede observar que, a pesar de las diferencias entre los accionistas, la compañía nunca dejó de tener una representación legal, por lo cual, pudo continuar con el desarrollo de su objeto social. De otra parte, en lo que refiere a la no aprobación de los estados financieros esta Superintendencia vía concepto ha manifestado que ‘Es claro indudablemente que las implicaciones de su no aprobación son grandes, entre otros, para los asociados conlleva el no poder realizar la distribución de utilidades, uno de los incentivos que estimulan el participar en sociedad (artículo 98 del Código de Comercio). Si bien es cierto, una de las funciones de la asamblea general de accionistas o de la junta de socios es ‘’2.Examinar, aprobar o improbar los balances de fin de ejercicio y las cuentas que deban rendir los administradores’’, la misma ley da la posibilidad de disentir de la información puesta a su consideración 4 Cfr. Audiencia del 3 de marzo de 2020. Radicado n.° 2020-01-091352. 5 Cfr. Audiencia del 3 de marzo de 2020. Radicado n.° 2020-01-091352. 6 Cfr. Audiencia del 3 de marzo de 2020. Radicado n.° 2020-01-091352. 7 FH Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo II, 2006, Editorial Temis, Bogotá, p. 371 9/20 SENTENCIAS 2021-01-010970 DUQUE ALZATE JORGE IVAN y discutir entonces con los administradores las divergencias que se presenten, en aras a adoptar los ajustes correspondientes.’8 Lo anterior conlleva a una situación desfavorable para los accionistas de la compañía, pero dichas actuaciones no traen como consecuencia, en este caso concreto, que no se haya permitido el desarrollo del objeto social de Dual S.A.S., al respecto cabe señalar que una de las diferencias que implicaron la no aprobación de los estados financieros estuvo dada por la valoración de la marca, observación que comparte este Despacho como se detallará con posterioridad, lo que implica que la no aprobación de los estados financieros no procede de un actuar caprichoso, sino de argumentaciones que tienen soportes válidos, y que reitérese no conllevan a la imposibilidad de desarrollar su objeto social. De otro lado, debe señalar el Despacho que a pesar de que se ha manifestado en reiteradas ocasiones que el señor Jorge Iván Duque Alzate a través de su compañía United S.A.S. Ya no envía mercancía a Dual S.A.S. Para su comercialización9, lo cierto es que, una vez revisado el objeto social de la demandada el Despacho encuentra que el mismo no se encuentra limitado a realizar la venta únicamente de los productos que reciba por parte de United S.A.S. Y Confecciones Páez S.A., pues tal y como consta en el certificado de existencia y representación legal de Dual S.A.S. El objeto social es ‘[…] la comercialización distribución, compra, venta, importación y exportación, confección o ensamble de toda clase de prendas de vestir como negocio principal […]’ (vid. Folio 43, radicado n.° 2019-03-011411). Así, pues, se puede observar que el objeto social no se encuentra limitado exclusivamente a comercializar prendas de vestir de las compañías de las que son propietarios los accionistas de Dual S.A.S., razón por la cual, el representante legal en ejercicio de sus facultades pudo haber optado por adquirir los productos para desarrollar su empresa a través de otra compañía que estuviera dispuesta a entablar una relación comercial con Dual S.A.S. Finalmente, en lo que refiere a la propuesta de capitalizar la compañía, decisión que debe ser adoptada por el máximo órgano social de Dual S.A.S., el demandante no acreditó que, derivado de la no aprobación de la propuesta de capitalización, la demandada no pudiera desarrollar su objeto social al momento de presentación de la demanda, pues no se encuentra suficientemente probado que la capitalización de la compañía fuera el único mecanismo indispensable para mejorar eventualmente el flujo de caja de la compañía, o que su no aprobación implicará su parálisis, tanto así que reitérese, pese a la no aprobación de la capitalización y a la reducción de tiendas, al momento de presentar la demanda se seguía desarrollando el objeto social de dicha compañía, ello se demuestra con la afirmación incluida en la demanda en la que se señaló que ‘En el año 2016 DUAL 8 Superintendencia de Sociedades. Oficio n.