Responsabilidad de los administradores

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Sebastián Agustín Martínez Arango en contra de María Carolina Martínez Flórez surtió el curso descrito a continuación: 1. Los días 31 de agosto de 2017 y 22 de marzo de 2018, se admitió la demanda y la reforma de la demanda, respectivamente. 2. El 5 de junio de 2018 se celebró la audiencia inicial convocada por el Despacho. 3. El 22 de marzo de 2019, el apoderado del demandante presentó sus alegatos de conclusión. 4. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en las normas procesales vigentes, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el Despacho tiene como propósito que se declare que María Carolina Martínez Flórez reviste la calidad de administradora de hecho de Rafael Martínez S.A.S. Y que, en esa condición, infringió las reglas que componen el régimen de deberes a cargo de los administradores sociales. En sustento de lo anterior, se afirma que la señora Martínez Flórez se inmiscuyó en actividades positivas de gestión, en los términos del artículo 27 de la Ley 1258 de 2008. Según se expresa en la demanda, como consecuencia del fallecimiento de Rafael Alfredo Martínez Rodríguez —anterior representante legal y único accionista de la compañía— el 17 de noviembre de 2014, sus hijos Sebastián Agustín Martínez Arango y María Carolina Martínez Flórez recibieron, cada uno, el 50% de las acciones en que se encontraba divido el capital suscrito. No obstante, el demandante ha controvertido el hecho de que, justo a partir de la fecha mencionada, “la demandada tomó los activos sociales bajo su absoluta y arbitraria administración, sin contar con autorización convencional o judicial alguna para ello […]”. Igualmente, se ha puesto de presente que la señora Martínez Flórez ha omitido repartir utilidades, rendir cuentas de su gestión, convocar a reuniones del máximo órgano social, realizar la inscripción del demandante en el libro de No. DE PROCESO 2017-800-00247 Número de Radicado: 2019-01-075549 Fecha: 2019/03/26 Hora: 18:21:17 Folios: 17 Anexos: NO 2/17 Sentencia Sebastián Agustín Martínez Arango contra María Carolina Martínez Flórez accionistas, entre otras (vid. Folios 123 y 130). Es así como, según las pretensiones de la demanda, la demandada debe ser declarada responsable, en su condición de administradora de hecho de Rafael Martínez S.A.S., por los perjuicios que le habría causado tanto al demandante como a la compañía. Por su parte, al contestar la demanda el apoderado de la señora Martínez Flórez se limitó a negar varios de los hechos de la demanda y, como defensa, sostuvo que las partes carecían de legitimación en la causa por cuanto, de un lado, el demandante “no demostró ser el representante legal de la persona jurídica Rafael Martínez S.A.S.” y, de otro, “no está acreditado en este proceso que María Carolina Martínez Flórez sea la representante legal de la [compañía]” (vid. Folio 153). De ahí que, a su juicio, tampoco sean procedentes los perjuicios solicitados, comoquiera que corresponde reclamarlos a Rafael Martínez S.A.S. Y no al demandante (vid. Folio 154). Antes de analizar el caso puesto en consideración del Despacho, debe señalarse que, contrario a lo manifestado por el apoderado de la demandada, las partes están legitimadas en la causa para actuar en el presente proceso. Por un lado, de conformidad con lo establecido en el último inciso del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, los socios y terceros cuentan con derechos para presentar acciones individuales contra administradores que, a su juicio, hayan lesionado en forma directa su propio patrimonio. Ahora bien, aunque en principio tales sujetos no podrían solicitar, en nombre de la compañía, los perjuicios causados al patrimonio de esta última, dicho análisis habría de realizarse en caso de que corresponda darle trámite a las pretensiones subsidiarias. Por otra parte, respecto de la acreditación de la demandada como representante legal de Rafael Martínez S.A.S., es preciso recordar que el presente proceso, justamente, tiene como propósito establecer si la señora Martínez Flórez cuenta con la condición de administradora de hecho en la aludida compañía y, en tal medida, le es aplicable el régimen de los administradores sociales. Dicho lo anterior, el Despacho se ocupará de resolver la controversia suscitada entre las partes, para lo cual es preciso empezar por hacer referencia a la figura del administrador de hecho. 1. Acerca de la figura del administrador de hecho Las reglas que rigen la conducta de los administradores sociales resultan de indiscutible relevancia en cualquier sistema societario. Ciertamente, el impacto que supone el ejercicio de las funciones de representación y administración sobre los intereses de la sociedad, así como sobre todos los sujetos que se relacionan con esta, amerita el establecimiento de pautas de comportamiento y mecanismos de ejecución precisos. No debe perderse de vista, en todo caso, que en tales funcionarios reposa un especial encargo de confianza, por cuya virtud deben consultar siempre el mejor interés social, sin que ello implique el desconocimiento de derechos en cabeza de asociados y terceros. Tales reglas son, igualmente, indispensables para mitigar problemas de agencia, tanto en sistemas tendientes a la dispersión de capital como en aquellos Durante la audiencia celebrada el 5 de junio de 2018, el apoderado de la demandada tachó de sospechoso el testimonio de Julio Ignacio Benetti Ángel. A pesar de lo anterior, y pese a que el Despacho examinó con detenimiento dicho testimonio, lo cierto es que no resultó indispensable para definir la presente controversia. Al respecto, puede consultarse la teoría del nexo contractual en: F Reyes Villamizar, Nuevo derecho societario, Derecho societario en Estados Unidos y la Unión Europea, 4ª Edición (2013, Bogotá D.C., Legis) 20. 3/17 Sentencia Sebastián Agustín Martínez Arango contra María Carolina Martínez Flórez caracterizados por la predominancia de sociedades de capital concentrado. Aunque en estos últimos sistemas, propios de los regímenes societarios de América Latina y Europa Continental, resulta palpable la divergencia entre los intereses de los accionistas mayoritarios y los minoritarios, el establecimiento de pautas de conducta en cabeza de los administradores no es menos significativo. Ello se debe a la inexistencia de una verdadera separación entre la titularidad del capital y el control en estas compañías. En verdad, es bastante habitual que en sociedades de capital concentrado los mayoritarios suelan ocupar cargos en la administración en forma directa o, a lo menos, se inmiscuyan determinantemente en la gestión social. Esto último podría ocurrir, por ejemplo, mediante su influencia sobre quienes ostentan formalmente los cargos administrativos —cuya reelección o remoción depende, en buena medida, de la voluntad del controlante—, o a través del ejercicio directo pero informal de la gestión de los asuntos sociales más allá de sus atribuciones legítimas dentro de la sociedad. Aunque podría pensarse que los mayoritarios cuentan con importantes incentivos para fiscalizar de cerca la actividad de los gestores y asegurar que obren con prudencia y lealtad, su posición de control dentro de la compañía puede hacerlos propensos al oportunismo. Podrían entonces, en vez de procurar los mejores intereses sociales, influir en los administradores para asegurar la obtención ilegítima de beneficios privados del control y expropiar al minoritario, por ejemplo. Cuando una situación de esta o similar naturaleza ocurra, y de sus actuaciones u omisiones resulten perjuicios a la compañía, a los demás asociados o a terceros, las reglas sobre administradores cobrarán utilidad para dirimir los conflictos entre el gestor y los afectados, en cuanto a la dirección de la sociedad. Ahora bien, el ejercicio informal de la gestión social podría igualmente provenir de sujetos que no detentan alguna porción en el capital de la compañía. Esta