Reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio. Ley 446 de 1998 artículo 133, actualmente incorporado al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su artículo 326 numeral octavo

El Despacho desestimó las pretensiones de la demanda y reconoció los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia respecto de los contratos de compraventa de acciones referidos en la demanda, teniendo en cuenta lo siguiente: El Despacho logró evidenciar que, el artículo 11 de los estatutos sociales de Bruno Alberto S.A.S. estipulaba la forma en que debía ejercerse el derecho de preferencia en la negociación de acciones. No obstante, el demandante y los demandados celebraron los contratos de enajenación de acciones sin cumplir a cabalidad dicha disposición, razón por la cual se declaró de oficio la ineficacia de los contratos controvertidos, teniendo en cuenta que se trataba de una sociedad por acciones simplificada. Finalmente, previo estudio de las consecuencias jurídicas de la ineficacia, es decir, la restitución de cosas al estado anterior mediante las restituciones a que haya lugar, por remisión expresa contenida en el artículo 822 del Código de Comercio, dio aplicación a lo previsto en el artículo 1525 del Código Civil en cuanto a que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas, situación que repercutió no sólo en el demandantes sino en los demandados, quienes también tenían o debían tener pleno conocimiento de las reglas estatutarias que regían las relaciones de la sociedad.

No hubo.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Daniel Hoyos Yepes surtió el curso descrito a continuación: 1. El 13 de agosto de 2020 se admitió la demanda. 2. El 30 de septiembre de 2020 se surtió el trámite de notificación de los demandados. 3. El 29 de octubre de 2020 los demandados contestaron la demanda. 4. El 13 de enero de 2021 se celebró la audiencia inicial dentro del proceso. 5. El 16 de febrero de 2021 se celebró la audiencia de instrucción y juzgamiento. 6. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada por Daniel Hoyos Yepes está encaminada a que se declare la nulidad de cuatro contratos de compraventa de acciones de Bruno Alberto S.A.S. Suscritos entre el demandante, en calidad de comprador y cada uno de los demandados, en calidad de vendedores (ver Folio 7 del radicado 2020-01- 368973 del expediente). De acuerdo con lo señalado en la demanda, estos negocios se habrían celebrado sin que se hubiese agotado el trámite del derecho de preferencia establecido en el artículo 11 de los estatutos de dicha compañía. Como consecuencia de la declaración de nulidad, el demandante también solicitó que se ordenen las restituciones mutuas y el pago de las compensaciones a que hubiere lugar. No. DE PROCESO 2020-800-00173 Número de Radicado: 2021-01-041046 Fecha: 2021/02/18 Hora: 03:37:54 Folios: 7 Anexos: NO 2/7 Sentencia Daniel Hoyos Yepes contra Andres Uribe Vélez y otros Por su parte, los demandados aseguraron que el trámite del derecho de preferencia en la negociación de acciones para efectos de suscribir los contratos controvertidos sí se llevó a cabo. Según se señaló en la demanda, “El derecho de preferencia se agotó de manera verbal y por transmisión sucesiva de mensajes con los demás accionistas [...] En las cuatro oportunidades los accionistas de la sociedad conocieron de la oferta de venta de acciones de los Vendedores (Demandados) y renunciaron a adquirir las acciones ofrecidas en venta, ejerciendo su derecho de preferencia legalmente, llevando a que el Demandante fuese el único interesado en las acciones y por tanto, avanzara en la suscripción de los Contratos de Compraventa de Acciones‖ (ver folio 10 del radicado 2020-01- 579859, anexo AAE del expediente). En ese sentido, le corresponde al Despacho analizar si, antes de que Daniel Hoyos suscribiera los contratos de compraventa de acciones de Bruno Alberto S.A.S. Controvertidos, se cumplió el trámite del derecho de preferencia en la negociación de acciones y los eventuales efectos en caso de incumplimiento. 1. Acerca de la violación del derecho de preferencia Para resolver la solicitud presentada, debe señalarse que, según lo establecido en el artículo 403 del Código de Comercio, la regla general para las sociedades de capital consiste en que las acciones comunes son libremente negociables, salvo que se haya pactado expresamente el derecho de preferencia. Como explica Reyes Villamizar, "[l]a preferencia no es nada distinto al derecho que se les concede a los asociados o a la sociedad a que se les prefiera antes que a un tercero en la negociación de las acciones […]". Dicho esto, para la efectividad del derecho de preferencia es necesario que esta prerrogativa se encuentre consagrada expresamente en los estatutos de la compañía. De ser así, entonces, "si se pacta el derecho de preferencia en la negociación de acciones, el accionista está impedido para enajenar su acción a un tercero hasta cuando se agoten los pasos que permitan el ejercicio del mencionado derecho‖ Bajo este entendido, como consecuencia de la omisión del trámite del derecho de preferencia, por regla general, el negocio jurídico correspondiente estaría viciado de nulidad por objeto o causa ilícita, de conformidad con lo establecido en el artículo 899 del Código de Comercio. Sin embargo, al tratarse de una sociedad por acciones simplificadas, debe recordarse que la sanción contemplada como consecuencia del desconocimiento de las restricciones a la negociación de acciones es la ineficacia. Pues bien, después de revisar las pruebas aportadas junto con la demanda, el Despacho pudo observar que en el artículo n.