Responsabilidad de los administradores

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Fredy Bernardo Osorio Cuadro en contra de Luis Enrique Gutiérrez Gómez y Jorge Gutiérrez Villalba, surtió el curso descrito a continuación: 1. El 19 de septiembre de 2018 se admitió la demanda. 2. El 31 de octubre de 2017 se cumplió el trámite de notificación. 3. El 23 de mayo de 2018 se celebró la audiencia judicial convocada por el Despacho. 4. El 9 de octubre de 2018 las partes presentaron sus alegatos de conclusión. 5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. PRETENSIONES La demanda presentada por Fredy Bernardo Osorio Cuadro en contra de Luis Enrique Gutiérrez Gómez y Jorge Gutiérrez Villalba, contiene las siguientes pretensiones: Este término se cuenta desde la notificación de la demandada hasta la fecha en que se emitió la sentencia de primera instancia, según el método de cómputo establecido en el artículo 121 del Código General del Proceso. En el cálculo también se tuvo en cuenta la suspensión de términos decretada en audiencia del 27 de febrero de 2018, por 17 días hábiles, y la decretada en la audiencia del 23 de mayo de 2018, por 30 días calendario, por solicitud de las partes, en los términos del numeral 2 del artículo 161 del Código General del Proceso (vid. Folios 237 y 245). No. DE PROCESO 2017-800-00272 Número de Radicado: 2018-01-446549 Fecha: 2018/10/09 Hora: 17:02:58 Folios: 16 Anexos: NO 2 / 16 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Fredy Bernardo Osorio contra Luis Enrique Gutiérrez y Jorge Gutiérrez 1. ‗[D]e conformidad al parágrafo del artículo 27 de la ley 1258 de 2008, se declare al señor [Jorge Gutierrez Villalba] con C.C. 73.204.025, administrador de hecho, todo vez que el mencionado señor ha venido ejerciendo de manera conjunto con el señor representante legal de lo sociedad [Ladrillera Calamari S.A.S], actos de administración y como prueba de ello se evidencia que firmó las actas n.°1 y n.° 2 que reposan del folio 28 al folio 37 de lo demanda, en el que se denota que ha tenido injerencia en los decisiones y acciones de la sociedad [Ladrillera Calamari S.A.S]. 2. ‘Se declare señor [Luis Enrique Gutiérrez Gómez], con C.C. 9.126.495, en su calidad de representante de la sociedad [Ladrillera Calamari S.A.S], haber incumplido a su deber como administrador de [convocar] al accionista [Fredy Bernardo Osorio], de conformidad al artículo 20 de los estatutos y [celebrar] la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas de conformidad o su deber estatutario consagrado en el artículo 21 del acto de constitución de lo sociedad, con el objeto de aprobar los balances del fin de ejercicio de los años 2013, 2014, 2015 y 2016, dentro de los tres meses siguientes correspondientes o la clausura del ejercicio del 31 de diciembre del respectivo año calendario. 3. ‘Se declare señor [Luis Enrique Gutiérrez Gómez], con C.C. 9.126.495, en calidad de representante de lo sociedad [Ladrillera Calamari S.A.S.], y al señor [Jorge Gutiérrez Villalba] con C.C 73.204.025, administrador de hecho de la sociedad [Ladrillera Calamari S.A.S], haber incumplido o sus deberes como administradores toda vez que de conformidad al artículo 23 de lo ley 222 de 1995, los administradores tienen la obligación de respetar el [ejercicio del derecho de inspección] de los socios, y si bien tal y como se muestra en las actas de que van de la 1 a la 6, presentados con el cuerpo inicial de esta demanda, el representante legal ni el administrador de hecho cumplieron con el deber de resguardar y hacer cumplir el derecho de mi representado, de ejercer su derecho de inspección consagrado en el artículo 23 de los estatutos, por lo cual solicito se declare responsable a los mencionados administradores de violar el derecho de inspección de mi representado consagrado legal y estatutariamente y que adicional se le ordene a los mencionados llevar a cabo los mecanismos logísticos para restablecer tal derecho. 4. ‘[Q]ue se declare a los señores [Luis Enrique Gutiérrez Gómez], con C.C. 9.126.495, en calidad de representante de la sociedad [Ladrillera Calamari S.A.S.], y al señor Jorge Gutiérrez Villalba con C.C 73.204.025, administrador de hecho de la sociedad [Ladrillera Calamari S.A.S.] haber incumplido a sus deberes como administradores toda vez que de conformidad al artículo 224 del Código de Comercio, es deber del administrador de convocar a asamblea extraordinaria cuando se presente una situación de no pago de los obligaciones de carácter laboral, fiscal y en la seguridad social, si bien este acto pone en peligro inminente el patrimonio de la sociedad teniendo en cuenta a la exposición de los riesgos por el objeto social de la sociedad, el cual es producción y comercialización de ladrillos, si no que por su puesto pone en peligro la expectativa de utilidad con la que mi representado hizo su inversión, toda vez que ante una inminente demanda de tipo laboral que deba atender la sociedad, se afectará la expectativa de utilidad de mi representado, todo vez que esto representaría un pasivo para lo pasivo [sic] para la sociedad y por ende un detrimento para el aporte de mi representado‘. 3 / 16 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Fredy Bernardo Osorio contra Luis Enrique Gutiérrez y Jorge Gutiérrez

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO El caso sometido a consideración del Despacho tiene como propósito que se declare que los señores Luis Enrique Gutiérrez Gómez, en calidad de representante legal de Ladrillera Calamari S.A.S., y Jorge Gutiérrez Villalba, en calidad de presunto administrador de hecho, infringieron los deberes legales y estatutarios a cargo de los administradores sociales. En particular, se ha dicho que los aludidos sujetos no han garantizado plenamente el ejercicio del derecho de inspección del demandante y que han infringido lo establecido en el artículo 224 del Código de Comercio. Así mismo, se ha puesto de presente que el señor Gutiérrez Gómez se ha abstenido de convocar a la reunión ordinaria con el fin de aprobar los balances de fin de ejercicio para los años 2013 a 2016. 1. Falta de legitimación en la causa por activa Antes de analizar los demás argumentos esgrimidos por las partes, el Despacho estima pertinente pronunciarse respecto de la falta de legitimación en la causa por activa alegada por el apoderado de Luis Enrique Gutiérrez Gómez. A su juicio, en lo que se refiere al cargo relativo al artículo 224 del Código de Comercio, ‗el demandante no se encuentra legitimado para pedir que se declare el incumplimiento de mi representado de la obligación de informar la cesación de pagos de las obligaciones labores, de seguridad social y tributarias, pues claramente la norma invocada para fundamentar esta declaración, establece que el que responde con su patrimonio es el propio administrador que omite informar este estado de incumplimiento a la asamblea‘ (vid. Folios 71). Al respecto, es preciso señalar que el artículo 25 de la Ley 222 de 1995 faculta a los asociados y a terceros para iniciar una acción orientada a controvertir la responsabilidad del administrador por la infracción de deberes a su cargo. Ello, por supuesto, con la salvedad de que en tal evento ‗el demandante [—asociado o tercero—] no podrá solicitar el reconocimiento de los perjuicios que se hayan causado a la compañía‘, pues se trataría de perjuicios indirectos cuya reclamación es inviable en nuestro ordenamiento jurídico. Así mismo, debe señalarse que, por virtud de lo establecido en el literal b) del numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso, esta Superintendencia es competente para conocer acerca de ‗[l]a resolución de conflictos societarios, las diferencias que ocurran entre los accionistas, o entre estos y la sociedad o entre estos y sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral‘. Dicho lo anterior, es claro que el demandante, como accionista de Ladrillera Calamari S.A.S., se encuentra legitimado para controvertir la responsabilidad de Luis Enrique Gutiérrez Gómez como administrador de Ladrillera Calamari S.A.S. Por el incumplimiento de los deberes legales a su cargo —y de Jorge Gutiérrez Villalba en su presunta calidad de administrador de hecho—. 