práctica, que también es de relativa frecuencia en sociedades cerradas, implica que individuos formalmente ajenos a la administración de la sociedad, ejercen el control de los asuntos administrativos. No sería extraño, en todo caso, que tales personas tuvieran alguna relación con los asociados controlantes o los administradores formales. Lo cierto es que, al igual que como ocurre con los controlantes, estos terceros también podrían protagonizar una verdadera intromisión en los asuntos sociales más allá de cualquier función o derecho legítimo que reporten ante la compañía. De ahí la importancia de la figura del administrador de hecho, por cuya virtud es posible aplicar las reglas inherentes a los administradores sociales a todos aquellos sujetos que, por fuera del ámbito de sus potestades legítimas dentro de la compañía, se comportan como verdaderos gestores de los asuntos sociales. Al hacerles exigibles ciertos deberes a dichas personas, así como hacerles extensivas las responsabilidades propias del cargo de administrador, se mitigan los problemas de agencia que predominan, no solo en sociedades de capital disperso, sino también en aquellas tendientes a la concentración de capital. En Estados Unidos, por ejemplo, existen importantes antecedentes sobre la aplicación de deberes fiduciarios no solo a las personas que formalmente fungen como administradores sociales, sino a otros sujetos. De ahí que, especialmente en sociedades cerradas, los minoritarios puedan invocar el deber de lealtad a cargo de los administradores y los mayoritarios, como uno de sus principales medios de F Reyes Villamizar, La sociedad por acciones simplificada, 4ª Edición (2018, Bogotá D.C., Legis) 33. 4/17 Sentencia Sebastián Agustín Martínez Arango contra María Carolina Martínez Flórez defensa ante la posible expropiación ilegítima en perjuicio de sus intereses. El ejemplo más representativo de ello es, quizás, la aplicación del deber de lealtad con estrictos estándares de responsabilidad a los accionistas controlantes cuando tales sujetos se involucran y se benefician de operaciones que resultan en una expropiación a la compañía y a los demás accionistas (self dealing transactions). Como se ha señalado en la doctrina especializada, los desarrollos jurisprudenciales correspondientes “se relacionan con el concepto del administrador de hecho, debido a que permiten imponerle sanciones a ciertos individuos, aunque no detenten cargos de administración en la sociedad”. Los mencionados deberes también han sido aplicados en casos como el de Wilkes v. Springside Nursing Home, Inc., en el que los accionistas mayoritarios de la compañía, en quienes también reposaba la administración social conjunta por acuerdo de todos, decidieron expulsar al minoritario de su posición de administrador y empleado. En este caso, la Corte Suprema del Estado de Massachusetts aplicó los deberes fiduciarios que les corresponden a los accionistas mayoritarios en la toma eficiente de decisiones en beneficio social y sin móviles ilegítimos. En esa medida, los deberes fiduciarios también han sido aplicados a accionistas mayoritarios que ejercen ilegítimamente sus prerrogativas dentro de la compañía. Ahora bien, aunque no es muy frecuente, en la jurisprudencia del Estado de Delaware se ha hecho referencia directa al administrador de facto, con ocasión del nombramiento indebido de personas como administradores que, no por dicha circunstancia, pierden su calidad de tales sino que se consideran administradores de hecho. Así, por ejemplo, en el caso de Hockessin Community Center, Inc. V. Swift, la Corte de Cancillería sostuvo que “un administrador de hecho es aquel que posee y ejerce las facultades inherentes al cargo como si hubiese sido designado […]. Cuando un administrador asume el cargo en virtud de una elección irregular que es contraria a las disposiciones previstas en los estatutos, asume la condición de administrador „de hecho‟ y puede ser exitosamente demandado por los accionistas”. El fundamento radica en el ejercicio de funciones de administración por parte de tales personas mientras estuvieron irregularmente designadas. En contraste con lo anterior, se ha señalado que “[e]l enfoque europeo refleja una renuencia general a responsabilizar a los accionistas controlantes siempre que no estén directamente involucrados en la administración de la compañía. Pero cuando tales accionistas asumen el control real, las jurisdicciones europeas se tornan más exigentes. Los accionistas controlantes que intervienen activamente en asuntos societarios pueden convertirse en administradores de facto o „a la sombra‟ [—de facto o ‘shadow’ directors—] y enfrentar responsabilidad civil e incluso sanciones penales en dicha condición, por ejemplo, según las disposiciones francesas sobre el abus de biens sociaux”. R Kraakman, J Armour, P Davies, L Enriques, H Hansmann, G Herting, K Hopt, H Kanda, M Pargendler, W Ringe, E Rock, The anatomy of Corporate Law, A comparative and functional approach, 3 Edición (2017, UK, Oxford University Press) 162. F Reyes Villamizar, La sociedad por acciones simplificada, 4ª Edición (2018, Bogotá D.C., Legis) 172. Wilkes v. Springside Nursing Home, Inc., 370 Mass. 842, 353 N. E. 2d 657, 1976. En: Id. 176. Id. 177. Corte de Cancillería de Delaware, Hockessin Community Center, Inc. V. Swift, C.A. 7789-VCL (5 de octubre de 2012). Cfr. También, Bishop Macram Max Gassis v. Corkery, C.A. 8868-VCG (28 de mayo de 2014) y Prickett v. Am. Steel & Pump Corp., 253 A.2d 86, 88 (Del. Ch. 1969). R Kraakman, J Armour, P Davies, L Enriques, H Hansmann, G Herting, K Hopt, H Kanda, M Pargendler, W Ringe, E Rock, The anatomy of Corporate Law, A comparative and functional approach, 3 Edición (2017, UK, Oxford University Press) 162 a 163. 5/17 Sentencia Sebastián Agustín Martínez Arango contra María Carolina Martínez Flórez Efectivamente, en Inglaterra se han reconocido tres categorías básicas de administrador: “[los] de jure directors, quienes han sido propiamente designados; [los] de facto directors, quienes actúan como administradores a pesar de que no han sido nombrados en el cargo; y [los] shadow directors, quienes ejercen indirectamente el control sobre la compañía al emitir instrucciones a los de jure directors”. En la jurisprudencia inglesa se ha puesto de presente que, en todo caso, concluir la existencia de un administrador de hecho u oculto supone el ejercicio de un cuidadoso análisis. En el caso de Re Hydrodan (Corby) Ltd., por ejemplo, el liquidador de una compañía subsidiaria, controlada indirectamente por su matriz, demandó a los miembros de la junta directiva de esta última, en calidad de administradores ocultos (shadow directors), por presuntamente incurrir en comercio indebido o defraudatorio (wrongful trading) con los acreedores de la subsidiaria en estado de insolvencia. Estas personas, sin embargo, no fueron declaradas responsables, pues se adujo que no podían considerarse administradores ocultos por el solo hecho de ser miembros de junta directiva de la matriz. Para tal efecto, debía acreditarse que impartían instrucciones a los directores formales de la subsidiaria —a sus sombras— y que estos últimos actuaban, sin independencia ni discreción, conforme a dichas instrucciones. En la doctrina especializada también se ha dicho que, bajo la figura del administrador de facto del Reino Unido, es posible hacer civil y penalmente responsables a quienes finalmente se benefician de la actuación reprensible del administrador formal. Así, se han puesto de presente varios criterios que permiten identificar este tipo de administrador, como cuando hace parte de la estructura de gobierno de la sociedad, cuando está en condiciones reales de ejercer las funciones de un director y cuando asume esta posición o simplemente actúa de esa forma, tal y como se estableció en el caso de Revenue and Customs Commissioners v. Holland. Por otro lado, en la legislación francesa se incorporó genéricamente la figura del administrador de hecho, por cuya virtud es posible