Régimen de conflicto de intereses

El Despacho desestimó la totalidad de las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo siguiente: Primero, el despacho se encargó de determinar si el demandado, siendo miembro de la junta directiva de Digital Ware S.A.S., había incurrido en un conflicto de interés con las operaciones que la empresa mantuvo con la sociedad Talentp S.A.S. especializada en la búsqueda de talentos. Tras analizar la situación, el despacho determinó que las relaciones contractuales entre Digital Ware y Talentp databan de años anteriores al nombramiento del demandado en la junta directiva. Talentp S.A.S. había sido contratada inicialmente en 2018 para la búsqueda de candidatos para dos roles específicos en Digital Ware, en el marco de una adquisición accionaria realizada por un fondo de inversión. Posteriormente, tras haberse llenado esos roles, Digital Ware volvió a contratar los servicios de Talentp, esta vez para la búsqueda del presidente de la empresa. En esta última operación se confirmó que, el demandado ya formaba parte de la junta directiva y que mantenía un vínculo de tercer grado de afinidad con Martha Inés Arias, empleada de Talentp, siendo su esposo el tío del demandado. Sin embargo, para el despacho, este vínculo de afinidad no era indicativo per se dé un conflicto de interés. Dado que el parentesco era de tercer grado de afinidad, para el juez, el demandante debió haber proporcionado pruebas contundentes que demostraran cómo la relación entre el demandado y la señora Arias pudo haber influenciado el juicio del primero. Por lo tanto, el demandante no presentó pruebas suficientes para establecer vínculos afectivos o de confianza que comprometieran la objetividad del demandado. Además, no se probó ningún interés económico relevante, considerando que Martha Inés Arias no poseía acciones en Talentp S.A.S.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Jorge Camilo Bernal Martínez contra Federico González Morales, Digital Ware S.A.S. Y Talentp S.A.S. Surtió el curso descrito a continuación: 1. El 19 de febrero de 2021 se admitió la demanda. 2. El 12 de abril de 2021 se cumplió el trámite de notificación. 3. El 22 de julio de 2021 se celebró la audiencia inicial convocada por el Despacho. 4. El 12 de agosto de 2021, las partes presentaron sus alegatos de conclusión. 5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el Despacho está orientada, únicamente, a que se declare que Federico González Morales, en su calidad de miembro de la junta directiva de Digital Ware S.A.S., incumplió el deber específico consagrado en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, por cuya virtud los administradores sociales deben abstenerse de participar en actos o contratos que les representen un conflicto de interés. El apoderado de Jorge Camilo Bernal Martínez ha afirmado, en ese sentido, que el señor González Morales celebró un contrato de prestación de servicios con Talentp S.A.S. Para la realización de los procesos de búsqueda, evaluación y selección de los ejecutivos de aquella compañía, a pesar de tener un vínculo de parentesco con una asociada de Talentp S.A.S., esto es, la señora Martha Inés Arias Castaño. Según se explicó durante la fijación del objeto del litigio, además de que el negocio jurídico en cuestión se Así se indicó en la pretensión segunda del escrito de subsanación de la demanda (vid. Folio 2 del anexo AAB de la radicación n.