2. Falta de legitimación en la causa por pasiva Por su parte, el apoderado de Jorge Gutiérrez Villalba considera que ‗[l]a actuación de mi representado, no es de representación pues no suscribe contratos ni celebra negocios jurídicos, en conclusión mi representado [no] es administrador de hecho. Por lo anterior no es el legitimado en la causa por pasiva para afrontar las consecuencias de las declaraciones que solicita el demandante‘ (vid. Folio 190). Cfr. Auto n.° 800-6775 del 3 de abril de 2017. Como lo ha dispuesto esta Delegatura en varias oportunidades, ‗los asociados oprimidos no podrían solicitar una indemnización a título personal con base en el daño irrogado al patrimonio social, puesto que se trataría de perjuicios indirectos, cuya reclamación es inviable en nuestro sistema‘. Cfr., por ejemplo, sentencias n. 800-52 del 8 de junio de 2016 y 800-26 del 12 de abril de 2016. 4 / 16 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Fredy Bernardo Osorio contra Luis Enrique Gutiérrez y Jorge Gutiérrez Pues bien, aunque según la información que reposa en el registro mercantil el señor Guitérrez Villalba no ocupa formalmente en Ladrillera Calamari S.A.S. Ninguno de los cargos descritos en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, lo cierto es que la presente acción está encaminada, precisamente, a que estudie la posible configuración de los presupuestos que dan lugar a extenderle al aludido demandado el régimen de responsabilidades de los administradores sociales, en los términos que indica el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1258 de 2008. Así, pues, en virtud de las facultades jurisdiccionales asignadas a esta Superintendencia, y especialmente de lo dispuesto por los artículos 22 y siguientes de la Ley 222 de 1995, es suficientemente claro que este Despacho es competente para conocer acerca de las presuntas infracciones al régimen de responsabilidad de los administradores que podrían predicarse, eventualmente, respecto de Jorge Gutiérrez Villalba. 3. Acerca del administrador de hecho La Ley 222 de 1995 estableció el régimen de deberes y responsabilidades de los administradores de las sociedades colombianas. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 22 de la citada ley, únicamente ostentan la calidad de administradores sociales el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos tengan funciones de administración en la sociedad. Sin embargo, en el artículo 27 de la Ley 1258 de 2008 se introdujo la figura del administrador de hecho en el régimen societario colombiano. Por virtud de la aludida disposición, es posible aplicar elevados estándares de conducta a aquellos sujetos que, sin ocupar cargos formales dentro de la sociedad, cumplen actividades positivas de administración. Es así como, según el criterio del juez, es perfectamente factible extender a aquellos individuos las responsabilidades legales aplicables a los administradores sociales. La introducción del mencionado concepto en nuestro sistema legal reviste la mayor importancia. Ciertamente, en hipótesis de expropiación de accionistas minoritarios en sociedades cerradas, los accionistas controlantes que participen activamente en la gestión de la sociedad, podrían eventualmente responder por sus actuaciones contrarias a los deberes de los directores. Bajo estas circunstancias, la figura del administrador de hecho es entonces un importante ‗Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones‘. Debe recordarse que, por virtud de lo previsto en el artículo 116 de la Constitución Política, las facultades jurisdiccionales atribuidas a esta entidad tienen carácter excepcional y, por tanto, deben estar expresamente asignadas por la ley. Sobre este particular, la Corte Constitucional en la sentencia C-436 de 2013 ha expresado que ‗[e]stá constitucionalmente ordenado que la atribución de funciones jurisdiccionales [a autoridades administrativas] sea excepcional. Ello tiene como efecto la exigencia de interpretar restrictivamente las normas que asignen tal tipo de funciones y un deber de evitar que su atribución constituya la regla general‘. Así, pues, para efectos de consultar las funciones jurisdiccionales que le han sido asignadas a esta Superintendencia, es pertinente remitirse a lo previsto en el numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso, así como a las Leyes 222 de 1995, 446 de 1998, 1258 de 2008 y demás normas concordantes. ‗La figura del administrador de hecho se introdujo en la Ley 1258 de 2008, debido a la circunstancia frecuente en la que individuos ajenos a la administración de la sociedad, amparados en la indemnidad que les da su carácter de ―no administradores‖, pueden controlar la administración de la sociedad y, en no pocas ocasiones, causarles perjuicios a esta, a los asociados y a terceros‘. Cfr. F Reyes Villamizar, La sociedad por acciones simplificada, 3ª Edición (2014, Bogotá, Legis Editores) 178. En la sentencia n.° 820-78 del 11 de agosto de 2017 se señaló que ‗esta figura sólo puede invocarse respecto de aquellas personas que, a pesar de no haber sido designadas formalmente como administradores sociales, ejercen actividades pertenecientes a la órbita de tales funcionarios‘. 5 / 16 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Fredy Bernardo Osorio contra Luis Enrique Gutiérrez y Jorge Gutiérrez mecanismo de protección frente a potenciales conductas oportunistas a las que están expuestos los minoritarios. En palabras de Reyes Villamizar, la figura en comento fue regulada precisamente ‗debido a la circunstancia frecuente en la que individuos ajenos a la administración de la sociedad, amparados en la indemnidad que les da su carácter de ―no administradores‖, pueden controlar la administración de la sociedad y, en no pocas ocasiones, causarle perjuicios a la sociedad, los asociados y terceros. A pesar de que el ejercicio de una administración ―a la sombra‖ constituye una práctica relativamente frecuente en las sociedades cerradas, la legislación colombiana era silenciosa sobre las consecuencias, muchas veces nocivas, de esta clase de interferencia en la gestión de la empresa social‘. Ahora bien, según explica el citado autor, ‗no toda actividad desplegada por terceros no administradores puede dar lugar a la declaratoria de administrador de hecho […]. Debe tratarse, por tanto, de actos que han de trascender esas funciones legítimas para asumir un carácter de verdadera intromisión en los asuntos de la sociedad. El ―control de los hilos‖ de la administración, que se cumple tras bambalinas, pero que implica una pérdida en la autonomía de gestión de los representantes legales y miembros de junta