° 220-012756 del 3 de febrero de 2017. 9 Esta información fue confirmada por los testimonios de Nancy Gómez, Janeth Correa Orozco y Diana Mantilla donde indicaron que United S.A.S. No envía mercancía a Dual S.A.S. Desde el 2019.9 10/20 SENTENCIAS 2021-01-010970 DUQUE ALZATE JORGE IVAN SAS contaba con 23 tiendas a nivel nacional y ahora en el 2019 tan solo cuenta con 10 tiendas […]’ (vid. Folio 13, radicado n.° 2019-03-011411), lo que hace evidente que, al momento de presentar la demanda no se encontraba probada la causal de imposibilidad de desarrollar el objeto social de Dual S.A.S., pues como se ha manifestado en el escrito de demanda, si bien se redujeron las tiendas de 23 a 10, lo cierto es que, esto da cuenta de que la sociedad demandada continuaba desarrollando su objeto social. En ese sentido, debe hacer énfasis el Despacho que la resolución de las discrepancias existentes entre los accionistas de una compañía para el acaecimiento o no de una causal de disolución de la sociedad deben encontrarse suficientemente probadas al momento de iniciar la mencionada acción, toda vez que, mal haría el Despacho en tomar decisiones basados en hechos posteriores a la presentación de la demanda. A la luz de las anteriores consideraciones, el Despacho encuentra que el rompimiento de las relaciones entre los accionistas de Dual S.A.S. Al momento de presentación de la demanda, no ha conllevado a que Dual S.A.S. Se encuentra inmersa en la causal establecida por el numeral 2° del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, en consecuencia, de desestimará la mencionada pretensión y procederá el Despacho a analizar la segunda causal invocada. 3. Sobre la causal de disolución por pérdidas. Sobre el acaecimiento de la causal de disolución por pérdidas, aduce el demandante que ‘DUAL SAS está en causal de disolución por pérdidas. A continuación, transcribiré las cifras de los estados financieros de DUAL SAS a 31 de diciembre de 2018 presentadas por la administración, comparándolas con las cifras reales fundamentadas en el dictamen de parte que adjunto elaborado por el contador Juan Felipe Contreras, con la información obtenida durante el ejercicio del derecho de inspección y durante la pasada asamblea de accionistas.’ (vid. Folio 21, radicado n.° 2019-03-011411). Pues bien, una vez revisado el dictamen pericial de parte aportado por el demandante, el Despacho pudo corroborar en él se relacionan seis inconsistencias en los estados financieros presentados por la administración de Dual S.A.S. Para el periodo contable del 2018. Entre ellos están: ‘Reconocimiento contable de valoración de marca "Croquet Club" por $500.000.000 m/cte., por concepto de crédito mercantil aumentando el Activo contra el Patrimonio (Superávit).’, ‘Reconocimiento contable de la Caja-efectivo (Activo) por $16.542.000 m/cte., sin respaldo de existencia de liquidez por esta cuantía’, ‘No reconocimiento contable de deterioro del Inventario […]’, ‘No reconocimiento contable de gasto de amortización de inversiones en propiedad ajena (Locales ajenos tomados en arrendamiento), los cuales deberían reconocerse como un 11/20 SENTENCIAS 2021-01-010970 DUQUE ALZATE JORGE IVAN gasto amortizable en línea de tiempo de acuerdo a las políticas establecidas por la compañía DUAL SAS’, ‘Reversión contable de prima comercial registrada en el gasto durante el año 2017, reclasificando en el año 2018 como un activo’ y ‘Reconocimiento contable de licencia de arrendamiento de software contable como activo, consideramos que se debió contabilizar como un gasto de arrendamiento’ (vid. Folio 768, radicado n.° 2019-03-011411), procederá entonces el Despacho a analizar cada inconsistencia. A. Valorización de la marca Croquet Club. Se manifiesta en el dictamen pericial que ‘Consideramos que absolutamente no existe un criterio conceptual contable que permita reconocer la valoración de una marca como un activo intangible (Crédito Mercantil) en DUAL SAS., a razón de que esta marca fue cedida a costo cero (a título gratuito) por parte de uno de sus socios en el año 2007.’ (vid. Folio 770, radicado n.