hacer responsable, a luz de las reglas sobre administradores sociales, “a toda persona que directamente o por persona interpuesta, haya ejercido, de hecho, la dirección, la administración o la gestión de [sociedades por acciones] bajo el amparo o en sustitución de sus representantes legales”. Ciertamente, “[s]egún la doctrina francesa, los administradores de hecho (dirigeants de fait) son aquellas personas físicas o jurídicas que, a pesar de estar desprovistas de un mandato social, se inmiscuyen en el funcionamiento de la sociedad para ejercer, con soberanía e independencia, una actividad positiva de gestión, de administración y de dirección”. En sentido análogo, la jurisprudencia española también ha contribuido, en buena medida, al desarrollo de esta figura. Según se ha indicado en diversos pronunciamientos, el concepto mercantil de administrador de hecho debe buscarse a partir de varios elementos, entre los que se pueden resaltar los CR Moore, Obligations in the shade: The application of fiduciary directors duties to shadow directors (2017, University of Kent). Re Hydrodam (Sic) (Corby) Ltd. (1994) 2 BCLC (Sic) 180. En: L Sealy y S Worthington, Cases and Materials in Company Law (2007, London, Oxford University Press) 359. También puede consultarse en: P Girgado Perandones, La responsabilidad de la sociedad matriz y de los administradores en una empresa de grupo (2002, Madrid, Marcial Pons) 52. SM Bainbridge, Corporate Directors in the United Kingdom (17 de marzo de 2017). 59 William and Mary Law Review Online 65 (2018); UCLA School of Law, Law-Econ Research Paper n.° 17- 04. Disponible en: https://papers.Ssrn.Com/sol3/papers.Cfm?Abstract_id=2935388 Cfr. Código de Comercio francés, art. L-245-16. Versión consolidada 2010, traducida al español - OMPI. Disponible en https://wipolex.Wipo.Int/es/legislation/details/6044. F Reyes Villamizar, La sociedad por acciones simplificada, 4ª Edición (2018, Bogotá D.C., Legis) 178. Https://papers.Ssrn.Com/sol3/papers.Cfm?Abstract_id=2935388 https://wipolex.Wipo.Int/es/legislation/details/6044 6/17 Sentencia Sebastián Agustín Martínez Arango contra María Carolina Martínez Flórez siguientes: (i) una efectiva intervención en la dirección, administración y gestión de la sociedad, (ii) el desempeño de las funciones propias del cargo de administrador de un modo permanente o constante, (iii) una actividad directiva y de gestión ejercida con total independencia o autonomía de decisión y (iv) la aceptación, expresa o tácita, por parte de la sociedad de que los actos efectuados son vinculantes para la persona jurídica. Bajo los criterios antes mencionados, quien reemplaza informalmente o asume las funciones de un administrador que se ausenta permanentemente, también ha sido considerado como administrador de hecho en la jurisprudencia española. Así, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Málaga decidió atribuir a un sujeto la condición de administrador de hecho de una sociedad, al constatar que después del fallecimiento del administrador de derecho quien realmente gestionaba los negocios sociales eran el padre y la hermana del difunto, más no la esposa — quien, pese a fungir como administradora, demostró una dejación total de sus funciones—. Finalmente, en Colombia el régimen de deberes a cargo de los administradores sociales se encuentra previsto en los artículos 22 y siguientes de la Ley 222 de 1995. Pese a que los sujetos a quienes resulta aplicable dicho régimen eran los taxativamente definidos en el artículo 22 como administradores, el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1258 de 2008 introdujo expresamente la figura del administrador de hecho, al que también se extienden las reglas antes mencionadas. Al tenor de la citada disposición, “[l]as personas naturales o jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores”. Como es evidente, en Colombia la figura se encuentra regulada de forma amplia, de manera que recoge genéricamente las diferentes tendencias antes mencionadas. De ahí que, a partir de los elementos de juicio disponibles para cada caso, corresponderá al juez definir, dentro de un amplio margen de discreción, si debe endilgársele a determinado sujeto la responsabilidad propia de un administrador. El análisis respectivo encontrará sus límites, en todo caso, en la verificación de una verdadera intromisión en actividades positivas de gestión, administración o dirección de la sociedad. En palabras de Reyes Villamizar, “[l]a figura del administrador de hecho se introdujo en la Ley 1258 de 2008, debido a la circunstancia frecuente en la que individuos ajenos a la administración de la sociedad, amparados en la indemnidad que les da su carácter de „no administradores‟, pueden controlar la administración de la sociedad y, en no pocas ocasiones, causarles perjuicios a esta, a los asociados y a terceros”. Ahora bien, según explica el citado autor, “no toda actividad desplegada por terceros no administradores puede dar lugar a la declaratoria de administrador de hecho […]. Debe tratarse, por tanto, de actos que han de trascender esas funciones legítimas para asumir un carácter de verdadera intromisión en los asuntos de la sociedad. El „control de los hilos‟ de la administración, que se cumple tras bambalinas, pero que implica una pérdida en la autonomía de gestión de los representantes legales y miembros de junta directiva, Cfr. Tribunal Supremo español, Sentencia del 26 de mayo de 1998; Tribunal Supremo español, Sentencia del 24 de septiembre de 2001; Audiencia Provincial de Málaga, Sentencia del 8 de marzo de 2005; Audiencia Provincial de Valencia, Sentencia del 31 de enero de 2007; Audiencia Provincial de La Rioja, Sentencia del 5 de enero de 2011; Audiencia Provincial de La Coruña, Sentencia del 6 de julio de 2011, entre otros pronunciamientos. Audiencia Provincial de Málaga, Sentencia del 8 de marzo de 2005. F Reyes Villamizar, La sociedad por acciones simplificada, 3ª Edición (2014, Bogotá D.C., Legis) 178. 7/17 Sentencia Sebastián Agustín Martínez Arango contra María Carolina Martínez Flórez es la conducta que puede configurar al administrador de hecho”. Debe entonces distinguirse, con suficiente cuidado y según las circunstancias de cada caso, el ejercicio de facultades legítimamente atribuidas a determinados sujetos, de los verdaderos actos positivos de gestión administrativa de una compañía. En este punto, resulta relevante poner de presente que esta Superintendencia, por vía jurisdiccional, también se ha aproximado a la figura del administrador de hecho. Según se expresó en la sentencia n.° 820-78 del 11 de agosto de 2017, por ejemplo, “esta [calidad] sólo puede invocarse respecto de aquellas personas que, a pesar de no haber sido designadas formalmente como administradores sociales, ejercen actividades pertenecientes a la órbita de tales funcionarios. En la doctrina especializada se han desarrollado numerosos criterios de valoración judicial para identificar a dichos sujetos. Entre tales criterios, pueden encontrarse los siguientes: (i) dirigir las actuaciones de los demás administradores, (ii) obligar a la compañía a asumir obligaciones cuantiosas, (iii) ser reconocido explícitamente por la sociedad como administrador, (iv) presentarse ante terceros como director y (v) adoptar decisiones trascendentales para el funcionamiento de la compañía. Cuando confluyan algunas de estas situaciones, existirán fuertes indicios de que una persona ha ejercido, de facto, funciones inherentes al cargo de administrador”. Ahora bien, aunque por vía jurisdiccional no se ha estudiado, hasta la fecha, ningún caso en el que esta Superintendencia haya reconocido la existencia de un administrador de hecho, por vía administrativa sí ha ocurrido. En efecto, mediante resolución n.