directiva, es la conducta que puede configurar al administrador de hecho‘. Debe entonces distinguirse, con suficiente cuidado y según las circunstancias de cada caso, el ejercicio de facultades legítimamente atribuidas a determinados sujetos, de los verdaderos actos positivos de gestión administrativa de una compañía. Esta Superintendencia también se ha pronunciado respecto del administrador de hecho. Por ejemplo, en el caso de Quimbo Fish S.A.S. Se indicó que ‗esta figura sólo puede invocarse respecto de aquellas personas que, a pesar de no haber sido designadas formalmente como administradores sociales, ejercen actividades pertenecientes a la órbita de tales funcionarios. En la doctrina especializada se han desarrollado numerosos criterios de valoración judicial para identificar a dichos sujetos. Entre tales criterios, pueden encontrarse los siguientes: (i) Dirigir las actuaciones de los demás administradores, (ii) obligar a la compañía a asumir obligaciones cuantiosas, (iii) ser reconocido explícitamente por la sociedad como administrador, (iv) presentarse ante terceros como director y (v) adoptar decisiones trascendentales para el funcionamiento de la compañía. Cuando confluyan algunas de estas situaciones, existirán fuertes indicios de que una persona ha ejercido, de facto, funciones inherentes al cargo de administrador‘. Así mismo, por vía administrativa esta misma entidad se ha ocupado en estudiar el alcance de la figura del administrador de hecho. En efecto, mediante la Resolución n.° 300-2011 del 9 de junio de 2016 se indicó que ‗los actos encargados al señor Conti Fajardo en el acuerdo privado en su esencia constituyen auténticos actos de administración y aunque el recurrente sostiene no ser administrador actúa como verdadero gestor social. Así las cosas, el acuerdo privado pone de presente que dicha persona podía ejercer de forma independiente, sin subordinación al administrador formal (pues como ya se señaló la representante legal era mandataria del señor Iván Conti), un poder de dirección y gestión de la sociedad que normalmente le corresponde a un administrador, con consentimiento expreso de la representante legal de la sociedad y sus accionistas. F Reyes Villamizar, Responsabilidad de los administradores en la sociedad por acciones simplificada‘, en ‗Estudios sobre la sociedad por acciones simplificada (2010, Bogotá, Universidad Externado de Colombia) 373. F Reyes Villamizar, La sociedad por acciones simplificada, 3ª Edición (2014, Bogotá, Legis Editores) 178-179. Cfr. Sentencia n.° 820-78 del 10 de agosto de 2017. Cfr. También el auto n.° 2017-01-450978 del 24 de agosto de 2017. 6 / 16 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Fredy Bernardo Osorio contra Luis Enrique Gutiérrez y Jorge Gutiérrez Antes de ser un administrador aparente [era] un verdadero administrador oculto pues podía inmiscuirse en las gestiones propias de los administradores con independencia de las relaciones con terceros. Entonces este administrador de hecho u oculto coexiste con el administrador de derecho en la sociedad‘. Por lo demás, la legislación y jurisprudencia inglesas han hecho referencia al denominado shadow director o administrador en las sombras, aquella persona conforme a cuyas directrices o instrucciones suelen actuar los administradores de la sociedad. Se trata de un gestor encubierto cuya influencia determina las decisiones de administración exteriorizadas por el funcionario formalmente designado. A su turno, la legislación francesa también ha incorporado una referencia genérica a la figura del administrador oculto, por cuya virtud es posible extender responsabilidad a toda persona que, directa o indirectamente, haya ejercido, de facto, la gestión administrativa de la compañía bajo el amparo, o en sustitución, de sus directores formales. La jurisprudencia de los tribunales españoles también ha contribuido, en buena medida, al desarrollo de este concepto. Dicho lo anterior, corresponde ahora determinar si Jorge Gutiérrez Villalba fungió como un verdadero administrador de hecho de Ladrillera Calamari S.A.S. Para empezar, debe decirse que el señor Gutiérrez Villalba no figura inscrito en el registro mercantil bajo ninguna de las calidades previstas en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 (vid. Folios 7 a 10). Sin embargo, algunos elementos de juicio disponibles apuntan a que al señor Gutiérrez Villalba se inmiscuyó en asuntos propios de la gestión administrativa de Ladrillera Calamari S.A.S. En efecto, el aludido sujeto estuvo a cargo de distintas diligencias destinadas a que los accionistas de la compañía ejercieran el derecho de inspección (vid. Folios 21, 27 a 29) e intervino en otras en compañía del representante legal (vid. Folios 17 a 20). Así mismo, en varias de ellas presentó cierta información contable y operacional relacionada con la marcha de la compañía (vid. Folios 27 a 29). Además, suscribió las actas respectivas en las que recurrentemente se le denominó ‗administrador‘ (vid. Folios 17 a 18, 21, 27 a 29). Sin embargo, en la contestación de la demanda se indicó que ‗Jorge Gutiérrez Villalba realiza actividades de administración, pero no de manera autónoma pues está sometido a las directrices del […] representante legal [que] direcciona la sociedad y adopta las decisiones y dicta las órdenes que son cumplidas no solo por aquél sino por todos los empleados‘ (vid. Folios 61 y 186). Así mismo, se advirtió que el señor Gutiérrez Villalba no ha suplantado al representante legal de Ladrillera Calamari S.A.S., por lo que no realiza gestión alguna de manera habitual. Igualmente, se precisó que la asamblea general de accionistas tampoco ha convalidado dicha calidad, pues este órgano ‗nunca ha CR Moore, Obligations in the shade: The application of fiduciary directors‘ duties to shadow directors, (2017, University of Kent). ‗El derecho societario ingles reconoce tres categorías básicas de administrador: de jure directors, quienes han sido propiamente designados; de facto directors, quienes actúan como administradores a pesar de que no han sido nombrados en el cargo; y shadow directors, quienes ejercen indirectamente el control sobre la compañía al emitir instrucciones a los de jure directors’. Cfr. Companies Act, sec. 741 (1985), y Companies Act, sec. 251 (2006). Cfr. Código de Comercio francés, art. L-245-16. Cfr. Tribunal Supremo español, Sentencia del 26 de mayo de 1998. Cfr. Acta de reunión asamblearia del 22 de noviembre de 2016 (vid. Folio 21). En esta reunión, el señor Gutiérrez Villalba manifestó que ‗[e]n este momento lo único que está disponible son carpetas de banco, soportes físicos de gastos y facturación, ya que como quedó registrado en el acta anterior (nov 18), lo que son estados financieros y anexos con notas explicativas, balances, inventarios, serían presentados por el contador de la empresa, señor José Cordero, en la tarde de hoy, quien no pudo asistir ya que manifestó que se encontraba enfermo‘. 