° 2019-03-011411). Esta información ha sido reiterada por el demandante en el escrito de demanda y fue confirmada por el testigo Carlos Muñoz10. Por su parte señala el contador Juan Contreras que ‘Primeramente, podríamos sustentar bajo la óptica normativa que la definición de un crédito mercantil es: El valor adicional pagado en la compra de un ente económico sobre el valor en libros o sobre el valor calculado o convenido de todos los activos netos comprados por reconocimiento de atributos especiales, tales como el buen nombre, personal idóneo, reputación de crédito privilegiado, prestigio por vender mejores productos y servicios y localización favorable, según la descripción de la cuenta 1605 del Plan Único de Cuentas - PUC. (SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES N° 04 DE 1997).’ (vid. Folio 770, radicado n.° 2019-03-011411). Además, el perito hace una referencia a sección 18 de las NIIF para pymes y señala que ‘es claro que la normatividad bajo NIIF para Pymes, en su sección 18 indica expresamente, que solo podrá reconocer como activo intangible, aquellos activos que cumplan a plenitud los tres literales que el párrafo 18.4, donde vemos, que para nuestro criterio el literal c., no cumpliría, debido a que la formación de valor de la marca "Croquet Club", está directamente asociada a los desembolsos incurridos en el funcionamientos y operación de la misma durante estos años.’ (vid. Folio 772, radicado n.° 2019-03-011411). Al respecto, el literal c del párrafo 18.4 de las NIIF para pymes dispone que ’18.4 Una entidad aplicará los criterios de reconocimiento del párrafo 2.27 para determinar si reconocer o no un activo Intangible. Por ello, la entidad reconocerá un activo Intangible como activo si, y solo si: c) el activo no es resultado del desembolso incurrido internamente en un elemento intangible’, situación que, 10 Cfr. Audiencia del 25 de noviembre de 2020. Radicado n.° 2020-01-610482. 12/20 SENTENCIAS 2021-01-010970 DUQUE ALZATE JORGE IVAN según el dictamen pericial aportado no se cumple pues el valor de la marca está directamente asociado a los desembolsos incurridos en el funcionamiento y operación de la misma. Así, concluye el perito que ‘Por lo tanto, al ser una marca estimada a valor cero, podría únicamente determinar su valor con la medición de los desembolsos incurridos en ella.’ (vid. Folio 774, radicado n.° 2019-03-011411). Así, pues, una vez valorado el dictamen pericial aportado, realizada la contradicción al dictamen pericial solicitada por el apoderado de Dual S.A.S. Y escuchado el testimonio del contador Carlos Winston Muñoz, el Despacho encuentra que le asiste razón al perito por lo cual, la marca Croquet Club no pudo ser valorada como activo intangible en los estados financieros a corte de 2018 de Dual S.A.S por el valor de $ 500.000.000, valor este derivado de una oferta realizada por el señor Jairo Duque, según lo manifestado por el contador Carlos Muñoz en la audiencia del 25 de noviembre de 2020.11 Nótese además que, resulta extraño para el Despacho porque en años anteriores no se había registrado la marca como activo intangible, hecho que solo ocurre hasta el 2019, fecha en que el demandante puso de presente el dictamen pericial y los hallazgos contables realizados, en que se decidió valorar la marca como activo intangible según lo manifestado por el contador Muñoz, razón por la cual, el valor de $ 500.000.000 que se le asignó a la marca Croquet Club no puede ser tenido en cuenta en los estados financieros de Dual S.A.S. Como un activo intangible, pues esta marca no cumple con los requisitos dispuestos por las normas NIIF para pymes, toda vez que, como lo manifestó el perito en la contradicción al dictamen pericial no es posible darle un valor a la marca basados en una especulación, máxime si se tiene en cuenta que la marca nunca se vendió por el mencionado valor.12 B. No reconocimiento de deterioros de instrumentos básicos. El perito hace una transcripción de la sección 11 de las NIIF para pymes y concluye que el párrafo 11.21 dispone que ‘Al final de cada periodo sobre el que se informa, una entidad evaluará si existe evidencia objetiva de deterioro del valor de los activos financieros que se midan al costo o al costo amortizado. Cuando exista evidencia objetiva de deterioro del valor, la entidad reconocerá inmediatamente una pérdida por deterioro del valor en resultados.’ Por lo anterior concluye que ‘[…] para el caso de la caja por los $16.540.000, no existiría un valor que respalde líquidamente a este instrumento, por ende, vemos viable aplicar el tratamiento indicado en el párrafo 11.21., el cual argumento reconocer estos deterioros con cargo al estado de resultados.’ (vid. Folio 776, radicado n.° 2019-03-011411). 11 Cfr. Audiencia del 25 de noviembre de 2020. Radicado n.° 2020-01-610482. 12 Cfr. Audiencia del 25 de noviembre de 2020. Radicado n.° 2020-01-610482. 13/20 SENTENCIAS 2021-01-010970 DUQUE ALZATE JORGE IVAN En este punto, el contador Carlos Muñoz manifestó que a la hora de hacer los estados financieros no encontró méritos para hacer un deterioro de la caja por el mencionado valor13. Por su parte, en el interrogatorio de parte rendido por el señor Jairo Alberto Duque Álzate se indicó: “Diga si es cierto si o no que para el ejercicio contable que nos tiene aquí reunidos hoy que es el de diciembre 31 de 2018 había un faltante en caja de 16 millones de pesos que necesariamente debe incrementar la pérdida del ejercicio? -Si, así es, te cuento que en el derecho de inspección la señora Nancy que actuaba como revisora fiscal de United cuando fue hacer hizo esa aclaración con la señora Janeth y este saldo viene exactamente cuando ella entregó la revisoría fiscal suplente y la entregó y cuando ella renunció a esta revisoría fiscal de Dual la entregó con estos saldos cuando llegó el derecho de inspección en el año 2019 ella puso esto en cuestión, pero ella misma entregó estos saldos en contabilidad, Dr Arellano.”14 Así las cosas, el Despacho encuentra que efectivamente se demostró que existía un deterioro del activo de la caja por el valor de $ 16.540.000, por lo que en este punto tampoco encuentra el Despacho que se haya incurrido en alguna imprecisión o error en el dictamen pericial aportado. C. Deterioro de inventarios. Señala el perito que ‘Según los lineamientos normativos de la sección 13 - Inventarios, determina que una entidad evalúe al final cada periodo anual, medir si existe o no deterioro en el valor de sus inventarios, ya sea por costes no recuperables, obsolescencia, perdidas, etc. Lo anterior lo indica el párrafo 13.19’ Al respecto, el mencionado párrafo 13.19 de las NIIF para pymes dispone que ‘Los párrafos 27.2 al 27.4 requieren que una entidad evalúe al final de cada periodo sobre el que se informa si los inventarios están deteriorados es decir si el importe en libros no es totalmente recuperable (por ejemplo, por daños, obsolescencia o precios de venta decrecientes). Si una partida (o grupos de partidas) de inventario está deteriorada esos párrafos requieren que la entidad mida el inventario a su precio de venta menos los costos de terminación y venta y que reconozca una pérdida por deterioro de valor. Lo mencionados párrafos requieren también en algunas circunstancias la reversión del deterioro anterior.’ (vid. Folio 776, radicado n.° 2019-03-011411). 13 Cfr. Audiencia del 25 de noviembre de 2020. Radicado n.° 2020-01-610482. 14 Cfr. Audiencia del 3 de marzo de 2020. Radicado n.° 2020-01-091352. 14/20 SENTENCIAS 2021-01-010970 DUQUE ALZATE JORGE IVAN Concluye el perito que ‘Este deterioro, deberá se cargado al estado de resultados de cada periodo de medición.’ (vid. Folio 776, radicado n.° 2019-03-011411). En este punto, el apoderado de Dual S.A.S. Manifiesta que ‘para la fecha de elaboración de los estados financieros con corte a diciembre 31 de 2018 se realizaron las conciliaciones y verificaciones de los inventarios, por lo cual no se evidencio deterioro en este activo financiero.’ (vid. Folio 25, radicado radicado n.° 2019-03-014159). Además, se aduce en el dictamen que ‘Al conciliar los saldos contables respecto de las existencias en el software de almacenamiento de inventarios (Cantidades Kardex). Se evidencia un faltante de $101.188.000 de pesos, donde se considera según el reconocimiento de deterioro de INVENTARIOS de acuerdo a la sección 13 de las NIIF para pymes un cargo a resultados por esta cuantía, por concepto de deterioro de activos en pérdidas, obsolescencias y demás. Generando un menor valor del patrimonio.’ (vid. Folio 778, radicado n.° 2019-03-011411). Pues bien, una vez comparados los estados financieros presentados por la administración de Dual S.A.S. Del año 201815 con el dictamen pericial, el Despacho pudo corroborar que no existe un cargo a resultados por el deterioro de los inventarios, por lo cual, se encuentra que le asiste razón al demandante respecto de este punto en materia contable. Además, el contador Carlos Muñoz en su testimonio manifestó que el inventario se realizaba físicamente y no encontraron un deterioro por el valor mencionado, sin embargo, en la contradicción del dictamen pericial el contador Contreras manifestó que dicha información fue tomada de un sistema de existencias, por lo cual, se encuentra que el cargo a deterioro de inventarios por el valor de $ 101.188.000 está debidamente sustentado, generando así un menor valor del patrimonio de Dual S.A.S. D. No reconocimiento de amortización de diferidos. Se indica en la prueba pericial que ‘Acorde a lo lineamiento establecidos en la sección 18: Activos Intangibles Distintos de la Plusvalía, indica que se deberá reconocer como amortización como cargos a ejercicios gradualmente según su uso, las inversiones incurridas en preoperativos, intereses y seguros pagados por anticipado, donde las NIIF permiten su clasificación como activo si cumplen con las condiciones para su reconocimiento, las cuales son: la probabilidad de generar un beneficio económico futuro y la determinación de su valor fiablemente, bajo esta premisa se genera la inquietud si las NIIF aceptan o no el manejo de los diferidos por concepto de pre operativos o reconocimiento parcial de entregables.’ (vid. Folios 776 a 778, radicado n.° 2019-03-011411). 15 Ver folio 30, radicado n.° 2019-03-014001. 15/20 SENTENCIAS 2021-01-010970 DUQUE ALZATE JORGE IVAN Concluye el perito que ‘La administración de DUAL SAS, para el ejercicio del año 2018 no reconoció dichas amortizaciones que, si fueron realizadas en el año 2017, de lo anterior podemos concluir una ausencia de este cargo a resultados, el cual haría mayor el valor del patrimonio.’ (vid. Folio 778, radicado n.° 2019-03-011411). Esta información pudo ser corroborada por el Despacho mediante el estado de flujo de efectivo a 31 de diciembre de 2018 y 2017 aportada por el apoderado de Jairo Duque, donde se evidencia que para el año 2017 se contabilizó por concepto de amortizaciones la suma de 232.090 (cifra en miles de pesos). (vid. Folio 30, radicado n.° 2019-01-014001), por lo cual, se hace evidente la ausencia de este cargo en los estados financieros a corte de 2018, por lo cual, no se encuentra que este cargo aporte un mayor valor al patrimonio. E. Licencia de Software. Al respecto se manifiesta en la demanda que ‘DUAL SAS adquirió unas licencias de software a SIESA S.A en el año 2017 quien certifica una autorización de uso del software por arrendamiento para 10 usuarios concurrentes en ERP y 23 usuarios concurrentes en POS. Es necesario corregir el reconocimiento contable de la licencia de software, no como un activo sino como un cargo a resultados, por un valor de $ 81.694.000 en vista de que su contratación está determinada como un arrendamiento de software (Licencia), al no cumplir la definición propia de activo, se deberá reconocer con cargo a resultados como un gasto periódico, haciendo menor el valor del patrimonio.’ (vid. Folios 26 y 27, radicado n.° 2019-03- 011411). En ese sentido, el perito Contreras manifestó que la licencia de software no cumple con la definición de activos y no genera beneficios futuros. Además, aduce que el certificado de la licencia ratifica que la licencia se tiene bajo un contrato de arrendamiento y no de cesión, por lo cual, se debe llevar con cargo a resultados.16 Aunado a lo anterior, la testigo Nancy Gómez manifestó que la licencia de software debió ser llevada al gasto porque fue un arrendamiento.17 De otra parte, obran en el expediente las notas a los estados financieros de 2017 y 2018, donde el Despacho pudo corroborar que la licencia de software fue incluida en la partida de otros activos por el valor de $ 81.694.000 (vid. Folio 43, radicado n.