° 301-003622 del 22 de octubre de 2015, la entidad impuso una sanción pecuniaria al administrador de hecho de una sociedad por incurrir en conflicto de interés, al inmiscuirse en gestiones administrativas para la celebración de convenios educativos entre la Corporación de Desarrollo Educativo y Social Cordes S.A.S. Y la Universidad Incca de Colombia. En este sentido, la Superintendencia encontró que la persona investigada, unos días antes de la constitución de Cordes S.A.S., suscribió un acuerdo privado con otras tres personas, en el que se establecían ciertas condiciones de asociación y administración de la aludida compañía. En el acuerdo se pactó, entre otras cosas, que la representante legal de la sociedad sería, apenas, una mandataria sin representación del referido sujeto, condición que también tendrían los otros dos suscribientes del acuerdo, quienes serían sus otros accionistas. Según la Superintendencia, “los actos encargados al señor Conti Fajardo en el acuerdo privado en su esencia constituyen auténticos actos de administración y aunque el recurrente sostiene no ser administrador actúa como verdadero gestor social. Así las cosas, el acuerdo privado pone de presente que dicha persona podía ejercer de forma independiente, sin subordinación al administrador formal (pues como ya se señaló la representante legal era mandataria del señor Iván Conti), un poder de dirección y gestión de la sociedad que normalmente le corresponde a un administrador, con consentimiento expreso de la representante legal de la sociedad y sus accionistas. Antes de ser un administrador aparente Id. 178 a 179. S Mortimore QC, Company directors: duties, liabilities, and remedies (2009, Oxford, Oxford University Press) 66. Id. En un caso reciente, este Despacho desestimó las pretensiones encaminadas a que fuera declarada la condición de administrador de hecho del demandado, por cuanto la demandante no logró acreditar que este último hubiera interferido en decisiones de administración de Servicios y Campamentos Monpat S.A.S. O que, por ejemplo, se hubiese presentado ante terceros como tal. Por el contrario, las pruebas practicadas en el proceso permitieron entrever que quien, en efecto, impartía las órdenes en la sociedad, era la demandante, accionista y representante legal principal de la compañía. Cfr. Sentencia n.° 2018-01-504337 del 28 de noviembre de 2018. 8/17 Sentencia Sebastián Agustín Martínez Arango contra María Carolina Martínez Flórez [era] un verdadero administrador oculto pues podía inmiscuirse en las gestiones propias de los administradores con independencia de las relaciones con terceros. Entonces este administrador de hecho u oculto coexiste con el administrador de derecho en la sociedad”. Luego de concluida la condición de administrador de hecho del sujeto investigado, la Superintendencia estableció, con fundamento en lo previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1925 de 2009, que incurrió en conflicto de interés al interferir en la celebración de convenios educativos con la Universidad Incca de Colombia. Para tal efecto, tuvo en consideración el vínculo también existente entre el administrador de hecho de Cordes S.A.S. Y la mencionada Universidad, representada por su padre y en la que fungía como director de la denominada Unidad de Proyectos Especiales. Por lo demás, en materia de grupos empresariales también se ha dicho, en la doctrina colombiana especializada, que “es común que los administradores de la matriz desplieguen acciones de dirección sobre las sociedades subordinadas, tales como impartir órdenes a los empleados de las mismas, disponer de sus activos, representarlas ante terceros, entre otras. Estas situaciones pueden dar lugar a que los administradores de la matriz, o la matriz misma, sean calificados como administradores de hecho de la subordinada, haciéndolos sujetos de los deberes y las responsabilidades de tal condición”. Por virtud de lo anterior, entonces, sería posible que los minoritarios o terceros iniciaran acciones en contra de la matriz o sus administradores como potenciales administradores de hecho, bajo el régimen de responsabilidad previsto en la Ley 222 de 1995. Por esta razón, se ha hecho énfasis en que debe tenerse en cuenta que “el ejercicio del poder de subordinación propio del control, y más específicamente de la unidad de propósito y dirección del grupo empresarial, se efectúe mediante canales formales, respetuosos de la separación patrimonial y autonomía de las subordinadas, para evitar que se genere la consecuencia atrás referida”. A partir de todo lo expuesto, no puede desconocerse la importancia que reviste la figura del administrador de hecho y su incorporación al ordenamiento jurídico colombiano. Sin perjuicio de que, bajo el postulado de la buena fe contractual, este Despacho ya ha reconocido la posibilidad de hacerles exigible el deber de lealtad a los accionistas controlantes en hipótesis de apropiación irregular de recursos sociales, lo cierto es que la figura del administrador de hecho constituye una herramienta más con la que cuentan los accionistas minoritarios en situaciones de expropiación. En verdad, un accionista mayoritario o cualquier tercero podría interferir de manera determinante en la gestión de la empresa social con efectos nocivos. Ello podría ocurrir, por ejemplo, cuando pese a la existencia de un administrador formalmente designado, el mayoritario o el tercero ejercen influencia Superintendencia de Sociedades, resolución n.° 301-003622 del 22 de octubre de 2015. A Parias Garzón, Aspectos relevantes de la SAS en los grupos empresariales. En: F Reyes Villamizar, La SAS y su influencia en América Latina, 10 años de un modelo exitoso (2018, Bogotá, Legis) 239. Id. 240 En la sentencia n.° 800-52 del 9 de junio de 2016 se indicó que, “[e]n otros países, uno de los principales medios de defensa de los intereses de las minorías suele encontrarse en la consagración, por vía legal o jurisprudencial, de un deber de lealtad a cargo de los accionistas mayoritarios.51 Bajo este principio de conducta, la apropiación irregular de activos sociales puede ser juzgada como un acto desleal frente a los demás asociados, en forma tal que un controlante vencido en juicio estará obligado a indemnizar los perjuicios derivados de la expropiación. En Colombia es posible encontrar un deber de similar entidad en el postulado de la buena fe a que aluden los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio. Este principio ha sido interpretado en el sentido de imponerles a las partes de un contrato el deber de comportarse lealmente en el transcurso de la ejecución de ese negocio”. 9/17 Sentencia Sebastián Agustín Martínez Arango contra María Carolina Martínez Flórez determinante sobre la conducción de los negocios sociales, de manera que podrían celebrarse operaciones lesivas para la compañía y en favor de dicho sujeto o de una persona vinculada. También podría ocurrir que, ante la muerte o ausencia del administrador formal, sus familiares, algún empleado o el accionista controlante se haga cargo de los negocios sociales y tome decisiones inherentes a la administración de la compañía. Esta persona podría, entonces, apropiarse indebidamente de recursos sociales y disponer de activos de la compañía para beneficio propio. En casos como estos, tales personas podrían ser potenciales administradores de hecho y ser declaradas responsables por los daños y perjuicios que causen. En síntesis, pues, la labor de identificación de un administrador de hecho debe partir, como ya se dijo, de la verificación de los dos supuestos generales que trae el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1258 de 2008, esto es, que se trate de un sujeto que no detenta formalmente la calidad de administrador social en los términos del artículo 22 de la Ley 222 de 1995, pero se inmiscuye en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad. Aunque el primero de los supuestos no alberga mayor dificultad, el segundo de ellos implica un sustancial análisis tendiente a dilucidar cuándo se ha desplegado una actividad positiva de la referida naturaleza. Sobre el particular, lo primero que debe decirse es que la actividad puede consistir en una influencia determinante sobre las actuaciones u omisiones del administrador