7 / 16 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Fredy Bernardo Osorio contra Luis Enrique Gutiérrez y Jorge Gutiérrez pedido cuentas de las gestiones del administrador Jorge Gutiérrez Villalba y sí al representante legal‘ (vid. Folios 63 y 191). Al respecto, el Despacho pudo comprobar que el 1 de enero de 2015 se suscribió un contrato de trabajo a término indefinido entre Ladrillera Calamari S.A.S. Y Jorge Gutiérrez Villalba, por cuya virtud este último asumiría el cargo de ‗administrador‘ de la compañía y recibiría un remuneración mensual de $3.000.000. Por virtud de dicho contrato, el demandado se obligó con la sociedad, entre otras cosas, a ‗poner a disposición [del empleador] toda su capacidad de trabajo […] de conformidad con las órdenes e instrucciones que imparta [el empleador] directamente o a través de sus representantes‘ (vid. Folio 82). De acuerdo con el contenido de dicho contrato, las actividades que debía desarrollar el señor Gutiérrez Villalba se ejecutaban bajo una estricta supervisión del representante legal de Ladrillera Calamari S.A.S. Y no en forma autónoma. Ciertamente, en cuanto su relación con la compañía, el señor Gutiérrez Villalba señaló que ‗yo sigo todas las órdenes que me da el representante legal, soy un todero prácticamente en la empresa […], yo me dedico a hacer todas esas actividades de compra de repuestos, hago el mercadeo del producto, hago los pagos, pongo mi carro a disposición de la empresa […] y todo esto, pues, ordenado, sigo las órdenes del señor representante legal, Luis Gutiérrez Gómez, no tengo ninguna autonomía para decidir‘. Aunado a ello, debe decirse que tampoco se encuentra acreditado que el máximo órgano social haya reconocido explícitamente al señor Gutiérrez Villalba como un verdadero administrador social. Por el contrario, el demandado se presentaba como un empleado de la compañía que ejecutaba las órdenes que le impartía el representante legal. Es decir que el representante legal de Ladrillera Calamari S.A.S. Nunca perdió su autonomía en la gestión de los negocios sociales, ni tampoco fue suplantado en el ejercicio de su cargo por el señor Gutiérrez Villalba. En tal virtud, es claro que las actividades desplegadas por el señor Gutiérrez Villalba no constituyeron una verdadera intromisión en los asuntos administrativos de la sociedad. Las funciones desempeñadas por este sujeto son apenas un resultado de la ejecución del contrato de trabajo antes mencionado, de manera que no podría concluirse que configuran actos positivos de gestión, administración o dirección en la compañía. A la luz de las anteriores consideraciones, el Despacho encuentra que las actuaciones descritas por el demandante no se ajustan a los presupuestos concebidos en Colombia para efectos de extenderle al señor Gutiérrez Villalba el régimen propio de responsabilidades de los administradores sociales. 4. Acerca del derecho de inspección En la demanda también se afirmó que los demandados han obstruido el ejercicio del derecho de inspección que le corresponde al accionista demandante, en los términos del numeral 6 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Sin embargo, en la contestación del señor Gutiérrez Gómez se señaló que ‗[l]a información que no se le ha suministrado al demandante ha sido la que no se tiene a la mano y que ha sido menester reconstruir‘ (vid. Folio 58). Por su parte el señor Gutiérrez Villalba indicó que ‗[se] ha ejercido el derecho de inspección que le otorga la ley […]. Las veces que aquél ha querido alguna información, mi representado se la ha suministrado‘ (vid. Folio 183). Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 15 de agosto de 2018 (vid. Folio 516) 57:42 – 58:49. Al respecto, Nelson Delgado, antiguo trabajador de la compañía, manifestó durante su testimonio que sí recibía órdenes del señor Gutiérrez Villalba, pero que creía que este, a su vez, recibía órdenes del señor Gutiérrez Gómez. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 9 de octubre de 2018. 8 / 16 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Fredy Bernardo Osorio contra Luis Enrique Gutiérrez y Jorge Gutiérrez Antes resolver los cargos propuestos sobre el particular, resulta indispensable señalar que el derecho de fiscalización individual es una de las prerrogativas subjetivas de mayor entidad que surge de la calidad de asociado. Constituye, además, un elemento fundamental en el establecimiento de prácticas de gobierno corporativo, pues resulta ser una verdadera vía orientada a la mitigación de problemas de agencia. ‗Consiste en la facultad que les asiste a los asociados de examinar, directamente o mediante persona delegada para el efecto, los libros y papeles de la sociedad, con el fin de enterarse de la situación administrativa, financiera, contable y jurídica de la sociedad en la cual realizaron sus aportes. Este derecho, de manera correlativa, implica la obligación de los administradores de entregar la referida información, en los términos y condiciones que exigen tanto las normas contables, como las normas propias del ordenamiento societario, y los estatutos sociales de cada sociedad‘. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, el derecho de inspección podrá ejercerse ‗sobre los libros y papeles de la sociedad, en los términos establecidos en la ley, en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad. En ningún caso, este derecho se extenderá a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad‘. Es así como, según ha señalado esta Superintendencia, pueden ser objeto de inspección, ‗[los] libros de actas del máximo órgano social, [los] libros de actas de la junta directiva, [los] libros de registro de socios o accionistas, [los] libros de contabilidad, [la] correspondencia relacionada con los negocios, [los] estados financieros [y] los demás documentos de que trata[n] [los] artículo[s] 446 y [447] del Código de Comercio‘. Ahora bien, para el caso de las SAS, el artículo 20 de la Ley 1258 de 2008 dispone que, ‗[c]uando hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio u operaciones de transformación, fusión o escisión, el derecho de inspección de los accionistas podrá ser ejercido durante los cinco (5) días hábiles anteriores a la reunión, a menos que en los estatutos se convenga un término superior‘. Sobre este particular, el artículo 21 de esta misma Ley dispone que los accionistas podrán renunciar a su derecho de inspección mediante comunicación enviada al representante legal de la sociedad antes, durante o después de la sesión correspondiente. Efectuadas las anteriores precisiones, el Despacho examinará si existió alguna obstrucción al derecho de inspección del accionista demandante. Lo primero que debe decirse es que los estatutos de Ladrillera Calamari S.A.S. Consagran disposiciones lo suficientemente garantistas en cuanto al ejercicio del derecho de inspección. En verdad, el artículo 23 del pacto social señala que ‗[e]l derecho de inspección podrá ser ejercido por los accionistas durante todo el año. En particular, los accionistas tendrán acceso a la totalidad de la información de naturaleza financiera, contable, legal y comercial relacionada con el funcionamiento de la sociedad […]. Los administradores deberán suministrarle a los accionistas, en forma inmediata, toda la información solicitada para el ejercicio de su derecho de inspección. La asamblea podrá reglamentar los términos, condiciones y horarios en que dicho derecho podrá ser ejercido‘ (vid. Folio 13). Ahora bien, según lo expresado en la demanda la obstrucción al ejercicio del derecho de inspección se concreta en la falta de suministro de información Cfr. Superintendencia de Sociedades, Circular Básica Jurídica – Circular Externa n.° 100-1 del 21 de marzo de 2017. Cfr. Superintendencia de Sociedades, Guía práctica para la celebración de asambleas de accionistas y juntas de socios. 