° 2019-03- 014001). Así las cosas, el Despacho encuentra que los demandados no acreditaron que dicha licencia de software se hubiera adquirido bajo un contrato de cesión, por el contrario, existen pruebas tales como la declaración del perito que permiten inferir a este Despacho que la licencia de software es de tenencia de Dual S.A.S. Bajo un contrato de arrendamiento, por lo cual, le asiste razón al demandante y el valor de $81.694.000 no puede reconocerse como un activo. 16 Cfr. Audiencia del 25 de noviembre de 2020. Radicado n.° 2020-01-610482. 17 Cfr. Audiencia del 25 de noviembre de 2020. Radicado n.° 2020-01-610482. 16/20 SENTENCIAS 2021-01-010970 DUQUE ALZATE JORGE IVAN F. Prima en concesión de local. Se manifiesta en el escrito de demanda que ‘DUAL en marzo 31 del 2006 hace 13 años le canceló a Alianza Fiduciaria por concepto de prima concesión local 41 para la apertura del local Jardín Plaza un valor de $ 187.396.000 el cual se contabilizó como un anticipo. Para el año 2017 DUAL SAS reconoce un tratamiento contable interpretando esta prima no como un activo sino como un gasto, sin embargo, para el año 2018 se evidencia una reversión del reconocimiento.’ (vid. Folio 26, radicado n.° 2019-03-011411). En este punto, el contador Carlos Muñoz manifestó que las normas contables permiten que se corrijan los errores de la contabilidad, por esta razón se hizo una reversión del reconocimiento. Al respecto, el perito manifestó que en el 2017 se llevó a cargo a resultados porque no genera beneficios futuros y que al revertirlo viola la sección 10 de las NIIF para pymes al reconocer el error porque ha afectado las anteriores utilidades, por último, aduce que sería en contra de la transparencia. Así, pues, el Despacho encuentra que efectivamente en el 2018 la prima en concesión de local se reconoció como un activo en los estados financieros. En verdad, una vez revisadas las notas a los estados financieros el Despacho pudo corroborar que se tiene una partida denominada ‘Otros activos’ donde en el 2017 el valor es de cero pesos y en el 2018 de $ 187.396.000. (vid. Folio 43, radicado n.° 2019-03-014001). En ese sentido, el Despacho encuentra que no se debió reconocer como otros activos la prima en concesión de local, toda vez que, según lo manifestado por el perito Contreras al revertir dicho valor que fue reconocido como gasto y ahora como activo se está afectando la transparencia de los estados financieros y, en consecuencia, dicho valor no debió ser reconocido como un mayor valor patrimonial para Dual S.A.S. G. Conclusiones del peritaje. En este punto manifiesta el perito que ‘se podría determinar, que el patrimonio reportado en el informe financiero de 2018 presentado a la asamblea de accionistas, el cual corresponde a $ 411.854.000 y que de acuerdo a los hallazgos encontrados en el ejercicio de inspección a la información financiera de DUAL SAS para el año 2018, se deberá ajustar de la siguiente manera: […] total patrimonio a diciembre de 2018 – estados financieros ajustados conforme a los hallazgos encontrados en el ejercicio del derecho de inspección: -570.840.000,00’ (vid. Folio 780, radicado n.° 2019-03-011411). 17/20 SENTENCIAS 2021-01-010970 DUQUE ALZATE JORGE IVAN Así, pues, concluye el dictamen pericial señalando que ‘se puede observar claramente que el patrimonio inicial respecto del nuevo patrimonio, tras los ajustes propuestos al reconocimiento sustentados en este informe de inspección financiera y contable, disminuiría relativamente en un 238.60%, expresado en un nuevo valor de patrimonio de ($-570.840.000), lo cual indica que la compañía entraría en causal de disolución y liquidación, en vista de cumplir el articulo 48 numeral 5 de sus estatutos de trasformación de la compañía Dual SAS.’ (vid. Folio 780, radicado n.° 2019-03-011411). Pues bien, una vez revisados los hallazgos contables a los estados financieros de Dual S.A.S. Puestos de presente a este Despacho mediante el dictamen pericial aportado por el demandante, prueba frente a la cual no prosperó ninguna de las observaciones realizadas por los demandados según se expuso anteriormente, es claro, que los estados financieros de Dual S.A.S. En el año 2018, poseen inconsistencias y que el patrimonio de esa compañía en el 2018 era de $ - 570.840.000, valor derivado de las pruebas practicadas en el presente proceso en los cuales se demostró que los indebidos registros contables llevaron a la compañía a tener un patrimonio sustancialmente negativo, inconsistencia que se hacen más evidentes en el acta n.