º 11.1 de los estatutos de Bruno Alberto S.A.S. Se estipuló: "[l]os accionistas que deseen enajenar sus acciones en todo o en parte, deberán ofrecerlas en primer lugar a la Sociedad, mediante comunicación escrita dirigida al Representante Legal de la Sociedad en la que se deberá indicar el número de acciones a enajenar, el precio y la forma de pago de las mismas" (ver páginas 61 y 62 del radicado 2020-01-368973). Los artículos subsiguientes describen el trámite que debe seguirse para hacer efectivo el mencionado derecho (id.). F H Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, Cuarta Ed. (2020, Bogotá D.C., Temis) 474. Id. 476 3/7 Sentencia Daniel Hoyos Yepes contra Andres Uribe Vélez y otros Con la demanda también se aportaron los contratos de compraventa de acciones que habrían sido suscritos por Daniel Hoyos Yepes con cada uno de los demandados (ver páginas 14 a 32 del radicado 2020-01-368973) y los comprobantes de algunos de los pagos realizados por aquel para cumplir lo acordado en los negocios referidos (id. Páginas 33 a 35). Lo anterior permite concluir, por un lado, que era necesario que los accionistas que desearan enajenar sus acciones siguieran el trámite establecido en el citado artículo 11 de los estatutos de Bruno Alberto S.A.S. Y, por otro lado, que los negocios jurídicos controvertidos fueron efectivamente celebrados. En todo caso, en el curso del proceso, las partes no discutieron estos puntos. Ahora bien, después de revisar el procedimiento estatutario para agotar el Derecho de preferencia, el Despacho pudo advertir, que los accionistas que estuvieran interesados en enajenar sus acciones debían ofrecerlas, en primer lugar, a la sociedad mediante comunicación escrita a su representante legal, para que en un término máximo de 15 días la asamblea general de accionistas decidera sobre la readquisición de dichas acciones. Así, en los términos del artículo 11.3 de los estatutos de Bruno Alberto S.A.S., solo si el máximo órgano social decidía no adquirir los títulos, el representante legal de la compañía informaría ―a los demás accionistas para que estos manif[estaran] su intención de adquirir las acciones ofrecidas que no [fueran] adquiridas por la Sociedad‖. De acuerdo con el mismo artículo, la información a los accionistas se podía dar en la misma reunión asamblearia o mediante comunicación escrita por los mismos medios para la convocatoria a la Asamblea General de Accionistas (vid. Página 11 del radicado n.º 2020-01-368973) Para efectos de comprobar si el tramite descrito fue agotado por las partes, el Despacho revisó la copia del libro de actas de las reuniones de la asamblea general de accionistas de Bruno Alberto S.A.S. Y encontró que, en ocasiones anteriores, el trámite del derecho de preferencia se agotó durante reuniones del máximo órgano social de la compañía, de acuerdo con lo previsto en los artículos 11.2 a 11.4 de los estatutos sociales. No obstante, las actas examinadas no registran lo relativo a este trámite con ocasión de la enajenación de acciones por parte de los demandados (ver en el expediente las páginas 51 y 53 del documento bajo radicado 2020-01-368973). Sobre el particular, los demandados explicaron que "Si bien las partes reconocen que puede haber falencias en cuanto a la formalización de las decisiones adoptadas por la Asamblea a través de las actas correspondientes, dicha falencia no da lugar a la nulidad absoluta de los contratos celebrados y es susceptible de subsanación inmediata" (vid. Página 12 del radicado n.º 2020-01-579859, anexo AAE). Igualmente, alegaron que las ofertas de las acciones objeto de los contratos de compraventa en comento se realizaron por comunicación simultánea, según lo permitía el artículo 30 de los estatutos, y que así se les dio la oportunidad a los demás accionistas de ejercer su derecho de preferencia, el cual solo fue ejercido por Daniel Hoyos (id. Página 8). Con todo, tras examinar los documentos que obran en el expediente, entre ellos, los estatutos de Bruno Alberto S.A.S., las mencionadas actas de las reuniones del máximo órgano social y las comunicaciones sucesivas —realizadas a través de servicios de mensajería instantánea — en conjunto con los testimonios practicados durante el proceso, debe concluirse que las negociaciones de acciones entre el Según lo establecido en el artículo 24 de los estatutos de Bruno Alberto S.A.S. ―La Asamblea General de Accionistas podrá ser convocada por el representante legal de la Sociedad o alguno de sus suplentes mediante comunicación escrita dirigida a cada accionista con una antelación mínima de cinco (5) días hábiles‖. 