9 / 16 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Fredy Bernardo Osorio contra Luis Enrique Gutiérrez y Jorge Gutiérrez ‗administrativa y contable‘ de Ladrillera Calamari S.A.S. (vid. Folio 3). Al respecto, en el expediente reposan numerosas solicitudes presentadas por el demandante a efectos de ejercer su derecho de inspección. En particular, el Despacho pudo comprobar la existencia de diversas ‗actas de ejercicio del derecho de inspección por un accionista‘ del 18 de noviembre de 2016 y 24 de noviembre de 2016, en las que consta que el apoderado de Fredy Bernardo Osorio Cuadro solicitó a Luis Enrique Gutiérrez Gómez el suministro de información de la compañía (vid. Folios 17 y 22). Tales solicitudes aludían, por ejemplo, al libro de registro de accionistas, libro de actas, libros de contabilidad, estados financieros con sus respectivos anexos y notas explicativas para los años 2013, 2014, 2015 y 2016 (vid. Folios 17 y 18). Así mismo, en el expediente reposan unas solicitudes del 12 de julio y 21 de noviembre de 2016 remitidas por el demandante, en las que se solicita información financiera de la compañía de esos mismos ejercicios (vid. Folios 33 y 263). Igualmente, en el expediente aparecen las respuestas otorgadas por el representante legal de Ladrillera Calamari S.A.S. En efecto, mediante escrito del 24 de septiembre de 2016, el administrador de esta compañía remitió a Fredy Bernardo Osorio ‗los extractos de los meses correspondientes a la cuenta de la empresa en el Banco AVVILLAS y en físico todas las constancias de los pagos que se hicieron afectando parcialmente el producto de la venta de las acciones‘ (vid. Folio 34). Del mismo modo, en la convocatoria del 2 de noviembre de 2017, el señor Gutiérrez Gómez anexó los estados financieros comparados de los años 2015 y 2016 junto con sus notas explicativas (vid. Folios 130 a 138). Sobre este punto, el aludido demandado señaló en su declaración que ‗siempre que se ha solicitado visitas, siempre que se ha solicitado […] inspección, se la ha hecho, yo mismo la he asistido‘. Con todo, debe decirse que las respuestas otorgadas por el representante legal de Ladrillera Calamari S.A.S. Dan cuenta de que la información no se entregó ‗en forma inmediata‘ según lo ordena el pacto social, sino de forma inoportuna y con deficiencias en su contenido. Por un lado, de dichas actas se desprende que ante la ausencia del contador José Cordero Blanco, el administrador se limitó a suministrar en forma parcial la información solicitada (vid. Folios 17, 21 a 23, 25, 28 y 29). Por ejemplo, en cuanto al libro de actas de la asamblea general de accionistas, el señor Gutiérrez Gómez dejó una constancia en el sentido de que ‗no hay [l]ibro de [a]ctas, ni registro o copia de esas reuniones, se omitió dejar la evidencia sentada en [a]ctas, aunque se hacían las reuniones‘ (vid. Folio 23). Por su parte, según consta en el acta correspondiente a la diligencia del 3 de diciembre de 2016, María Alejandra Altamar, secretaria de la empresa, señaló que ‗sí tenemos carpetas con soportes externos y comprobantes, pero no tengo [c]arpetas con [b]alances, ni [e]stados [f]inancieros‘ (vid. Folio 24). Por otro lado, en cuanto a la oportunidad para remitir la información, debe anotarse que, según consta en el acta del 19 de diciembre de 2016, en la que se documentó lo relativo al derecho de inspección, se advirtió que ‗desde el pasado 22 de septiembre, [Luis Enrique Gutiérrez Gómez] contestó ―que Cordero la entregaría o enviaría la siguiente semana‖ y […] hasta la fecha [tres meses después] no ha sucedido dicha entrega […] como tampoco han sido entregados los [e]stados [f]inancieros de cierre de ejercicio‘ (vid. Folio 25 reverso). Lo anterior, además, parecía ser de conocimiento de Luis Enrique Gutiérrez. Por ejemplo, en el acta del 18 de noviembre de 2016, correspondiente al ejercicio del derecho de inspección, consta la siguiente afirmación del referido demandado: ‗por razones de espacio y seguridad, muchos documentos y libros de la empresa no se encuentran en estas instalaciones, sino en mi apartamento Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 15 de agosto de 2018 (vid. Folio 516) 8:23 – 8:34. 10 / 16 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Fredy Bernardo Osorio contra Luis Enrique Gutiérrez y Jorge Gutiérrez particular […]. Así las cosas, en el día de hoy solo se exhibirán los documentos que estén físicamente dentro de las instalaciones de la empresa‘ (vid. Folios 19 y 20). En este mismo sentido, el contador José Cordero Blanco señaló durante su declaración que en la reunión celebrada el 22 de noviembre de 2016 no se pudo realizar la entrega de la información solicitada por Fredy Bernardo Osorio. Así las cosas, es claro que las infracciones al deber bajo estudio se concretaron, principalmente, en el no suministro oportuno y completo de la información contable de Ladrillera Calamari S.A.S. Por ello, el Despacho encuentra que el señor Gutiérrez Gómez incumplió el deber contenido en el numeral 6 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. En consecuencia —y comoquiera que el máximo órgano social no parece haber reglamentado estrictamente el ejercicio del precitado derecho— se le ordenará al representante legal de la compañía que, para el caso particular, ponga en disposición del demandante la información que este último le requiera dentro de los 10 días hábiles siguientes a la correspondiente solicitud, siempre que se encuentre dentro del marco legal y estatutario aplicable. En estricto sentido, esta orden deberá cumplirse, por supuesto, una vez ejecutoriada la presente providencia. 4. Acerca del cumplimiento de disposiciones legales y estatutarias A. Deber de convocar a reuniones de asamblea general de accionistas Según lo expresado en la demanda, Luis Enrique Gutiérrez Gómez desconoció su deber de diligencia al no haber velado por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatuarias de Ladrillera Calamari S.A.S. En opinión del demandante, el señor Gutiérrez Gómez no convocó a reuniones asamblearias con el fin de obtener la aprobación de los balances del fin de ejercicio en el periodo 2013 a 2016, dentro de los tres meses siguientes a su clausura. Por su parte, Luis Enrique Gutiérrez Villalba señaló que el demandante siempre contó con la posibilidad de solicitar la convocatoria a reuniones asamblearias con sujeción a lo dispuesto por el artículo 21 de los estatutos sociales, o incluso celebrar una reunión por derecho propio, sin que nada de ello hubiera ocurrido. Además, afirma que el demandante asistió a reuniones asamblearias en las que ‗se ausentó de la reunión por razones sin sentido‘ (vid. Folio 68). Ahora bien, según se indicó en el acta de la continuación de la diligencia del 3 de noviembre de 2016, ‗[…] el objetivo primordial [de las diligencias anteriores] no se ha podido cumplir, toda vez que no se ha podido posible tener acceso a la información contable de la sociedad, por cuanto se ha informado por parte del Sr. Representante legal y posteriormente por el Sr. Administrador que dicha información es manejada y/o la tiene el contador de la empresa, Sr. José Cordero, y quien no ha concurrido en ninguna de las tres (3) oportunidades anteriores y que tampoco está presente el día de hoy, ni ha dejado instrucciones sobre la existencia de la documentación pendiente de verificar […]‘ (vid. Folio 23 reverso). Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 15 de agosto de 2018 (vid. Folio 516) 2:11:34 – 2:12:14. Se hace la precitada acotación por cuanto la orden referida resulta aplicable únicamente para el caso concreto, pues es claro que los estatutos aluden a la entrega de información de forma ‗inmediata‘. Es por ello que, en caso de que los asociados de la compañía consideren pertinente modular dicha disposición, lo propio sería promover la correspondiente reforma estatutaria o aprobar, en el seno del máximo órgano social, la reglamentación del ejercicio del derecho de inspección incluyendo forma de solicitarlo, término para contestar, término para entregar información, funcionarios a cargo, lugar y tiempo de la diligencia, medios, etc. En el presente caso, sin embargo, el Despacho otorgó un término prudencial de 10 días a efectos de que el representante legal de la compañía pueda organizar la correspondiente información y ponerla a disposición del demandante, una vez este le presente la correspondiente solicitud y luego de ejecutoriada la presente providencia. Lo anterior, sin perjuicio de que, en todo caso, corresponde al representante legal garantizar, en general, el ejercicio del derecho de inspección. 11 / 16 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Fredy Bernardo Osorio contra Luis Enrique Gutiérrez y Jorge Gutiérrez En este punto, es preciso hacer alusión al numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, el cual le impone a los administradores el deber de ‗[v]elar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias‘. Según Reyes Villamizar, corresponde a ‗un deber positivo de conducta que se manifiesta en su obvia obligación de poner todo su empeño en que se cumplan las normas legales [...] tanto en su actividad como en las de sus subalternos.‘ Así, pues, lo anterior presupone ‗un deber de cuidado sobre los funcionarios que trabajan bajo la dependencia de los administradores‘. Para empezar, el artículo 20 de la Ley 1258 de 2008 señala que, ‗[s]alvo estipulación estatutaria en contrario, la asamblea será convocada por el representante legal de la sociedad, mediante comunicación escrita dirigida a cada accionista con una antelación mínima de cinco (5) días hábiles. En el aviso de convocatoria se insertará el orden del día correspondiente a la reunión‘. En materia de convocatoria, el artículo 181 del Código de Comercio señala que los administradores, el revisor fiscal o la entidad oficial que ejerza control permanente sobre la sociedad, podrán convocar a reuniones extraordinarias. Sin embargo, el artículo 182 del citado código, indica que los aludidos funcionarios también deberán convocar cuando lo solicite ‗un número de asociados representantes de la cuarta parte o más del capital social‘. Así mismo, es preciso anotar que, de conformidad con lo previsto por el artículo 424 del mismo código, ‗[t]oda convocatoria se hará en la forma prevista en los estatutos y, a falta de estipulación, mediante aviso que se publicará en un diario de circulación en el domicilio principal de la sociedad‘. Ahora bien, en los estatutos de Ladrillera Calamari S.A.S. También se han incluido disposiciones en materia de convocatoria a la asamblea general de accionistas. Así, en cuanto a reuniones ordinarias, el artículo 20 dispone que ‗[c]ada año, dentro de los tres (3) meses siguientes a la clausura del ejercicio del 31 de Diciembre del respectivo año calendario, el representante legal convocará a la reunión ordinaria de asamblea general de accionistas, con el propósito de someter a su consideración las cuentas de fin de ejercicio, así como el informe de gestión y demás documentos exigidos por la ley‘. Del mismo modo, el artículo 21 establece que ‗[l]a asamblea general de accionistas podrá ser convocada a cualquier reunión por ella misma o por el representante legal de la sociedad, mediante comunicación escrita dirigida a cada accionista con una antelación mínima de cinco (5) días hábiles […]. Uno o varios accionistas que representen por lo menos el veinte por ciento (20%) de las acciones suscritas, podrán solicitarle al representante legal que convoque a una reunión de la asamblea general de accionistas, cuando lo estimen conveniente‘ (vid. Folio 13). Dicho lo anterior, debe señalarse que las pruebas consultadas no dan cuenta de que en el 2014 se haya realizado convocatoria alguna para considerar las cuentas y balances de fin de ejercicio correspondientes al 2013. Del mismo modo, a pesar de que el 25 de mayo el 2015 se celebró una reunión asamblearia ‗previa […] convocatoria de asamblea extraordinaria de socios hecha por el representante legal‘, lo cierto es que en el orden del día no se incluyó la consideración de las cuentas y balances del 2014, asunto que en todo caso tampoco fue tratado en dicha sesión, pues su propósito fue, principalmente, estudiar una reforma estatutaria en cuanto al objeto social (vid. Folios 94). Es decir que, para los años 2013 y 2014, no existen convocatorias realizadas por el representante legal de Ladrillera Calamari S.A.S. Para considerar las cuentas y balances de los ejercicios correspondientes. En efecto, el mismo Luis Enrique Gutiérrez señaló durante la práctica de su interrogatorio que ‗se realizaron [las F Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo 1, 3ª Edición (2016, Bogotá, Temis) 706 y 707. Cfr. También el artículo 423 del Código de Comercio. 12 / 16 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Fredy Bernardo Osorio contra Luis Enrique Gutiérrez y Jorge Gutiérrez convocatorias] como en dos oportunidades […] las convocatorias las hacíamos telefónicamente‘. Además, el administrador de Ladrillera Calamari S.A.S. No llevaba un registro de actas conforme lo dispone la legislación mercantil, de manera que tampoco fue posible constatar allí la existencia de convocatorias. En verdad, según lo manifestado por su apoderado, ‗las irregularidades a que [el demandante] hace alusión, insisto en que han sido consentidas […]. El tema de las asambleas o de las convocatorias, insisto en que éstas eran así, por simples llamadas telefónicas se reunían […]. Las asambleas […] recurrieron a las denominadas de carácter universal‘. Lo propio fue confirmado por Luis Enrique Gutiérrez Gómez, quien en su contestación señaló que ‗los accionistas […] manejaban las reuniones de asamblea de manera informal, pues se reunían sin mediar formalidades, no levantaban actas ni las aprobaban. En esta informalidad duraron desde antes de la constitución de la sociedad hasta el año pasado [2016]‘ (vid. Folio 65). Ahora bien, debe decirse que, aún bajo el supuesto de que se tratara de reuniones universales, ello no exime al administrador social de su deber legal y estatutario de convocar a las reuniones de asamblea general de accionistas. En cualquier caso, tampoco se encontró registro alguno que dé cuenta de que se haya sometido a consideración del máximo órgano social de Ladrillera Calamari S.A.S., en una reunión de tal naturaleza, las cuentas y balances de los años 2013 y 2014. Así mismo, tampoco se encuentra acreditado que los accionistas de la compañía hayan renunciado a su derecho a ser convocados en los términos del artículo 21 de la Ley 1258 de 2008. En vista de lo anterior, y ante la falta de convocatoria, el 19 de julio de 2016 el demandante solicitó al señor Gutiérrez Gómez que se ‗adelanta[ra] una reunión extraordinaria de la [a]samblea frente a la necesidad urgente que tiene la compañía de revisar su situación actual y así adelantar un plan de mejoramiento‘ (vid. Folio 266). Al respecto debe decirse que, si bien el representante legal de Ladrillera Calamari S.A.S. Convocó finalmente a una reunión asamblearia para el 15 de noviembre de 2017, con el objetivo de ‗[c]onsiderar los [e]stados [f]inancieros de la empresa del año culminado el 31 de diciembre de 2016 comparado con el año culminado a 31 de diciembre de 2015, con sus respectivas notas o revelaciones, conforme a normas NIFF PYMES‘, lo cierto es que tal convocatoria tuvo como fuente una orden del 9 de octubre de 2017, impartida por la Intendencia Regional de Cartagena de esta Superintendencia (vid. Folios 122 y 129). Es decir que la aludida convocatoria tuvo como sustento, precisamente, la Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 15 de agosto de 2018 (vid. Folio 516) 15:27 – 16:42. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 23 de mayo de 2018 (vid. Folio 245) 26:16 – 26:51. En materia de actas y libros de registro, el administrador debe dar cumplimiento a lo dispuesto, particularmente, en los artículos 189, 195 y 431 del Código de Comercio. Así, es imperativo que la sociedad lleve un libro en el que deberán consignarse en orden cronológico las actas de las reuniones del máximo órgano social. Esta Superintendencia, por vía administrativa, ha resaltado la necesidad de que se realice un registro cronológico y ordenado del libro de actas, pues ‗la falta de inscripción de las actas en libros registrados afectan la oponibilidad frente a terceros (artículo 29 del Código de Comercio)‘. De la misma forma, se ha explicado que para el asiento de actas de reuniones sociales realizadas con anterioridad al registro del libro respectivo se deberá dejar una constancia de la irregularidad cometida. Esta Entidad también puntualizó que ‗[u]na vez incorporadas las actas anteriores, el administrador y el órgano de fiscalización, si lo hay, deberán dejar constancia en el libro del momento en que se comienzan a incorporar en debida forma las actas, escogiendo continuar con la numeración si ello es posible o iniciando una nueva; la decisión adoptada deberá quedar revelada en el respectivo libro y dada a conocer al máximo órgano social en la asamblea general más próxima‘. Cfr. Oficio n. 220-097455 del 22 de junio de 2014 y 220- 195806 del 13 de octubre de 2016. Al respecto, existe una constancia del 13 de diciembre de 2016 suscrita por el demandante, en la que se advierte acerca de la existencia de una convocatoria a una reunión de la asamblea general de accionistas ‗con menos de 24 horas comunes de antelación a su celebración‘ (vid. Folio 270). 13 / 16 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Fredy Bernardo Osorio contra Luis Enrique Gutiérrez y Jorge Gutiérrez necesidad inminente de que el administrador diera cumplimiento inmediato a sus deberes legales y estatutarios que venían siendo inobservados, con el fin de regularizar y someter a consideración del máximo órgano social las cuentas y balances correspondientes a los años 2015 y 2016. A la luz de las anteriores consideraciones, el Despacho encuentra que Luis Enrique Gutiérrez Gómez infringió lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 con motivo de la falta de realización de convocatorias a reuniones de asamblea general de accionistas con el fin de considerar los balances y cuentas de Ladrillera Calamari S.A.S. Correspondientes a los años 2013, 2014, 2015 y 2016 dentro de los tres meses siguientes a la clausura de cada ejercicio, en contravía de lo previsto por el artículo 20 de los estatutos sociales y los artículos 422 y 424 del Código de Comercio. B. Deberes y obligaciones contenidas en el 224 del Código de Comercio Según lo expresado en la demanda, los demandados incumplieron su deber legal previsto en el artículo 224 del Código de Comercio, a cuyo tenor, ‗[c]uando la sociedad se encuentre en estado de cesación en los pagos, los administradores se abstendrán de iniciar nuevas operaciones y convocarán de inmediato a los asociados para informarlos completa y documentadamente de dicha situación […]‘. A juicio del demandante, a pesar de haberse configurado un estado de cesación en los pagos de obligaciones de carácter laboral, fiscal y de seguridad social en Ladrillera Calamari S.A.S., los administradores no convocaron al máximo órgano social en los términos descritos. En esa medida, su apoderada sostiene que ‗se pone en peligro la expectativa de utilidad con la que mi representado hizo su inversión, toda vez que ante una inminente demanda de tipo laboral que deba atender la sociedad, se afectará la expectativa de utilidad de mi representado, toda vez que esto representaría un pasivo […] para la sociedad y por ende un detrimento para el aporte de mi representado‘ (vid. Folio 43 reverso). Por su parte Luis Enrique Gutiérrez Gómez ha indicado que Ladrillera Calamari S.A.S. Se encuentra a paz y salvo con sus empleados por concepto de afiliación al sistema de seguridad social. Además, afirmó que los contratistas se afilian a este sistema de manera independiente (vid. Folio 61). Para comenzar, en el caso de Decibeles S.A.S., este Despacho se refirió al alcance del artículo 224 del Código de Comercio, en el sentido de que ‗[l]a citada disposición alude, entonces, a determinados supuestos que dan lugar a la responsabilidad de [los administradores] en hipótesis de cesación de pagos. La ocurrencia de este presupuesto, en los términos del numeral 1 del artículo 9 de la Ley 1116 de 2006, trae consigo el surgimiento de dos deberes especiales a cargo de los administradores sociales, cuyo desconocimiento acarreará su responsabilidad solidaria por los ―perjuicios que se causen a los asociados o a terceros‖. En este sentido, para evitar esta consecuencia adversa, tales sujetos deberán convocar de inmediato a los asociados con el fin de ponerles de presente la situación en aras de que se adopten los correctivos necesarios, así como abstenerse de iniciar nuevas operaciones en nombre de la compañía. Ello es acorde, inclusive, con los deberes que les corresponden a los administradores sociales respecto de los acreedores de la compañía en una etapa previa pero cercana a la insolvencia ‗[L]os contratistas de la sociedad no tienen que ser afiliados a seguridad sociales por parte de la compañía, aclaro sí deben estar afiliados a seguridad social, pero de manera independiente […] contrario a los trabajadores quienes si están afiliados y a paz y salvo en este concepto, por cuenta de la sociedad Ladrillera Calamari S.A.S.‘ (vid. Folio 61). El derecho anglosajón también ha reconocido estos deberes previos a la insolvencia en cabeza de los administradores. Cfr. P Davies & S Worthington, Principles of Modern Company Law, 10ª Edición (2016, Londres, Thomson Reuters) 219. 14 / 16 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Fredy Bernardo Osorio contra Luis Enrique Gutiérrez y Jorge Gutiérrez Así, pues, en otras oportunidades este Despacho ha acudido a lo resuelto por el juez del concurso en procesos de reorganización con miras a identificar la posible configuración de un estado cesación de pagos en los términos del artículo 224 del Código de Comercio y del numeral 1 del artículo 9 de la Ley 1116 de 2006. Por ejemplo, en el caso de Almacenes Yep S.A. Se indicó que ‗[t]ampoco debe perderse de vista que Almacenes Yep S.A. Se encuentra en una situación de cesación de pagos, en los términos del numeral 1 del artículo 9 de la Ley 1116 de 2006. En efecto, según se menciona en el auto n.