° 57 del 21 de septiembre de 2020, se dejó constancia de que ‘La señora Viviana Valenzuela en representación del accionista Jairo Alberto Duque Álzate no aprueba los estados financieros porque ella está de acuerdo que los hallazgos presentados por el accionista Jorge Iván Duque Álzate ya fueron contabilizados con criterio del revisor fiscal y contador de DUAL SAS’ (vid. Folio 5, radicado n.° 2020-01-535917). En ese sentido, queda claro para el Despacho que, a corte de 2018, Dual S.A.S. Presentaba un patrimonio neto negativo por la suma de $-570.840.000, por lo cual, si se tiene en cuenta que consta en el certificado de existencia y representación legal de Dual S.A.S. Que el capital suscrito asciende a la suma de $ 357.500.000 (vid. Folio 43, radicado n.° 2019-03-011411), es evidente que la compañía se encuentra inmersa en la causal de disolución dispuesta por el numeral 7° del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, el cual dispone que ‘La sociedad por acciones simplificada se disolverá: 7. Por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito.’ Pese a lo anterior, cuando la sociedad se encuentra inmersa en una causal de disolución no implica que de forma inmediata se deba declarar disuelta y como consecuencia entre en liquidación, pues en algunos casos dentro de los que se encuentra la causal por perdidas, la compañía tiene la posibilidad de formular y ejecutar estrategias que tengan por fin enervar la mencionada causal, como se expondrá a continuación. H. Acerca del enervamiento de la causal de disolución. En este punto, como excepción de mérito, el apoderado de Dual S.A.S. Manifiesta que ‘[…] ante la eventual configuración de la causal de disolución mencionada, la 18/20 SENTENCIAS 2021-01-010970 DUQUE ALZATE JORGE IVAN Asamblea General cuenta con un término de hasta 18 meses para adoptar un plan de salvamento e iniciar las acciones que le permitan enervar dicha causal, razón por la que no procedería de manera inmediata la disolución de la sociedad, pues Jairo Alberto Duque manifiesta desde ya su intención de superarla en caso de ser necesario.’ (vid. Folio 28, radicado n.° 2019-03-014159). Al respecto, el inciso 2° del artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 dispone que ‘Los asociados podrán evitar la disolución de la sociedad adoptando las modificaciones que sean del caso, según la causal ocurrida siempre que el acta que contenga el acuerdo se inscriba en el registro mercantil dentro de los dieciocho meses siguientes a la ocurrencia de la causal.’ En ese sentido, esta Superintendencia vía concepto ha señalado que ‘Luego, de conformidad con las reglas aludidas, la causal de disolución se entiende enervada, siempre que dentro de los 18 meses siguientes a su ocurrencia, se adopte la decisión respectiva y adicionalmente se inscriba en el registro mercantil el acta que dé cuenta del acuerdo sobre la forma de enervarla, si a ello hubiere lugar.’18 ‘’En ese sentido el profesor Francisco Reyes Villamizar, actual Superintendente de Sociedades, sostiene en su obra, que no hay absoluta certeza en la ley acerca del momento desde el cual debe contarse el plazo que disponen los asociados para enervar la causal de disolución, esto toda vez que las pérdidas solo pueden establecerse mediante el análisis de los estados financieros que realicen los administradores de la sociedad, en cualquier época del año, pero como los balances deben someterse a consideración del máximo órgano social, es posible considerar que el término para el enervamiento de la causal de disolución sea el señalado en la ley y deba contarse a partir de la fecha de reunión de la Asamblea en la que se informa a los socios de la situación de la compañía, por lo cual entonces se colige, que si el Representante Legal no convoca a los accionistas en el plazo estipulado por la ley contado a partir del acaecimiento del hecho económico que genera la pérdida, los accionistas se encuentran