° 2021-01-025158 del 3 de febrero de 2021). Igualmente, el alcance de las pretensiones de la demanda se precisó durante la fijación del objeto del litigio. No. DE PROCESO 2020-800-00341 Número de Radicado: 2021-01-507594 Fecha: 2021/08/13 Hora: 20:48:56 Folios: 7 Anexos: NO 2/7 Sentencia Jorge Camilo Bernal Martínez contra Digital Ware S.A.S. Y otros celebró directamente con la señora Arias en representación de Talentp S.A.S., fue ella la que adelantó y lideró el anotado proceso. Como consecuencia de lo anterior, se ha solicitado que se declare la nulidad absoluta del negocio jurídico en cuestión y se inhabilite al administrador demandado para ejercer el comercio. En vista de que las pretensiones de la demanda están relacionadas con la aplicación del régimen de conflictos de interés, a continuación se presenta un breve recuento de la interpretación que ha hecho esta Superintendencia sobre la materia. A. Acerca del régimen colombiano en materia de conflictos de interés Al tenor de lo previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores deben “abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas”. La norma precitada, en la cual se fundamenta el régimen colombiano en materia de conflictos de interés, ha sido empleada en diversas oportunidades por esta Superintendencia para reprender la conducta desleal de administradores sociales. En los pronunciamientos judiciales emitidos para tal efecto, este Despacho ha buscado definir el alcance de la regla a que se ha hecho referencia. Para comenzar debe decirse que, en el caso de Gyptec S.A., se explicó que la existencia de un conflicto de interés es suficiente para motivar la intervención de los jueces en los asuntos internos de una compañía. En los términos del auto n.° 800-5205 del 9 de abril de 2014, “existen circunstancias que podrían llevar al Despacho a examinar las decisiones que tomen los administradores en la gestión de los negocios sociales. El mencionado escrutinio judicial sería procedente, por ejemplo, cuando se acrediten circunstancias que comprometan el juicio objetivo de los administradores, como ocurriría en la celebración de negocios jurídicos viciados por un conflicto de interés. La intervención judicial también estaría justificada cuando se compruebe que tales sujetos se han apropiado indebidamente de recursos sociales, mediante operaciones de cualquier naturaleza. En casos como éstos, el Despacho estudiará con detenimiento la conducta de los administradores, con el fin de establecer si se le han provocado perjuicios a la compañía o a sus accionistas”. En un pronunciamiento posterior, emitido en el caso de Luque Torres Ltda., se estudiaron los supuestos de hecho que podrían dar lugar a la configuración de conflictos de interés. Es así como, en la sentencia n.° 800-52 del 1º de septiembre de 2014 se expresó lo siguiente: “En Colombia no se ha previsto una definición legal que permita identificar la configuración de conflictos de interés en el ámbito societario. Mientras subsista este vacío, les corresponderá a los jueces determinar cuándo existen circunstancias que puedan activar la regla del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. El análisis que haga el juez buscará establecer si el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada. Para el efecto, deben acreditarse circunstancias que representen un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido […]”. Id. 28:44 a 29:15. 3/7 Sentencia Jorge Camilo Bernal Martínez contra Digital Ware S.A.S. Y otros Con base en los criterios analíticos sentados en el caso de Luque Torres Ltda., este Despacho ha identificado la existencia de conflictos de interés en diversos contextos. Por una parte, existen ya varias sentencias en las que se ha detectado un conflicto de la naturaleza indicada cuando el administrador contrata directamente con la sociedad en la que ocupa ese cargo. Este Despacho también se ha pronunciado acerca del conflicto de interés que puede surgir cuando un mismo sujeto es administrador de dos compañías que contratan entre sí. En la medida en que le corresponde velar por el mejor interés de las dos sociedades en las que ejerce sus funciones, su objetividad podría verse comprometida en la respectiva operación. Algo similar ocurrirá cuando el administrador cuente con un interés económico en operaciones celebradas por la compañía en la que ejerce sus funciones. Ello podría ocurrir, por ejemplo, cuando el aludido administrador reviste también la calidad de accionista en una persona jurídica que contrata con aquella sociedad. Asimismo, en varios pronunciamientos se ha dicho que la celebración de contratos con