° 400-11366 del 27 de agosto de 2015, mediante el cual se admitió a Almacenes Yep S.A. A un proceso de reorganización, la demandante tiene 1170 acreencias con más de 90 días de vencidas a mayo 31 de 2015 y 111 demandas en ejecución‘. Así mismo, en el caso de Decibeles S.A.S. Se indicó que ‗mediante solicitud del 19 de enero de 2016, la representante legal de Decibeles S.A.S. Solicitó admisión al trámite de reorganización […]. Posteriormente, […] mediante auto n.° 400-3023 del 24 de febrero de 2016 […] se indicó que la compañía habría incurrido en cesación de pagos […]. Finalmente, por solicitud de la Delegatura para Inspección, Vigilancia y Control de esta entidad, se decretó la apertura del proceso de liquidación judicial de Decibeles S.A.S. Mediante auto n.° 405-19294 del 23 de diciembre de 2016 (vid. Folio 168). Los anteriores elementos de juicio parecen apuntar a que, en efecto, la sociedad se encontraba en estado de cesación de pagos‘. Pues bien, una vez consultados los elementos de juicio disponibles, el Despacho no pudo verificar que Ladrillera Calamari S.A.S. Se encuentre inmersa en un estado de cesación de pagos, previamente declarado, en los términos del numeral 1 del artículo 9 de la Ley 1116 de 2006. Por un lado, en el expediente no reposa alguna decisión emitida por el juez del concurso en el contexto de un proceso de reorganización con sujeción a las reglas de la citada Ley. Por otro lado, la información disponible apunta a la realización de distintos pagos por parte de Ladrillera Calamari S.A.S. Por concepto de obligaciones fiscales, laborales y de seguridad social. En efecto, en materia de obligaciones laborales y de seguridad social, el Despacho pudo comprobar la existencia de documentos suscritos el 20 de octubre de 2017 por empleados de Ladrillera Calamari S.A.S., particularmente, por el operador de la retroexcavadora, el vigilante y la secretaria, en los que se indica que la compañía se encuentra a paz y salvo por concepto de salario y afiliación al sistema de seguridad social (vid. Folio 139, 140 y 141). Así mismo, los soportes contables que reposan en el expediente dan cuenta de la realización de diversos pagos de nómina y de seguridad social (vid. Folios 309 a 403), para lo cual también se anexaron las planillas integradas de liquidación de aportes para los años 2013 a 2017 (vid. Folios 426 a 508). De igual forma, en materia de obligaciones fiscales, la información que reposa en el expediente da cuenta de que la actividad que desarrolla Ladrillera Calamari S.A.S. Está exenta del pago del impuesto sobre las ventas. Sin embargo, la compañía ha reportado pagos por concepto de declaración de renta y complementarios para los años 2013, 2014, 2015 y 2016 (vid. Folios 177 a 181, Cfr. Auto n.° 2017-01-170558 del 7 de abril de 2017. Cfr. Auto n.° 800-3020 del 24 de febrero de 2016. Cfr. Auto n.° 810-7061 del 7 de abril de 2017. En verdad, debe anotarse que por virtud de lo dispuesto por el artículo 27 de la Resolución n.° 500-924 del 17 de marzo de 2015, corresponde al Grupo de Reorganización, adscrito al Despacho del Superintendente Delegado para Procedimientos de Insolvencia, entre otras funciones, la de ‗[e]studiar los documentos presentados por el deudor para proyectar la decisión que resuelva las solicitudes de ingreso al proceso de reorganización o de validación de acuerdo extrajudicial‘. El personal de Ladrillera Calamari S.A.S. Se mantuvo constante con dos empleados para los años 2013, 2014 y 2015, y solo hasta el año 2016 se habían vinculado seis empleados (vid. Folios 426 y 427). 15 / 16 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Fredy Bernardo Osorio contra Luis Enrique Gutiérrez y Jorge Gutiérrez 404 a 415 y 418 a 421) y ha realizado las declaraciones de retención en la fuente y del impuesto sobre la renta para equidad —CREE— ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN— (vid. Folios 416 y 417). Del mismo modo, en el expediente reposa un recibo por concepto del impuesto predial unificado donde consta que el inmueble identificado con referencia catastral n.° 000100000002000 de propiedad de Ladrillera Calamari S.A.S. Se encuentra a paz y salvo con la Tesorería Municipal hasta el 31 de diciembre de 2017 (vid. Folios 142, 143, 424 y 425). Aunado a lo anterior, debe decirse que la labor probatoria tampoco estuvo orientada a demostrar que las obligaciones laborales, fiscales o de seguridad social de Ladrillera Calamari S.A.S., representaran al menos el 10% del pasivo total según lo indica el numeral 1 del artículo 9 de la Ley 1116 de 2006. Por el contrario, de acuerdo con la certificación emitida el 18 de julio de 2018 por el contador José Cordero Blanco en la que se relacionan los pasivos de la compañía, no es posible identificar, dentro del estado de cuentas de proveedores nacionales, obligaciones financieras y cuentas por pagar, alguna obligación pendiente de pago por parte de Ladrillera Calamari S.A.S. Por asuntos laborales o de seguridad social (vid. Folio 510). Al respecto, es preciso agregar que Luis Enrique Gutiérrez Gómez señaló que ‗la empresa viene cumpliendo sus obligaciones fiscales de manera puntual […] a pesar de las dificultades económicas que tiene la empresa […]. En materia de seguridad social, venimos atrasados en unos dos meses, porque el esquema que tenemos a nivel económico no da el flujo de caja para poder pagar […]‘. Sin embargo, añadió que ‗todos los pagos se vienen cumpliendo y sí lo estamos haciendo […] con dificultad‘. En este orden de ideas, no se acreditó la existencia de un estado cesación de pagos con sujeción a lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 9 de la Ley 1116 de 2006, de manera que el Despacho no puede concluir que el representante legal de Ladrillera Calamari S.A.S. Debía cumplir con lo establecido por el artículo 224 del Código de Comercio.

RESUELVE Primero. Declarar que Luis Enrique Gutiérrez Gómez incumplió los deberes legales que le correspondían como administrador de Ladrillera Calamari S.A.S. Consagrados en los numerales 2 y 6 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, según los términos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia. Segundo. Ordenarle Luis Enrique Gutiérrez Gómez, en su calidad de representante legal de Ladrillera Calamari S.A.S., que ponga en disposición del demandante la información que este último le requiera en ejercicio del derecho Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 15 de agosto de 2018 (vid. Folio 516) 23:44 – 25:12. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 23 de mayo de 2018 (vid. Folio 245) 38:28 – 39:19. 16 / 16 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Fredy Bernardo Osorio contra Luis Enrique Gutiérrez y Jorge Gutiérrez de inspección, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la correspondiente solicitud, siempre que se encuentre dentro del marco legal y estatutario aplicable. Tercero. Desestimar las demás pretensiones de la demanda. Cuarto. Abstenerse de condenar en costas.

IV. COSTAS En atención a la conducta procesal asumida por las partes en el presente proceso y comoquiera que las pretensiones de la demanda habrán de prosperar parcialmente, el Despacho se abstendrá de emitir una condena en costas, por virtud de lo establecido en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, la Coordinadora del Grupo de Jurisdicción Societaria I, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,