imposibilitados para intentar el enervamiento’’19 20 De lo anterior se puede colegir que, la Ley no dispone un término exacto desde donde se deba contar el término de enervamiento de la causal de disolución por pérdidas y es doctrinariamente y vía concepto que se ha tratado de llenar el vacío legal existente. Ahora bien, lo manifestado por esta Superintendencia vía concepto y por Reyes Villamizar, el término de 18 meses dispuesto por la Ley para enervar la causal en mención cuenta desde que se celebró la reunión de Asamblea de Accionistas y se puso de presente la situación de pérdidas de la compañía, sin embargo, en el caso en concreto, en la reunión asamblearia del 21 de marzo 2019 no se informó una situación de pérdidas por parte de la administración, pues como 18 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-109257 del 26 de mayo de 2017. 19 Cfr. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-109257 del 26 de mayo de 2017. 20 Superintendencia de Sociedades citando: REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 2 ed. Bogotá D.C.: TEMIS, 2006. 397 p. ISBN 958-35-0586-2 (Tomo II). 19/20 SENTENCIAS 2021-01-010970 DUQUE ALZATE JORGE IVAN ya se ha expresado anteriormente en los estados financieros presentados por Jairo Duque no se anotaba la existencia de la causal de disolución por pérdidas, de donde no sería esta oportunidad para contar el citado término. Dicho lo anterior, surge la duda en el presente asunto a partir de qué fecha se debe contar el término para enervar la causal, para el efecto considera el Despacho que, partiendo del supuesto que el límite temporal acaece cuando los accionistas de la compañía se enteran del estado de perdidas, pues su conocimiento es el que abre la posibilidad de buscar mecanismos para enervar la causal, el Despacho puede concluir que ello solo ocurrirá cuando quede en firme esta sentencia, pues será solo en ese momento en el que los accionistas tendrán absoluta claridad sobre el estado de pérdidas y su cuantía. Dicho lo anterior, le asiste razón al apoderado de Dual S.A.S. Al proponer como medio exceptivo el término de enervamiento de causales de disolución pues a pesar de que Dual S.A.S. Para el año 2018 presenta pérdidas que reducen su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito no se ordenará su disolución y liquidación, toda vez que, según lo ya manifestado en líneas anteriores, los accionistas tienen dieciocho (18) meses contados a partir de la firmeza de la presente sentencia para enervar la causal de disolución por pérdidas. En verdad, ordenar la disolución de Dual S.A.S., en este momento, implicaría que la compañía entrara en situación de liquidación, lo que impediría que se adoptaran las medidas necesarias para enervar la causal de disolución. 4. Sobre la solicitud de compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación. Solicita el demandante que se ponga ‘[…] en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación los hechos punibles descritos en el presente, documento en contra del señor Jairo Alberto Duque Alzate.’ (vid. Folio 34, radicado n.° 2019-03- 011411). El Despacho encuentra que el demandante no acreditó cuales hechos punibles presuntamente fueron cometidos por el señor Jairo Alberto Duque Alzate, y, en consecuencia, no se ordenará la remisión del presente expediente a la Fiscalía General de la Nación.

RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones de la demanda. Segundo. Ordenar el levantamiento de las medidas cautelares decretadas en el presente proceso. Tercero. Condenar en costas al demandante y fijar como agencias en derecho a favor de Jairo Alberto Duque Alzate y Dual S.A.S., una suma equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos por el Acuerdo n.° PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura para los procesos declarativos en general. Como consecuencia, se fijarán como agencias en derecho a favor de los 20/20 SENTENCIAS 2021-01-010970 DUQUE ALZATE JORGE IVAN demandados, y cargo del demandante, una suma equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. En mérito de lo expuesto, la Directora de Jurisdicción Societaria III (E), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley: