Discrepancias sobre el acaecimiento de causales de disolución

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Good Colombia S.A.S. contra Ecotechnos S.A.S. y Constructora Kairos S.A.S., surtió el curso descrito a continuación: 1. Mediante auto n.° 2023-01-052597 del 3 de febrero de 2023, este Despacho admitió la demanda de la referencia. 2. El 24 de marzo de 2023, se cumplió con el trámite de notificación personal del auto admisorio de la demanda a Ecotechnos S.A.S. y Constructora Kairos S.A.S. 3. El 22 de agosto de 2024, se celebró la audiencia inicial del presente proceso. 4. El 19 de septiembre de 2024, se celebró la audiencia de instrucción y juzgamiento dentro del presente proceso y los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el Despacho está orientada, principalmente, a que se reconozcan los presupuestos que dan lugar al acaecimiento de la causal de disolución de Constructora Kairos S.A.S., correspondiente a la imposibilidad de desarrollar la empresa social, en los términos con el numeral 2 del artículo 218 del Código de Comercio. En consecuencia, el demandante busca que se declare a la sociedad Constructora Kairos S.A.S. en estado de disolución y liquidación, de acuerdo con el artículo 36 de la ley 1258 de 2008. Lo anterior se fundamente en la ##STICKER Sentencia Good Colombia S.A.S. contra Constructora Kairos S.A.S. y Ecotechnos S.A.S. Página: | 2 existencia de un álgido conflicto entre los accionistas de la sociedad y la no toma de decisiones por parte del máximo órgano social. Por su parte, la sociedad Ecotechnos S.A.S. se opone a todas las pretensiones y aduce que no hay un conflicto societario que impida el desarrollo de la empresa social. Además, argumenta que el representante legal de la demandante, quien también es represente legal de Constructora Kairos S.A.S., ha incumplido con sus obligaciones como administrador al no presentar los Estados Financieros. En similar sentido, en la contestación de la demanda se argumenta, como excepciones de mérito, asuntos relacionados con el contrato de compraventa de acciones mediante el cual Ecotechnos S.A.S. entro a ser accionista de Constructora Kairos S.A.S. Por lo demás, se advierte que se tuvo por no contestada la demanda por parte de Constructora Kairos S.A.S. mediante auto n.º 2024-01-591994 del 26 de junio del 2024, por lo que se tendrán en cuenta las consecuencias procesales de dicho comportamiento. Ahora bien, el Despacho, en primera medida, procederá a analizar lo relacionado con la causal de disolución del numeral 2 del artículo 218 del Código de Comercio para, posteriormente, establecer si con el material probatorio recaudado es posible afirmar que Constructora Kairos S.A.S. se encuentra inmersa en dicha causal. A. Acerca del acaecimiento de la causal de disolución prevista en el numeral 2 del artículo 218 del Código de Comercio y el numeral 2 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008. Para comenzar, el Despacho debe resaltar que la causal del numeral 2 del artículo 218 del Código de Comercio consistente en la imposibilidad de desarrollar la empresa social, encuentra idéntica consagración en el numeral 2 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, consistente en la imposibilidad de desarrollar las actividades previstas en su objeto social. Al respecto, lo primero que se debe poner de presente es que el sistema societario colombiano no contempla de modo expreso una causal de disolución atada a la parálisis de los órganos sociales. No obstante, esta circunstancia sí puede dar lugar al acaecimiento de la causal de disolución consistente en la imposibilidad de desarrollar el objeto social de una compañía. Esta Superintendencia ha considerado, sobre este particular, que “la imposibilidad de constituir el máximo órgano social, eventualmente puede ubicar a la sociedad en causal de disolución, pues entre otras dificultades que esa situación genera, la parálisis prolongada del mencionado órgano, conllevará igualmente la imposibilidad de desarrollar el objeto social [...]”