los accionistas mayoritarios o con sociedades controladas por ese mismo sujeto le representa un manifiesto conflicto de interés a los administradores que participaron en el respectivo negocio. En estas hipótesis, el conflicto de interés encuentra sustento en la influencia que puede ejercer el asociado controlante sobre los administradores. Por lo demás, el Despacho ha hecho alusión a situaciones en las que el administrador incurso en un conflicto no participa, en ninguna calidad, en la celebración del respectivo negocio jurídico. A pesar de ello, podría predicarse la existencia de un conflicto de interés. Es el caso, por ejemplo, de un miembro principal de la junta directiva de una compañía que celebra un contrato con otra persona jurídica en la que ese director ostenta la calidad de asociado controlante. Aunque el contrato no deba ser examinado o autorizado por la junta directiva de la primera sociedad, es posible que el director incida o instigue al representante legal de esa compañía sobre los términos de la negociación. En las hipótesis descritas en el párrafo precedente, el acto que represente el conflicto de interés deberá ser autorizado por el máximo órgano social. La obtención de esta autorización implica, no solo la revelación del conflicto de interés, sino también la de los términos y condiciones en los que se celebraría el acto o contrato correspondiente. Dicha autorización, en todo caso, solo podrá conferirse cuando la operación no perjudique los intereses de la sociedad. El incumplimiento de lo señalado anteriormente acarrearía la nulidad absoluta de los actos viciados por conflicto de interés, así como sanciones para los administradores e, incluso, para los asociados que hubieren autorizado actos perjudiciales para la sociedad, en los términos de los artículos 2.2.2.3.1 y siguientes del Decreto 1074 de 2015. Formuladas las anteriores precisiones, es posible ahora analizar el caso planteado ante el Despacho por el demandante. B. Acerca de los negocios jurídicos celebrados con Talentp S.A.S. Tras una revisión de las pruebas recaudadas durante el curso del presente proceso, este Despacho pudo observar que, el 22 de octubre de 2018, Talentp S.A.S. Presentó a HIG Capital una propuesta de servicios para la realización de Cfr. Sentencia n.° 800-52 del 1º de septiembre de 2014. Cfr. También sentencia n.° 800-29 del 14 de mayo de 2014. Cfr. Auto n.° 801-7259 del 19 de mayo de 2014. Cfr. Auto n.° 800-15368 del 17 de noviembre de 2015. Cfr. Sentencia n.° 800-142 del 9 de noviembre de 2015. Cfr. Sentencia n.° 800-52 del 1º de septiembre de 2014. 4/7 Sentencia Jorge Camilo Bernal Martínez contra Digital Ware S.A.S. Y otros los procesos de búsqueda, evaluación y selección de los ejecutivos de Digital Ware S.A.S. (vid. Folios 1 a 7 del anexo AAS de la radicación n.° 2021-01-678199 del 22 de diciembre de 2020). En particular, los servicios a que se ha hecho referencia se relacionaban, en ese primer momento, con la consecución de candidatos para ocupar el cargo de gerente administrativo y financiero de Digital Ware S.A.S. (vid. Folio 1 de la prueba n.° 4 del anexo AAA de la radicación n.° 2021-01-209489 del 23 de abril de 2021). Ello, en el curso de una operación por virtud de la cual HIG Capital adquiriría, a través de ciertos vehículos de inversión, un significativo porcentaje de las acciones en que se dividía el capital suscrito y pagado de Digital Ware S.A.S. Del mismo modo, el Despacho pudo evidenciar que, el 20 de noviembre de 2018, Federico González Morales, como representante legal de HIG Colombia S.A.S., aceptó la correspondiente oferta de servicios presentada por Talentp S.A.S. (vid. Folio 8 de la prueba n.° 4 del anexo AAA de la radicación n.