formal, o en el ejercicio directo de actuaciones relativas al cargo pese a la existencia de un administrador formal o ante su ausencia permanente. Ahora bien, en la medida en que debe tratarse de una actividad “positiva”, el análisis debe concentrarse, para cada caso, en el acto o actos efectivamente realizados por el sujeto y en los efectos que, por acción u omisión, pueden derivarse de esa actuación concreta respecto de la sociedad, los asociados o terceros. Así, por ejemplo, aunque en el caso analizado por esta Superintendencia en sede administrativa se concluyó la calidad de administrador de hecho de una persona a quien se le sancionó por incurrir en la celebración de operaciones en conflicto de interés, no por ello podría hacérsele exigible el cumplimiento genérico de otras funciones inherentes al cargo de administrador. En el marco de las actuaciones reprochadas a este sujeto, entonces, no podría hacérsele también responsable por no convocar a las reuniones ordinarias del máximo órgano social, por abstenerse de preparar los estados financieros de fin de ejercicio o por no adelantar actuaciones orientadas a explotar el objeto social, entre otras —tales funciones corresponden, genéricamente, al administrador formal, cuya responsabilidad no se excluye por el hecho de que exista un administrador de hecho—. En cambio, por tratarse de una omisión relativa a la actuación reprochada al sujeto sancionado por esta Superintendencia, sí se cuestionó el hecho de que las operaciones viciadas por conflicto de interés no hubieran sido puestas en consideración del máximo órgano social a efectos de ser autorizadas. A lo anterior debe agregarse que la actividad de gestión, administración o dirección habrá de ser autónoma, vale decir, no sujeta a las instrucciones de otro órgano social. Por el contrario, si el administrador de hecho coexiste con un administrador formal, es este último el que podría perder su autonomía, ya sea porque el administrador de hecho influye determinantemente sobre su gestión, o porque simplemente realiza actividades de administración sin consultarlo con aquel. También debe considerarse que, tal y como lo señala Reyes Villamizar, es fundamental tener en cuenta que “no toda actividad desplegada por terceros no administradores puede dar lugar a la declaratoria de administrador de hecho. Así, 10/17 Sentencia Sebastián Agustín Martínez Arango contra María Carolina Martínez Flórez el despliegue de la actividad inherente a asesores, consultores y profesionales externos contratados por la sociedad, y aun la de accionistas mayoritarios o sociedades matrices, no debe constituirlos per se en administradores de facto, aunque deban adoptar determinaciones de dirección o gestión de ciertos asuntos en razón de los derechos que les confiere su poder frente a la sociedad. Debe tratarse, por tanto, de actos que han de trascender esas funciones legítimas para asumir el carácter de verdadera intromisión en los asuntos de la sociedad”. Efectuadas las anteriores precisiones, el Despacho examinará si María Carolina Martínez Flórez reviste la calidad de administradora de hecho de Rafael Martínez S.A.S. Por virtud de las actuaciones que le han sido endilgadas. 2. Acerca de la calidad de administradora de hecho de María Carolina Martínez Flórez En la demanda se puso de presente que, a partir de la muerte de Rafael Alfredo Martínez Rodríguez —anterior representante legal y único accionista de Rafael Martínez S.A.S.— el 17 de noviembre de 2014, María Carolina Martínez Flórez se hizo cargo de los negocios sociales y tomó activos de la sociedad bajo su administración. En esa medida, ante la falta de un representante legal formal —la representante legal suplente también falleció—, el demandante considera que la señora Martínez Flórez funge como administradora de hecho y que, en tal condición, debe responder por la infracción a sus deberes. Para comenzar, el Despacho pudo constatar que, al momento del fallecimiento del señor Martínez Rodríguez, la compañía era propietaria de un inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria n.° 50N-491390, y de un vehículo de placas ZZW 706, identificado con el n.° CT560053418 (vid. Folios 35 y 36). Igualmente, para ese entonces, uno de los negocios principales de la sociedad consistía en el arrendamiento de varios apartamentos en los que se dividía dicho inmueble. Pues bien, una vez revisadas las pruebas practicadas durante el proceso, es claro que demandada reconoció que, desde el fallecimiento del señor Martínez Rodríguez, ha estado al frente de la gestión de los negocios de la compañía. En sus palabras, ello ocurrió “por voluntad de él y, adicionalmente, [porque] alguien tenía que encargarse de los temas, ya que al momento de fallecer mi padre, estaban arrendados los apartamentos y alguien tiene que hacerse cargo”. A su vez, agregó que lo hizo “primero porque viv[e] en la casa y segundo porque a todas luces Sebastián [Martínez Arango], siendo menor de edad, no está capacitado para manejar un tema de este estilo”. Así mismo, sobre los rendimientos económicos provenientes del arrendamiento de los apartamentos de la compañía, la demandada afirmó durante la misma audiencia que, en efecto, los recibía, que no se consignaban a ninguna cuenta y que no los utilizaba para gastos personales sino que, más bien, los reinvertía en actividades propias de la sociedad. Igualmente, aseguró que la actividad de la compañía, según el certificado de existencia y representación legal, es el arrendamiento de bienes. Por otra parte, señaló que, efectivamente, en ocasiones disponía del vehículo de propiedad de Rafael Martínez S.A.S., pero no para beneficio propio, sino cuando F Reyes Villamizar, La sociedad por acciones simplificada, 3ª Edición (2014, Bogotá D.C., Legis) 181. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 5 de junio de 2018 (vid. Folio 159) 43:17 a 43:44. Id. Id. 28:10 a 28:58. Id. 29:06 a 29:16. 11/17 Sentencia Sebastián Agustín Martínez Arango contra María Carolina Martínez Flórez se requería reparar algún inmueble de la compañía o, incluso, para hacerle mantenimiento. De igual forma, el testimonio de Rosana Vivas Cabra —quien prestaba servicios al señor Martínez Flórez y actualmente se los presta a la compañía y a la demandada— también apunta a que es la señora Martínez Flórez quien se hace cargo de la gestión de los negocios de la sociedad, esto es, la administración de los contratos de arrendamiento celebrados sobre el inmueble de propiedad de Rafael Martínez S.A.S. En efecto, la testigo manifestó que el señor Martínez Rodríguez administraba dicho activo antes de su fallecimiento, pero cuando se le preguntó sobre quién lo hacía actualmente, respondió: “la señora María Carolina [Martínez]”. Así mismo, señaló que la demandada destinaba los dineros provenientes de los arrendamientos para el mantenimiento del mismo inmueble. Ahora bien, de acuerdo con los estatutos de Rafael Martínez S.A.S., en desarrollo de su objeto social esta compañía puede “adquirir, enajenar, gravar, administrar, tomar y dar en arrendamiento toda clase de bienes muebles o inmuebles […]” (vid. Folio 201). Igualmente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9 estatutario, los representantes legales “[pueden] celebrar y ejecutar libremente, sin limitación alguna, todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen con la existencia y funcionamiento de la sociedad […]” (vid. Folio 204). A su vez, según consta en los contratos de arrendamiento presentados por la demandada, María Carolina Martínez Flórez actúa como arrendadora de algunos apartamentos que hacen parte del bien inmueble de propiedad de la compañía (vid. Folios 457 a 461). En este punto, el Despacho debe señalar que, aunque en tales documentos la señora Martínez Flórez firma como “arrendador y poseedor” de los apartamentos, lo cierto es que, a partir de las declaraciones de la demandada durante el proceso, no parece claro cómo podría ser poseedora de dichos inmuebles. En verdad, la demandada reconoció