. De igual forma, según Reyes Villamizar, “sólo en los casos en que la parálisis de los organismos sociales acarree la imposibilidad de desarrollar el objeto social, podrá tenerse el bloqueo como causal de disolución”. Al respecto, se debe aclarar que la excepción de pleito pendiente no será analizada por este Despacho toda vez que en el presente asunto no se ventiló el tema de la nulidad del mencionado contrato, además, de acuerdo con la declaración del señor Hugo Ariza Forero, el mencionado proceso se terminó por sentencia judicial del 7 de diciembre de 2023, donde se le dio la razón al demandado (Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 22 de agosto de 2024 (1:26:50 – 1:31:45)) Oficio 220-063000 del 1º de diciembre de 2004. FH Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo II, 2006, Editorial Temis, Bogotá, p. 371. Sentencia Good Colombia S.A.S. contra Constructora Kairos S.A.S. y Ecotechnos S.A.S. Página: | 3 La anterior postura ha sido reiterada en varias sentencias de este Delegatura en las que se ha dicho que, “[…] en verdad, es frecuente que se presenten desavenencias entre los asociados de una sociedad, por cuyo efecto se dificulte la toma de decisiones durante las reuniones de la asamblea o junta de socios. Esto no significa que los administradores se vean abocados a la cesación de las actividades de la compañía, por cuanto el desarrollo de la empresa social podría continuar mientras que los asociados superan sus discrepancias. No obstante, es posible que en algunos casos la parálisis del máximo órgano social entorpezca el desarrollo normal de la actividad de la compañía. Ello podría ocurrir, por ejemplo, cuando un conflicto prolongado haga imposible que, durante varios ejercicios, se aprueben los estados financieros de la sociedad, se ajusten los salarios de los administradores o se impartan las autorizaciones al representante legal para celebrar contratos en aquellos casos en los que existan limitaciones estatutarias respecto de sus facultades. Si tales circunstancias se convierten en un obstáculo insalvable para la continuación de la empresa social, podría configurarse la causal de disolución consagrada en el numeral 2 del artículo 218 del Código de Comercio. En todo caso, la presencia de esta causal sólo podrá establecerse tras un análisis riguroso orientado a determinar si la parálisis de los órganos sociales ha hecho imposible la continuación de la actividad de una compañía.” Ahora bien, aclarado lo anterior, se debe resaltar que en Colombia no existe una causal de disolución por la pérdida de animus societatis entre los accionistas. En verdad, tal como lo dice la doctrina especializada “ […] si el animus contrahendi no es elemento esencial del contrato de sociedad, mucho menos puede [afectar] el contrato, a la manera de una causal de disolución.” Además, al ser las causales de disolución taxativas, no se encuentra que dentro del artículo 218 del Código de Comercio se ubique la perdida de animus societatis como una causal, postura que ha sido reiterada por el consejo de estado , en el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá del 17 de marzo 2004 y por esta Delegatura. Dicho esto, se debe reiterar que los elementos esenciales del contrato de sociedad son los que se derivan del artículo 98 del Código de Comercio, por lo que el denominado animus societatis no puede entenderse ni siquiera como un elemento de la esencia del contrato de sociedad. Esta postura ha sido reitera por la doctrina especializada afirmando que “[…] lo cierto es que dicho elemento no emerge del artículo 98 del Código de Comercio como un elemento esencial del contrato. El ánimo de asociación es una elaboración doctrinal, pero nunca un concepto legal propiamente dicho y, como tal, mal puede continuarse caracterizando como una de aquellas cosas sin las cuales el contrato de sociedad no existe. Mucho menos puede postularse como elemento esencial si al final con él lo que se pretende caracterizar es el mismo consentimiento, que finalmente es Cfr. Sentencias n.° 801-47 del 19 de octubre de 2012 y 810-8 del 3 de febrero de 2015. Cfr. Sentencias n.° 2018-01-452819 del 12 de octubre de 2018 NH Martínez Neira, Cátedra de Sociedades Régimen Comercial y Bursátil, 2002, Editorial Legis, Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia n.º 2145 del 10 de junio de 1976. Citada en: NH Martínez Neira, Cátedra de Sociedades Régimen Comercial y Bursátil, 2002, Editorial Legis, Bogotá, p.115. Cfr. Tribunal de Arbitramento de “Guillermo Mejía Rengífo v. Lucila Acosta Bermúdez, Alfonso Mejía Serna e Hijos Ltda. Y otros. Árbitros, Francisco Reyes Villamizar, Florencia Lozano Reveiz y Fernando Silva García. Cfr. Sentencias n.