° 2021-01-209489 del 23 de abril de 2021). Ahora bien, los elementos probatorios disponibles en el expediente permiten sostener que, de ninguna manera, Digital Ware S.A.S. O sus administradores participaron en la celebración del contrato descrito con anterioridad. La escogencia de la firma cazatalentos que apoyaría los procesos de búsqueda, evaluación y selección del gerente administrativo y financiero de Digital Ware S.A.S., así como la aceptación de la propuesta de servicios formulada por Talentp S.A.S. Tan solo estuvo a cargo del aludido inversionista. En verdad, de acuerdo con lo manifestado por el señor González Morales durante el interrogatorio practicado por el Despacho, “nosotros en su momento y como es habitual en las transacciones en las que una firma de capital privado invierte en una compañía, buscamos varias firmas cazatalentos que nos ayudaran a buscar los ejecutivos que necesitábamos o que necesitaba la compañía y que se acordaron con el vendedor, para estar listos en el momento en que se cerrara la transacción […]. El fondo antes de cerrar la transacción es el que busca las firmas cazatalentos […]”. Del mismo modo, según lo expresado por el demandante en la audiencia inicial, “[ni] Digital Ware, ni la junta directiva, ni Camilo Bernal participaron en la escogencia de Talentp. Simplemente el fondo, desde 2018, como consta en el expediente, empezó a trabajar con Talentp […]. Después de que [el fondo] entró En los términos del documento citado en el texto principal, “[d]e acuerdo a lo conversado, adjunto le estoy enviando propuesta para la búsqueda del Gerente Administrativo y Financiero para una empresa de tecnología” (vid. Folio 1 de la prueba n.° 4 del anexo AAA de la radicación n.° 2021-01- 209489 del 23 de abril de 2021). Esto concuerda, además, con lo manifestado por otras firmas cazatalentos en sus correspondientes propuestas de servicios (vid. Folio 2 de la prueba n.° 5, así como folios 1 y 5 de la prueba n.° 6 denominada Propuesta Michael Page, ambas del anexo el anexo AAA de la radicación n.° 2021-01-209489 del 23 de abril de 2021). Conforme a lo explicado por el señor González Morales, la inversión de HIG Capital en Digital Ware S.A.S. “se perfeccionó el 5 de febrero de 2019. Se adquirió el 80% de la compañía en cabeza de unos vehículos que controla HIG, y el señor Camilo Bernal y su familia fueron los vendedores. El señor Camilo Bernal se quedó con el remanente 20% de la compañía como accionista”. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 22 de julio de 2021 (2:05:49 a 2:06:16). De acuerdo con la información que obra en el certificado de existencia y representación legal que fue aportado con la demanda, Federico González Morales ocupa el cargo de representante legal suplente de HIG Colombia S.A.S., una sociedad constituida principalmente para prestar servicios de asesoría de inversión a los miembros del grupo HIG Capital (vid. Folios 2 y 5 del anexo AAG de la radicación n.° 2021-01-678199 del 22 de diciembre de 2020). De ello también daría cuenta lo manifestado en el escrito de contestación de la demanda por parte de este demandado (vid. Folio 4 de la contestación de la demanda, ubicado en el anexo AAA de la radicación 2021-01-209489 del 23 de abril de 2021). Las pruebas disponibles también apuntan a que, tras varias conversaciones, Talentp S.A.S. Modificó la propuesta inicialmente presentada (vid. Folio 1 de la prueba n.° 4 del anexo AAA de la radicación n.° 2021-01-209489 del 23 de abril de 2021). Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 22 de julio de 2021 (33:26 a 33:50 y 37:00 a 38:09). 5/7 Sentencia Jorge Camilo Bernal Martínez contra Digital Ware S.A.S. Y otros en el 2019, ya se hizo la entrada como socio de HIG, ellos nos mandaron las hojas de vida de los financieros, a través de Talentp […]. Todo lo manejo HIG y a nosotros simplemente nos mandaron las hojas de vida para seleccionar los ejecutivos”. La información recaudada también permite sostener que, para el momento en que se celebró el ya mencionado contrato con Talentp S.A.S., Federico González Morales no ostentaba la condición de administrador de Digital Ware S.A.S. Ciertamente, la designación del señor González Morales como miembro principal de la junta directiva de Digital Ware S.A.S. Se efectuó en la reunión de la asamblea general de accionistas celebrada el 5 de febrero de 2019, según consta en el acta n.