que los bienes eran de propiedad de Rafael Martínez S.A.S., lo cual también pudo ser constatado en el certificado de libertad y tradición respectivo. Adicionalmente, la señora Martínez Flórez sostuvo que los ingresos percibidos de los arrendamientos en cuestión eran reinvertidos en gastos de la compañía. En sus palabras, estos recursos se destinan “al mantenimiento de la casa, al pago de servicios públicos, al mantenimiento de la camioneta, al pago de impuestos”. Igualmente, afirmó que en ocasiones quedan saldos, cuyo monto se conserva para los gastos en que eventualmente se requiera incurrir. En sus palabras, “de esos dineros se hacen reparaciones de los apartamentos, si hay que cambiar cosas, en fin. Con eso se responde netamente al tema arrendatario”. En este sentido, no parece claro cómo, si la demandada era la supuesta poseedora de dichos activos, señaló que destinaba los ingresos correspondientes al pago de gastos de la compañía y no a los propios. Por otra parte, el Despacho encontró que en el 2016 la señora Martínez Flórez tramitó la renovación de la matrícula mercantil de la compañía ante la Cámara de Comercio de Bogotá (vid. Folio 17). Adicionalmente, los documentos que Id. 1:01:58 a 1:02:29. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 29 de octubre de 2018 (vid. Folio 537) 1:04:51 a 1:05:23. Id. En particular, sostuvo que se destinaban para “arreglar los apartamentos, arreglar el jardín, cosas de la casa”. Id. 1:07:34 a 1:07:53. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 5 de junio de 2018 (vid. Folio 159) 48:17 a 48:30 Id. 48:35 a 48:55. Ciertamente, cuando se le indagó acerca de si había renovado la matrícula mercantil de Rafael Martínez S.A.S., contestó: “en alguna ocasión lo hice […] bajo el direccionamiento de […] quien era 12/17 Sentencia Sebastián Agustín Martínez Arango contra María Carolina Martínez Flórez reposan en el expediente dan cuenta del pago del impuesto del vehículo automotor de placa ZZW 706 de forma posterior al fallecimiento de Rafael Martínez Rodríguez (vid. Folios 559 a 560). De igual manera, la señora Martínez Flórez también ha pagado el impuesto predial del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria n.° 50N-491390 (vid. Folio 364 y CD Folio 453). Finalmente, el Despacho también pudo verificar que la demandante ha pagado servicios públicos relativos al inmueble antes mencionado (vid. CD Folio 453). Lo anterior es suficiente para concluir que, ante la muerte del representante legal principal, y la falta de un suplente, la señora Martínez Flórez ha realizado, de facto, actuaciones positivas de administración y gestión propias de un administrador social. En verdad, sin revestir la condición de administradora formal de Rafael Martínez S.A.S., ni reportar ninguna otra calidad distinta a la de accionista de la compañía (vid. Folio 26), la señora Martínez Flórez asumió el principal negocio de explotación de la sociedad, vale decir, el arrendamiento de sus apartamentos. Dicha actividad, por supuesto, se encuentra prevista dentro del objeto social, de acuerdo con la información consignada en el registro mercantil. La demandada, igualmente, reconoció realizar actuaciones orientadas a la conservación de los bienes sociales, y ha estado al frente de trámites relacionados con el pago de impuestos y servicios públicos. Así las cosas, el Despacho declarará que María Carolina Martínez Flórez, en efecto, reviste la calidad de administradora de hecho de Rafael Martínez S.A.S., en los términos del parágrafo del artículo 27 de la Ley 1258 de 2008. 3. Acerca de las infracciones al régimen de deberes de los administradores A continuación, el Despacho examinará cada uno de los cargos formulados en contra de María Carolina Martínez Flórez, con el fin de determinar si, en su calidad de administradora de hecho de Rafael Martínez S.A.S., se produjeron infracciones al régimen de deberes de los administradores, a la luz de lo establecido en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. A. Sobre las infracciones al deber de lealtad Según se afirma en la demanda, la señora Martínez Flórez infringió el deber general de lealtad al haberse “abrog[ado] la titularidad del cobro de la renta mensual, la realización y desarrollo de los contratos de arrendamiento y ha[ber] ocupado parte del inmueble para la vivienda de ella y su familia […]” (vid. Folio 103). Por su parte, el apoderado de la demandada, al contestar la demanda, sostuvo: “[n]o es cierto, es una manifestación subjetiva del demandante a la cual me opongo; que se pruebe” (vid. Folio 152). En este punto, debe recordarse que, por virtud del deber general de lealtad, les corresponde a los administradores sociales actuar en el mejor interés de la compañía. De ahí que, en diversas oportunidades, este Despacho haya señalado que tales funcionarios infringen ese deber cuando distraen, para beneficio propio, activos que les han sido confiados para adelantar la gestión de los negocios de una sociedad. En el caso bajo estudio, el Despacho encontró que María Carolina Martínez Flórez, en su condición de administradora de hecho de Rafael Martínez S.A.S., mi abogado en esa época”. Así mismo, sostuvo que en aquella oportunidad se presentó ante la Cámara de Comercio de Bogotá como representante legal de la compañía. Id. 26:07 a 26:18 y 52:08 a 52:15. 13/17 Sentencia Sebastián Agustín Martínez Arango contra María Carolina Martínez Flórez utilizó de manera indebida los recursos sociales. En verdad, la propia demandada ha reconocido expresamente que reside en uno de los apartamentos en que se encuentra dividido el bien inmueble de la sociedad, y que no cancela ninguna suma por concepto de arrendamiento de ese inmueble. Así mismo, pese a que la señora Martínez Flórez sostuvo que las rentas percibidas por el arrendamiento del inmueble de la sociedad eran reinvertidas en el referido bien, lo cierto es que no se tiene suficiente certeza sobre la destinación dada a tales ingresos. De una parte, tal y como se ha reconocido en el proceso, así como también se ha puesto de presente por los distintos peritos que intervinieron en su curso, la contabilidad de la compañía es insuficiente para arribar a conclusiones con fundamento en sus libros contables (vid. Folios 361 y 517 a 518). Por otro lado, la señora Martínez Flórez tampoco ha logrado acreditar que, en efecto, todos los dineros percibidos de los contratos de arrendamiento hayan sido efectivamente entregados a Rafael Martínez S.A.S. O, en su defecto, reinvertidos para el desarrollo de su objeto social. Además, respecto del vehículo propiedad de la sociedad, la testigo Rosana Vivas Cabra —cuya declaración fue solicitada como prueba por la misma demandada—, sostuvo que “la señora [María Carolina Martínez] lo usa para salir […], para el servicio de ella. Yo veo que ella lo usa es para ella. Para salir”. 40 Así las cosas, el Despacho debe concluir que las actuaciones antes reseñadas configuran una infracción al deber de lealtad. Por un lado, la señora Martínez Flórez reconoció que se beneficia personalmente de uno de los apartamentos de la compañía, y uno de los testimonios practicados apunta a que ha usado el vehículo en beneficio propio. Al respecto, debe decirse que los posibles acuerdos informales que hayan existido entre la demandada y su padre sobre el uso de los activos sociales, no obstan para que se desconozca que tales activos son de propiedad de la compañía y que, en esa medida, no pueden ser usufructuados por una de sus accionistas sin que medie un negocio jurídico debidamente celebrado y autorizado por la sociedad. Como ello no se acreditó, para el Despacho es claro que se trató de una utilización o apropiación indebida de activos y recursos sociales. Por otro lado, al haber decidido hacerse cargo de los negocios de la compañía, la demandada debió también llevar la contabilidad sobre tales asuntos de acuerdo con las normas aplicables. De haber procedido de esa manera, habría sido posible constatar con absoluta precisión el destino que se le dio a los ingresos percibidos por concepto de los contratos de arrendamiento celebrados. En el marco de la infracción reprochada a la demandada como administradora de hecho, entonces, puede también concluirse que ha abstenido de velar por el estricto cumplimiento de las normas legales en materia contable, y que no ha procurado la rendición de cuentas sobre estos negocios jurídicos al máximo órgano social. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 5 de junio de 2018 (vid. Folio 159) 45:59 a 47:08. En verdad, pese a que el Despacho requirió a la demandada para que aportara copia de los soportes de la destinación dada al dinero percibido por concepto de cánones de arrendamiento del inmueble, únicamente fue aportado el libro mayor y balances de la sociedad, el cual, debe decirse, se encuentra casi sin diligenciar (vid. Folio 218 a 349). Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 29 de octubre de 2018 (vid. Folio 537) 1:10:59 a 1:11:25. Según las conclusiones expuestas en uno de los dictámenes periciales aportados por la demandada, “no existe contabilidad bajo los marcos normativos actuales con posterioridad al año 2014 y los anteriores a esta fecha, lo que impide que me pueda pronunciar sobre su situación financiera, lo que conlleva a expresar nuevamente que los documentos analizados no son suficientes para una prueba contable”. Allí también se indicó que “no se pudo establecer erogaciones actuales o en años pasados para el cuidado, mantenimiento y cumplimientos formales, legales por la custodia de activos o para el desarrollo de su objeto social” (vid. Folio 518 reverso). 14/17 Sentencia Sebastián Agustín Martínez Arango contra María Carolina Martínez Flórez De otra parte, pese a que en la demanda se ha hecho referencia a supuestas operaciones celebradas en conflicto de interés por la señora Martínez Flórez, el Despacho no encontró configurada dicha conducta. En verdad, la labor probatoria no estuvo encaminada a acreditar que la demandada participó en la celebración de negocios jurídicos consigo misma, con personas vinculadas o en los que tuviera un interés económico significativo. En este sentido, más allá de la apropiación indebida de recursos a que se ha hecho referencia, el Despacho considera que no se encuentra acreditada la celebración de operaciones en conflicto de interés. B. Sobre las demás infracciones invocadas en la demanda En la demanda también se ha puesto de presente que, “desde el fallecimiento de Rafael Martínez [Rodríguez], único accionista de la compañía […], [María Carolina Martínez Flórez] se negó a suministrar información sobre los activos sociales, negó el acceso al [demandante] al inmueble, [le] negó toda relación con los inquilinos de los bienes, no ha rendido cuentas de su gestión, ni ha presentado estados financieros que permitan conocer la suerte de la compañía […]” (vid. Folio 130). Adicionalmente, se ha cuestionado que la demandada no haya inscrito la participación accionaria del demandante en el libro de registro de accionistas, que no se hayan repartido utilidades, ni se haya convocado a reuniones del máximo órgano social (vid. Folio 123). Con todo, debe recordarse que, como se explicó en el acápite precedente, no es posible exigir a la demandada, en su calidad de administradora de hecho, el cumplimiento genérico de todas las obligaciones a cargo de un administrador social. En el marco de las actividades positivas de gestión y administración acreditadas —la gestión sobre los contratos de arrendamiento de activos de la compañía y la utilización del vehículo—, le era únicamente exigible llevar la contabilidad y rendir cuentas sobre tales asuntos al máximo órgano social. No obstante, no podría declarársele responsable por no convocar a las reuniones ordinarias del máximo órgano social, no preparar estados financieros de fin de ejercicio, no preparar ni someter a aprobación un proyecto de distribución de utilidades o no inscribir al demandante en el libro de registro de accionistas. Tales funciones genéricas corresponden a un administrador formal. Ahora bien, aunque es claro que el representante legal de la compañía falleció y que tampoco se cuenta con un suplente, ello no obsta para que sus dos accionistas celebren una reunión de quórum universal en los términos del artículo 182 del Código de Comercio, o que se celebre una reunión por derecho propio según lo establecido en el artículo 429 del mismo código. A través de ambas vías legales, es posible que la demandada rinda cuentas como gestora de los negocios sociales que decidió asumir, que los accionistas discutan sobre las utilidades que haya percibido la sociedad e, incluso, que se designe un representante legal que reconstruya la contabilidad histórica de la compañía, prepare estados financieros y proyectos de distribución de utilidades, convoque a reuniones asamblearias, permita el ejercicio del derecho de inspección, efectúe las anotaciones que correspondan en el libro de registro de accionistas y, en general, cumpla con las funciones inherentes a su cargo. De cualquier manera, debido a lo anterior, este Despacho compulsará copias a la Delegatura para Inspección, Vigilancia y Control de esta Superintendencia a efectos de que se realicen las actuaciones que correspondan, de ser ello procedente. Por lo demás, respecto de haberle negado al demandante el acceso al inmueble de la sociedad y tener una relación con los inquilinos de dicho bien, lo cierto es que lo estrictamente exigible a la demandada, en su calidad de administradora de 15/17 Sentencia Sebastián Agustín Martínez Arango contra María Carolina Martínez Flórez hecho, era no apropiarse indebidamente de recursos ni activos sociales, llevar debida e íntegramente la contabilidad de la compañía en cuanto a los negocios cuya gestión asumió y rendir cuentas de su gestión por tales actuaciones. Sin embargo, no parece claro cómo, a partir de las reglas que componen el régimen societario, corresponda al administrador permitir que los accionistas se inmiscuyan directamente en la gestión de los asuntos sociales. Por las razones expuestas, el Despacho únicamente declarará que la demandada, en su calidad de administradora de hecho de Rafael Martínez S.A.S., infringió su deber de lealtad al apropiarse y utilizar indebidamente los recursos y activos sociales, y al no velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales relativas a su obligación de llevar debidamente la contabilidad de la compañía sobre tales asuntos, ni rendir cuentas sobre los negocios sociales cuya gestión decidió asumir. 4. Acerca de los perjuicios reclamados en la demanda Aunque se ha acreditado que María Carolina Martínez Flórez infringió ciertos deberes a su cargo como administradora de hecho de Rafael Martínez S.A.S., es pertinente señalar que tales infracciones no dan lugar, automáticamente, a la indemnización de perjuicios solicitada por el demandante. Para tales efectos, es indispensable que se compruebe la existencia de un detrimento patrimonial que sea imputable, en forma directa, a las actuaciones positivas de gestión y administración de la demandada que fueron censuradas. Esos perjuicios, además, deben haberse causado en forma directa al patrimonio de quien los reclama, pues de lo contrario, esta persona carecería de legitimación en la causa para solicitar su reconocimiento. Es decir que la simple verificación de infracciones a los deberes de los administradores no exonera al demandante de la carga de acreditar, detalladamente, la relación entre los incumplimientos y los perjuicios que se solicitan, así como su generación directa. En el presente proceso, el apoderado del demandante solicitó el reconocimiento de perjuicios a título de daño emergente y lucro cesante. El daño emergente consiste en el 50% de los ingresos generados por los arrendamientos del bien inmueble de propiedad de Rafael Martínez S.A.S., así como en los perjuicios derivados del uso del vehículo de la sociedad. Por su parte, como lucro cesante se solicitó la actualización de las sumas causadas