° 2015-01-320583 del 15 de julio de 2015. Sentencia Good Colombia S.A.S. contra Constructora Kairos S.A.S. y Ecotechnos S.A.S. Página: | 4 la fuente generadora del negocio jurídico.” En consecuencia, para el Despacho resulta claro que, ni al momento de constituir una sociedad, ni en el trascurso de la vida social, se requiere que entre los asociados exista ánimo de asociarse con el fin de lograr un propósito específico, ni mucho menos existe en el ordenamiento jurídico una causal de disolución atada a que dicho animo subsista en vigencia de la sociedad. B. Acerca de la imposibilidad de desarrollar el objeto social de Constructora Kairos S.A.S. Al respecto, le corresponde a este Despacho establecer si dentro del material probatorio recaudado existen pruebas suficiente que demuestran una verdadera imposibilidad de cumplir con el objeto social de Constructora Kairos S.A.S. Dicho esto, se debe aclarar que si bien existen pruebas de importantes diferencias entre los accionistas de la sociedad, la mera existencia de un conflicto intrasocietario no conlleva ni la parálisis del máximo órgano social ni mucho menos la imposibilidad de que la sociedad cumpla con su objeto social. Lo anterior toda vez que el principal llamado a operar el día a día de la sociedad, y cumplir con su objeto, es el administrador, por lo que solo cuando este no puede actuar por la parálisis de máximo órgano social se puede estar inmerso en la mencionada causal. Dicho esto, en el caso en cuestión, a diferencia de lo dicho por la demandante, no quedo probado que hubiese existido un bloqueo del máximo órgano social por lo que ni siquiera es posible entrar a analizar si efectivamente el administrador se vio imposibilitado para cumplir con el objeto social de la compañía. En primer lugar, si bien en la demanda y en el interrogatorio de parte se afirmó que el bloqueo consistió en la imposibilidad de aprobar estados financieros, lo cierto que es en el libro de registro de actas de la asamblea general de accionistas se puede evidenciar que solamente para las reuniones ordinarias de 2016 y 2017 estos no fueron aprobados, mientras que para el año 2018 si fueron aprobados. A NH Martínez Neira, Cátedra de Sociedades Régimen Comercial y Bursátil, 2002, Editorial Legis, Al respecto se ha afirmado que “De suyo, en las sociedades de capital, y en particular en las sociedades anónimas inscritas en bolsa, es marcada la inexistencia de este elemento esencial; muchos inversionistas, los llamados rentistas o especuladores, forman parte del contrato con un interés meramente lucrativo, sin que por ello se consideren estar asociados en un contrato de colaboración. Se estiman simplemente inversionistas, antes que socios en el estricto sentido de la palabra. El "ánimo de contraer sociedad" o la affectio societatis es un elemento subjetivo que desconocen por lo general, porque su verdadera y única voluntad es la realización de un aporte para obtener una ganancia temprana, por valorización y/o dividendos, sin que les resulten relevantes los derechos y las obligaciones que surgen del contrato de sociedad.Esta realidad empírica y los mismos dictados del derecho positivo, que para nada establecen la affectio societatis o animus contrahendi societatis como elemento determinante para la existencia del contrato de sociedad, al tenor del artículo 98 del Código de Comercio, han llevado paulatinamente a los autores y a la misma jurisprudencia a reconocer que tal concepto o no existe a lo largo de la vida social”. NH Martínez Neira, Cátedra de Sociedades Régimen Comercial y Bursátil, 2002, Edi torial Legis, Bogotá, p.113 Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 22 de agosto de 2024 (39:40 - 40:35). Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 22 de agosto de 2024 (21:16-1:32:02). Vid. Folio 130 del anexo AAA de la radicación 2024-01-770617. Vid. Folios 137 y 138 del anexo AAA de la radicación 2024-01-770617. Vid. Folios 139 al 143 del anexo AAA de la radicación 2024-01-770617 Respecto de estas actas, el Despacho debe restarle la presunción de autenticidad que ellas pueden tener toda vez que las mismas no se encuentran firmadas por el secretario, tal como lo requieren los artículos 195 y 431 del Código de Comercio. Aun así, debido a que las decisiones Sentencia Good Colombia S.A.S. contra Constructora Kairos S.A.S. y Ecotechnos S.A.S. Página: | 5 pesar de esto, del resto del material probatorio recaudado se puede derivar que la sociedad siguió operando aun sin la aprobación de dichos estados financieros. En segundo lugar, en el mencionado libro no consta que en las reuniones ordinarias de los siguientes años se hubiese generado un bloqueo de alguna decisión social, toda vez que estas reuniones no se realizaron. Además, las partes en sus interrogatorios así lo afirmaron. De lo anterior, se deriva que no existe constancia que alguna decisión fue bloqueada después del año 2018. Aun así, la sociedad continuó con su operación. En tercer lugar, en el interrogatorio de Constructora Kairos S.A.S. cuando se le pregunto a su representante legal sobre el presunto bloqueo del máximo órgano social este dijo que desde el inicio existió una parálisis, pues nunca hubo aprobación de su gestión como representante legal de Constructora Kairos S.A.S. En línea con lo anterior, se le indago sobre la forma en que el proyecto K52, único proyecto de construcción de la sociedad, pudo terminarse si supuestamente existía una parálisis a lo que este respondió que "tenía facultades para gestionar como representante legal. Como representante legal, pude operar, pero como accionista, para nuevos proyectos, no vamos a poder operar”. El despacho indagó respecto de la razón por la que no hay nuevos proyectos, a lo que respondió “No hay nuevos proyectos, pues no hemos hablado de nuevos proyectos.”. Por último, el despacho consultó al representante legal sobre qué accionistas han bloqueado el máximo órgano social, y quién ha sido el accionista que le ha indicado que cese sus funciones para lograr la operación de la empresa. Sobre el particular, respondió "Sí, de mi como accionista de Good Colombia S.A.S.”, posteriormente agregó que no existe un bloqueo, sino una parálisis, pues no hay operaciones. El despacho, al oír esto, preguntó "¿De quién es la culpa de la parálisis?” a lo que el representante contestó "[d]el representante legal”. Posteriormente, al preguntarle sobre quien es el representante legal, respondió: "Yo”. Del anterior interrogatorio se deriva que existe una confesión por parte del señor Álvaro Andres Bueno Leal, en los términos del artículo 194 del Código General del Proceso, consistente en admitir que la parálisis de la sociedad no se debe a un bloqueo del máximo órgano de social de Constructora Kairos S.A.S., sino al hecho de que Álvaro Andres Bueno Leal, en su calidad de representante legal de Constructora Kairos S.A.S., no ha llevado a cabo actuaciones tendiente a cumplir con el objeto social. Sobre este punto, se debe resaltar que de acuerdo a la jurisprudencia nacional, el propósito del interrogatorio oficioso es precisamente lograr la confesión. Pues bien, a pesar de los argumentos expuestos por el demandante, los elementos de juicio disponibles en el expediente no dan cuenta de que exista una verdadera imposibilidad de desarrollar el objeto social de Constructora Kairos S.A.S. Si bien el conflicto presentado entre los accionistas de la mencionada compañía tenía la virtualidad de generar la parálisis del máximo órgano de esta sociales que en ellas constan fueron referidas en los interrogatorios oficiosos, el Despacho estima que estas decisiones efectivamente existieron. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 22 de agosto de 2024 (2:44:20 - 2:45:10). El señor Álvaro Andres Bueno Leal es representante legal de Constructora Kairos S.A.S. y representante legal de Good Colombia S.A.S., siendo esta última sociedad accionista de la primera con un 50% de participación social. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 22 de agosto de 2024 (1:26:50 – 1:31:45) Sentencia Good Colombia S.A.S. contra Constructora Kairos S.A.S. y Ecotechnos S.A.S. Página: | 6 sociedad, en razón a la distribución paritaria del capital social , lo cierto es que el Despacho no ha evidenciado un bloqueo de esta naturaleza. Además, en el presente caso, ante la no convocatoria a las reuniones de asamblea ordinaria desde el año 2019, cualquier accionista pudo llevar a cabo una reunión por derecho propio, permitiendo así la toma de decisiones del máximo órgano social. Ahora bien, es relevante mencionar que, dentro del material probatorio que obra en el expediente, el Despacho no encontró evidencias que den cuenta de la existencia de obstáculos para adoptar determinaciones sociales correspondientes al giro ordinario de los negocios de Constructora Kairos S.A.S.. Como lo ha manifestado esta Superintendencia en múltiples oportunidades, el bloqueo del máximo órgano social de una compañía se produce “[…] cuando un conflicto prolongado haga imposible que, durante varios ejercicios, se aprueben los estados financieros de la sociedad, se ajusten los salarios de los administradores o se impartan las autorizaciones al representante legal para celebrar contratos en aquellos en los que existan limitaciones estatutarias respecto de sus facultades”, circunstancias que este caso no se dieron toda vez que solo quedo probado que durante dos asambleas ordinarias la accionista Ecotechnos S.A.S. no aprobó los estados financieros, aun así, la compañía pudo operar y no fue sino hasta el 2022 que ceso sus operaciones. Dicho esto, se debe resaltar que la presunta inactividad de la compañía tampoco parece ser suficiente para que el Despacho concluya que existe imposibilidad de desarrollar el objeto social, en cuanto la misma no se debe a una parálisis del máximo órgano social sino más bien a la decisión del representante legal de no continuar operando. Si bien las partes afirmaron en sus interrogatorios que la sociedad ya no operaba, lo cierto es que, con todo, el Despacho debe señalar que la inactividad de una sociedad por un periodo prolongado de tiempo no puede confundirse con la imposibilidad de desarrollar su objeto social. En verdad, la compañía podría en cualquier momento, por conducto de su representante legal, reasumir sus actividades pese a las desavenencias precitadas. Lo anterior es tan cierto que, a pesar de existir un conflicto societario entre las accionistas desde el año 2018, y no existir decisiones sociales desde el año 2019, la sociedad pudo terminar el proyecto de construcción que tenía a su cargo, entregando todos los apartamentos y finalizando el mismo en noviembre del 2022. Ahora bien, respecto de los problemas financieros de la sociedad, mencionados por el representante legal de Constructora Kairos S.A.S. en su interrogatorio, y que constan en los estados financieros aportados como pruebas, el Despacho debe aclarar que dichas circunstancias no parecen encuadrarse dentro de la causal de disolución invocada. En efecto, si lo que se pretendía era la disolución de la compañía por su situación financiera, se debió considerar la causal prevista en el artículo 4 de la Ley 2069 de 2020, circunstancia que no ocurrió en el presente caso. Son Accionista de Constructora Kairos S.A.S Good Colombia S.A.S. y Ecotechnos S.A.S., cada una con un 50% de participación social. (vid. Folios 121 y 122 del anexo AAA de la radicación 2024-01-770617). Cfr. Sentencias n.° 801-47 del 19 de octubre de 2012 Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 22 de agosto de 2024 (1:23:58 - 1:24:03) Así lo afirmo el representante legal de Constructora Kairos S.A.S. ante la pregunta de cuando se terminó el proyecto K52 este contesto que “Se terminó toda la operación en noviembre del 2022.”(cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 22 de agosto de 2024 (1:21:00-1:21:23) Vid. Folios 17 al 113 del anexo AAA de la radicación 2024-01-770617. Sentencia Good Colombia S.A.S. contra Constructora Kairos S.A.S. y Ecotechnos S.A.S. Página: | 7 En síntesis, pues, los elementos de juicio disponibles en el expediente no permiten concluir que Constructora Kairos S.A.S. se encuentre en imposibilidad real de desarrollar el objeto social. En vista de la naturaleza del presente proceso y atención a la conducta procesal de las partes, el Despacho se abstendrá de

RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones de la demanda. Segundo. Abstenerse de proferir una condena en costas.

proferir una condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Delegado de Procedimiento Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,