° 65, y se inscribió en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Bogotá respecto de esta compañía el 25 de febrero de ese mismo año (vid. Folio 2 de la prueba n.° 2 del anexo AAA de la radicación n.° 2021-01- 209489 del 23 de abril de 2021 y folios 11 a 12 del anexo AAC de la radicación n.° de la radicación n.° 2021-01-678199 del 22 de diciembre de 2020). Así las cosas, no es dable concluir que la celebración del negocio jurídico por virtud del cual Talentp S.A.S. Realizaría los procesos de búsqueda, evaluación y selección del gerente administrativo y financiero de Digital Ware S.A.S. Le representó un conflicto de interés al demandado, quien para esa época ni siquiera ocupaba el cargo de director de esta última sociedad. Y no podría ser de otra manera, por cuanto el régimen de deberes y obligaciones a que alude el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 solamente se predica de quienes revisten la condición de administradores sociales. De otra parte, este Despacho pudo establecer que, en un segundo momento, Digital Ware S.A.S. Celebró con Talentp S.A.S. Un negocio jurídico de similar naturaleza al descrito en los párrafos precedentes, a fin de conseguir candidatos para el cargo de presidente de aquella compañía (vid. Prueba n.° 9 del anexo AAG de la radicación n.° 2021-01-209180 del 23 de abril de 2021). Según las pruebas que obran en el expediente, a pesar de guardar unas condiciones similares, este negocio jurídico sería completamente independiente de aquel a través del cual se buscaron aspirantes al puesto de gerente financiero y administrativo de Digital Ware S.A.S. Así, de conformidad con lo explicado por el señor González Morales, “[y]o firmé una carta de aceptación de unas condiciones para un primer proceso, que fue la búsqueda del gerente financiero. Esa búsqueda del gerente financiero concluyó en febrero del 2019 y los honorarios de esa búsqueda los pagó HIG Colombia como tal, como parte de nuestro proceso de cierre de la transacción. Esas mismas condiciones son aceptadas por […] Digital Ware en un contrato tácito, que son las condiciones bajo las cuales […] se contrata al señor Robín Barquín en el 2019 […]. La contratación del señor Robín Barquín deviene digamos de las mismas condiciones bajo las cuales se aceptó la propuesta de Talentp en el 2018. Sin embargo, no hay un contrato [escrito]. Digamos el contrato es tácito aceptando las mismas condiciones y un poco continuando la relación y las condiciones que se hicieron en su momento para la búsqueda de ejecutivos de Digital Ware”. En un sentido similar se pronunció el actual representante legal de Digital Ware S.A.S. En su interrogatorio de parte. En palabras del señor Carlos Miguel Méndez Id. 43:46 a 45:28. En los términos del artículo 22 de la misma Ley 222, “son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 22 de julio de 2021 (2:12:36 a 2:14:25). 6/7 Sentencia Jorge Camilo Bernal Martínez contra Digital Ware S.A.S. Y otros Arenas, “[en] la compañía no tenemos ningún contrato cedido, lo que tenemos es, digamos, se cedieron las condiciones del contrato, y hay un contrato tácito, el cual fue aprobado por el representante legal de ese momento y presidente de la compañía en ese momento. El pago también fue hecho por esas personas […]”. Aunado a lo anterior, el Despacho pudo determinar que, para este segundo momento, el señor Gonzáles Morales ejercía el cargo de miembro de la junta directiva de Digital Ware S.A.S. Por un lado, así lo afirmó durante la práctica de su interrogatorio de parte. Por otro lado, los documentos allegados por la parte demandada permiten evidenciar que el proceso de búsqueda, evaluación y selección del presidente de Digital Ware S.A.S. Se llevó a cabo con posterioridad al 25 de febrero de 2019 (vid. Pruebas n.° 6, 7 y 8 del anexo AAA de la radicación n.° 2021-01-209489 del 23 de abril de 2021, así como punto n.° 4, denominado Comunicaciones búsqueda CEO, del anexo AAA de la radicación n.