4/7 Sentencia Daniel Hoyos Yepes contra Andres Uribe Vélez y otros demandante y los demandados no se ajustaron al trámite del derecho de preferencia previsto en el contrato social. Por un lado, ninguno de los documentos mencionados hace referencia al ofrecimiento de las acciones a la sociedad. Este defecto, por sí solo, implicaría una violación al derecho de preferencia. Por otro lado, las comunicaciones sucesivas aportadas —que, según los demandados, acreditaban el agotamiento del trámite — no hacen referencia a dicho derecho o al procedimiento para la renuncia de los socios al mismo; tampoco permite siquiera evidenciar la formulación de ofertas de venta de acciones a los accionistas de Bruno Alberto S.A.S. Ni mucho menos el rechazo de aquélla por parte de la totalidad de estos . Ciertamente, si bien algunas de las comunicaciones en comento aluden a la composición accionaria de la compañía y a la intención de realizar reuniones de accionistas, esto no puede entenderse como una forma de agotar el procedimiento del derecho de preferencia ni como una convocatoria a la asamblea general de accionistas para esos efectos. Más aún, en el testimonio de Luis Alberto Corrales Pino, éste manifestó que su intención era la contraria, es decir, que sí tenía la intención de adquirir las acciones. De igual forma, al preguntársele a Mateo Alberto Corredor Lozano — representante legal de la sociedad — sobre la celebración de reuniones del máximo órgano social para decidir sobre el asunto, éste explicó que, en algunas reuniones —sin señalar con claridad si estas cumplían con los requisitos para que se tuvieran por reuniones formales de la asamblea general de accionistas—, se discutió la posibilidad de que los accionistas vendieran sus acciones de la siguiente manera: “yo no me acuerdo de que hayan dicho que le van a vender a Daniel, pero sí me acuerdo de que hayan dicho que van a vender [...] pues en las reuniones, en varias ocasiones, se manifestó que querían vender las acciones, incluso pensamos en una reunión que hicimos [...] y la mayoría manifestó que queríamos venderle incluso a un tercero‖. Después de esto, según la narración del testigo, las negociaciones se realizaron directamente entre las partes y éste, en su condición de representante legal, no intervino en las mismas. De ahí que resulte lo suficientemente claro que, para efectos de la enajenación de las acciones por parte de los demandados, no se siguió el procedimiento establecido para el derecho de preferencia. 2. De la consecuencia de la violación al Derecho de Preferencia En la demanda se solicitó la declaratoria de nulidad de los contratos celebrados. Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 15 de la ley 1258 de 2008, la sanción correspondiente es la ineficacia. No obstante, el reconocimiento de los supuestos de hecho que dan lugar a la sanción de ineficacia es una actuación que puede y debe el juez declarar aún de oficio, en la medida en que se cumplan los presupuestos legales y jurisprudenciales para ello, como en efecto ocurre en este caso, al haberse discutido entre las partes del negocio las causales que podrían dar lugar a la ineficacia en los términos de la norma señalada. Como consecuencia de lo anterior, el Despacho deberá declarar que se han dado los supuestos de hecho para reconocer la ineficacia de los contratos de compraventa de acciones celebrados entre Daniel Hoyos Yepes y Andrés Uribe Cfr. Páginas 9 a 12 y 15 del radicado n.º 2020-01-579859, anexo AAE. Cfr. Grabación audiencia del 16 de febrero de 2021 (37:20-37:53) Id. (41:23) 5/7 Sentencia Daniel Hoyos Yepes contra Andres Uribe Vélez y otros Vélez, Sebastián Forero Mendoza, Daniel Andrés Piza Laverde y Tomás Rodríguez Vélez 3. De los efectos de la ineficacia de los negocios jurídicos Como se mencionó anteriormente, por virtud del artículo 15 de la Ley 1258 de 2008, ―toda negociación o transferencia de acciones efectuada en contravención a lo previsto en los estatutos será ineficaz de pleno derecho‖. En palabras de Martinez Neira, ―el acto ineficaz, en su carencia absoluta de efectos, no vincula en materia de obligaciones a las partes que lo celebran. En efecto, con ocasión de la sanción de ineficacia, no se genera una mutación de la posición jurídica ni de los derechos que los intervinientes ostentan‖. De esto se sigue, en principio, que los contratos celebrados nunca produjeron efectos y se deberá restituir a las partes al estado en el que se encontrarían de no haberse celebrado los negocios ineficaces. No obstante, en el presente asunto nos enfrentamos al supuesto de un contratante, accionista de la sociedad cuyas acciones se negocian, conocedor desde el inicio de las reglas contenidas en los estatutos, de la violación al derecho de preferencia y que actuó a sabiendas de estas circunstancias, para solo requerir la ―nulidad‖ posteriormente cuando, al decir de las partes y los testigos, la sociedad estaba en serios problemas económicos por la pandemia del COVID-19 que llevaron al cierre del restaurante, objeto principal de su actividad económica. Por ello, debemos analizar si la posición del demandante permite imponer las consecuencias jurídicas de la ineficacia, es decir, la restitución de cosas al estado anterior mediante las restituciones a que haya lugar. Sobre el particular, la legislación mercantil no dispone expresamente cuál es la forma de aplicar las sanciones correspondientes, por lo que se hace necesaria una labor interpretativa que lleva a la aplicación del Código Civil por remisión del artículo 822 del Código de Comercio. Esta remisión está expresamente autorizada por la ley y validada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha señalado: Luego, como la ley comercial no establece unas reglas para las secuelas de la ineficacia, ni siquiera para la nulidad (arts. 897 y ss. C.Co.), que son sanciones negociales por problemas relacionados con «la formación», el «modo de extinguirse, anularse o rescindirse» de las obligaciones y negocios mercantiles, es necesario acudir a las que en torno a esas cuestiones jurídicas prevé la legislación civil, por reenvío o remisión expresa, no por analogía, reitérase. Esta posición lleva, entonces, a que no sea posible la aplicación de las restituciones recíprocas en el caso concreto, por aplicación del artículo 1525 del Código Civil, el cual dispone: No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. Situación que acoge no sólo a los demandantes sino a los demandados, quienes también tenían o debían tener pleno conocimiento de las reglas estatutarias que regían las relaciones de la sociedad. N H Martinez Neira, Catedra de Sociedades. Régimen Comercial y Bursátil, Primera Ed. (2020, Bogota D.C., Legis) 362. Corte suprema de Justicia – Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia SC4654-2019 del treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019), Magistrado Ponente: Dr. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 6/7 Sentencia Daniel Hoyos Yepes contra Andres Uribe Vélez y otros Al respecto, es del caso presentar la posición de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC3201, del 9 de agosto de 2018, en la cual se expresó: Como el vicio invalidante se produce en el origen o conformación del negocio, es natural que la invalidez se retrotraiga a ese instante, desapareciendo todos los efectos que pudo haber producido desde entonces. Esta retroactividad se da en las relaciones de los contratantes entre sí, o bien respecto de terceros, siempre que hayan sido parte en el proceso… Entre las excepciones está lo concerniente al objeto o causa ilícita, casos en los cuales no es posible repetir lo que se haya dado o pagado a sabiendas de la ilicitud (1525); como tampoco lo que se haya dado o pagado al incapaz, salvo prueba de haberse hecho éste más rico (1747). Tampoco hay lugar a la restitución material del bien cuando ello no sea posible por motivos de utilidad pública o interés social, casos en los cuales se dará una reivindicación ficta o compensatoria (artículo 58 de la Constitución Política). (SC3201, 9 ag. 2018, rad. N.° 2011-00338- 01). Esta postura en cuanto a la aplicación del artículo 1525 fue expresamente adoptada por la sentencia expuesta y ratificada por la sentencia citada anteriormente, para la cual, en un caso de violación de normas sobre adquisición de acciones se señaló: Y con mayor fuerza es así, de recordar que el motivo concreto de ineficacia previsto en el artículo 14 de la ley 226 de 1995, que es la adquisición de acciones «en contravención a estas disposiciones o a las que la reglamenten para cada caso en particular...», es igual que la violación de una norma imperativa, causal de nulidad absoluta en los negocios comerciales (art. 899-1 del C.Co.), de allí la identidad en sus efectos, salvo lo relativo a la necesidad de declaración judicial. En consecuencia, este despacho reconocerá la ineficacia de los actos cuya nulidad se pretendía con la demanda, pero negará las restituciones y condenas pecuniarias consecuenciales respectivas.

RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones de la demanda. Segundo. Reconocer los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia respecto de los contratos de compraventa de acciones a que se refieren las pretensiones de la demanda. Tercero. Abstenerse de ordenar restituciones recíprocas como consecuencia de la ineficacia. Cuarto. Sin condena en costas para las partes. 7/7 Sentencia Daniel Hoyos Yepes contra Andres Uribe Vélez y otros

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, en vista de que las pretensiones no prosperaron, pero que se hace una condena similar que equivale a la prosperidad parcial de las mismas, el Despacho se abstendrá de proferir una condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado de Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,