por tales conceptos a la fecha, junto con los intereses moratorios desde la presentación de la demanda. Así mismo, de forma subsidiaria, se ha solicitado el pago de los mismos perjuicios pero en favor de Rafael Martínez S.A.S. (vid. Folios 124 a 128). A pesar de lo anterior, el Despacho desestimará las pretensiones de condena. Por un lado, los perjuicios derivados de las actuaciones censuradas se causaron directamente a la compañía. Ciertamente, la utilización y apropiación indebida de recursos sociales genera impacto directo al patrimonio de la sociedad y, apenas indirectamente, a los accionistas. Lo propio ocurre en relación con la infracción al deber de llevar la contabilidad social en debida forma y de rendir cuentas. En Sobre el particular, debe resaltarse que el artículo 56 del Decreto 2649 de 1993 exige que los hechos económicos se registren en libros, con fundamento en comprobantes debidamente soportados. En igual sentido, el artículo 123 del mismo decreto prevé que estos hechos “deben documentarse mediante soportes, de origen interno o externo, debidamente fechados y autorizados por quienes intervengan en ellos o los elaboren”, los cuales “deben adherirse a los comprobantes contables o, dejando constancia en estos de tal circunstancia, conservarse archivados en orden cronológico”. De otra parte, según los términos del artículo 37 de la Ley 1258 de 2008, “tanto los estados financieros de propósito general o especial, como los informes de gestión y demás cuentas sociales deberán ser presentadas por el representante legal a consideración de la asamblea general de accionistas para su aprobación” (se resalta). 16/17 Sentencia Sebastián Agustín Martínez Arango contra María Carolina Martínez Flórez este sentido, no debe perderse de vista que, como lo ha explicado esta Delegatura en varias oportunidades, “los asociados oprimidos no podrían solicitar una indemnización a título personal con base en el daño irrogado al patrimonio social, puesto que se trataría de perjuicios indirectos, cuya reclamación es inviable en nuestro sistema”. Ahora bien, tampoco puede considerarse que los perjuicios al demandante provienen de los dividendos que habría recibido si se hubieran distribuido las utilidades percibidas por concepto de los contratos de arrendamiento en cuestión. Sobre el particular, este Despacho también se ha manifestado en el sentido de que no es posible ordenar el pago de dividendos por determinada suma, si el máximo órgano social no se ha pronunciado sobre la distribución de utilidades. Al respecto, Reyes Villamizar ha sostenido que “para poder determinar cuál será el monto de utilidades que recibirá cada socio o accionista en un ejercicio social, es preciso cumplir un procedimiento de naturaleza contable mediante el cual se le restan a las ganancias obtenidas por la sociedad una serie de rubros definidos en la ley y en los estatutos sociales”. Con base en lo anterior, es precisamente que el máximo órgano social, con fundamento en el artículo 155 del Código de Comercio, se pronuncia sobre las utilidades repartibles, según un proyecto de distribución sometido a su consideración por el representante legal. La determinación de tales montos, o la determinación de no distribuir dividendos ante la inexistencia de utilidades repartibles, sin embargo, es un asunto del resorte eminentemente interno de la sociedad que no corresponde definir al Despacho. En esa medida, tampoco podría declararse responsable a la demandada por esta circunstancia, toda vez que en el presente caso la asamblea general de accionistas de Rafael Martínez S.A.S. Ni siquiera se ha pronunciado sobre distribución de utilidades alguna. Aunque ello parece obedecer a que la compañía no cuenta con un representante legal formalmente designado que convoque a la reunión, la ley prevé ciertos mecanismos para que los asociados se reúnan sin necesidad de convocatoria, como ya se indicó previamente. En cualquier caso, este Despacho compulsará copias a la Delegatura para Inspección, Vigilancia y Control de esta Superintendencia para que adopte las medidas que correspondan. Por las razones expuestas, no es procedente ordenar una indemnización de perjuicios a favor del demandante con base en las actuaciones censuradas. De otra parte, aunque la indemnización de perjuicios también ha sido solicitada a favor de la sociedad, lo cierto es que la única vía prevista en la ley para tales efectos es la acción social de responsabilidad, sujeta en todos los casos a su aprobación por parte del máximo órgano social en los términos del artículo 25 de la Ley 222 de 1995. En el presente proceso, sin embargo, no se acreditó que se Cfr., por ejemplo, la sentencia n.° 800-52 del 9 de junio de 2016. Así mismo, en palabras de Suescún Melo, “si se produjo un daño a la sociedad afectando directamente su patrimonio y esta afectación golpeó consecuencialmente al accionista, sólo habrá una acción social y no podrá ejercerse ninguna acción individual por parte de los accionistas, pues la acción sólo corresponde a la persona jurídica que es la que ha sufrido el perjuicio, debiendo ejercer esa acción a través de sus representantes. En efecto, el accionista, por el solo hecho de serlo, no tiene facultad de representar a la sociedad y las acciones sociales han de ser ejercidas por los mandatarios de la persona jurídica”. Cfr. J. Suescún Melo, Derecho privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo, Tomo II (1996, Bogotá D.C., Cámara de Comercio de Bogotá y Universidad de los Andes) 320. F Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, 3ª Edición (2017, Bogotá D.C., Temis) 557. En palabras de Martínez Neira, “[la realización de las utilidades] depende del interés colectivo de la sociedad, expresado en la asamblea de accionistas, la que puede optar —con las mayorías de ley— por no distribuirlas o incrementar las reservas patrimoniales o apropiar partidas para readquirir acciones de la misma sociedad […]”. NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario, 1ª Edición (2010, Buenos Aires, AbeledoPerrot S.A.) 230. 17/17 Sentencia Sebastián Agustín Martínez Arango contra María Carolina Martínez Flórez hubiera impartido dicha aprobación, de manera que habrá de concluirse que el demandante carece de legitimación en la causa para solicitar el reconocimiento de perjuicios a favor de la compañía.

RESUELVE Primero. Declarar que María Carolina Martínez Flórez es administradora de hecho de Rafael Martínez S.A.S. Desde el 17 de noviembre de 2014, según los términos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia. Segundo. Declarar que María Carolina Martínez Flórez, en su calidad de administradora de hecho de Rafael Martínez S.A.S., incumplió el deber general de lealtad consagrado en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y el deber específico previsto en el numeral 2 del mismo artículo. Tercero. Declarar que Sebastián Agustín Martínez Arango carece de legitimación en la causa para solicitar el pago de perjuicios a favor de Rafael Martínez S.A.S. Cuarto. Desestimar las demás pretensiones de la demanda. Quinto. Oficiar a la Delegatura para Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades, a efectos de que realice las actuaciones de carácter administrativo que correspondan según las consideraciones expuestas en esta sentencia, de ser ello procedente. Sexto. Condenar en costas a la demandada y fijar como agencias en derecho a favor del demandante la suma de un salario mínimo legal mensual vigente.

III. COSTAS En atención a la conducta procesal de la demandada, quien, además, será finalmente declarada administradora de hecho e infractora de ciertos deberes a su cargo, el Despacho la condenará en costas según los términos del artículo 365 del Código General del Proceso. En esa medida, se fijará como a agencias en derecho a favor del demandante la suma de un salario mínimo legal mensual vigente. En mérito de lo expuesto, la Coordinadora del Grupo de Jurisdicción Societaria I, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,