º 2021-01- 469696 de 27 de julio de 2021). Adicionalmente, el Despacho pudo establecer que Federico González Morales fue la persona que solicitó los servicios de Talentp S.A.S. Para la búsqueda de candidatos al cargo en comento. A juicio de este demandado, “yo me comunico con Talentp en la medida en que les pido la garantía del gerente financiero y, en esa misma conversación, les [digo] que estamos empezando a buscar posibles candidatos para la gerencia general de Digital Ware y que si nos podrían acompañar en un proceso presentando candidatos”. En esa misma oportunidad, el señor González Morales adujo que tuvo múltiples conversaciones, no solo con el señor Santiago Silva Betancourt, en su condición de representante legal de Talentp S.A.S., sino también con la señora Martha Inés Arias, quien habría participado en el reclutamiento de los aspirantes al cargo de presidente de Digital Ware S.A.S. (vid. Pruebas n.° 6, 7 y 8 del anexo AAA de la radicación n.° 2021-01-209489 del 23 de abril de 2021). Por lo demás, se pudo comprobar la existencia de un vínculo de tercer grado de afinidad entre Federico González Morales y Martha Inés Arias. Según las pruebas disponibles, el esposo de la señora Arias Castaño, vale decir, Ricardo Morales Rubio, es el tío de Federico González Morales (vid. Anexos AAO, AAP y AAR la radicación n.° 2021- 01-678199 del 22 de diciembre de 2020). Con todo, el Despacho debe concluir que lo descrito con anterioridad tampoco dio lugar a una situación de conflicto de interés en cabeza de Federico González Morales. Y ello es así, por cuanto el simple lazo de afinidad entre Federico González Morales y Martha Inés Arias Castaño no es suficiente, por sí mismo, para señalar, sin lugar a dudas, que el juicio objetivo del señor González Morales pudo haberse visto comprometido. Como se explicó en el auto n.° 2021-01-047892 del 19 de febrero de 2021, mediante el cual se negaron las medidas cautelares solicitadas por el demandante, “un caso en el que el vínculo de parentesco es más remoto, como ocurre en este litigio, „la verificación judicial del conflicto dependerá de una intensa labor probatoria, orientada por la finalidad de establecer que las estrechas relaciones personales del administrador con sus parientes pueden interferir con su juicio objetivo‟”. En el presente caso, sin embargo, la labor probatoria para tal fin fue apenas exigua. En verdad, a parte de las preguntas formuladas durante el interrogatorio de parte, el Despacho no evidenció pruebas que dieran cuenta de la existencia de vínculos afectivos y de confianza entre tales sujetos. Tampoco se probó la existencia de un interés económico significativo que hubiese tenido la virtualidad de restarle objetividad al administrador demandado Id. 1:46:57 a 1:47:21. Id. 2:14:25 a 2:14:45. Id. 2:15:27 a 2:15:47. Así también lo indicó el representante legal de Talentp S.A.S., Santiago Silva Betancourt, en su interrogatorio de parte. Id. 1:15:38 a 1:15:41. Id. 2:15:50 a 2:16:08. 7/7 Sentencia Jorge Camilo Bernal Martínez contra Digital Ware S.A.S. Y otros dentro de los actos que dieron lugar a la operación con Talentp S.A.S. Inclusive, no puede perderse de vista que Martha Inés Arias Castaño no ostenta la calidad de asociada de Talentp S.A.S. (vid. Anexo AAC de la radicación n.º 2021-01- 204571 del 23 de abril de 2021). De ahí que no pueda aplicarse la regla del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222.

RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones de la demanda. Segundo. Condenar en costas al demandante y fijar como agencias en derecho a favor de los demandados, una suma equivalente a cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes.

III. COSTAS De conformidad con lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijará como agencias en derecho a favor de los demandados y a cargo del demandante una suma equivalente a cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes. En mérito de lo expuesto, la Directora de Jurisdicción Societaria II, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,