Desestimación de la personalidad jurídica

El despacho declaró probada la falta de legitimación en la causa por activa y finalizó el proceso, con base en lo siguiente: Examinó si la demandante tenía interés en el presunto incumplimiento de la cláusula de un contrato de concesión, por parte de la demandada —mediante la figura de la interposición societaria— dado que la había afectado tanto a ella como a las demás sociedades que competían en el mercado. Concluyó que la legitimación en la causa no se puede sustentar en la defensa del orden público toda vez que, por ley, ésta solo le corresponde al Ministerio Público. En cuanto a la alegada condición de ser agente en el mismo mercado encontró que desde 2012 no era un operador portuario y tampoco especificó de manera clara cuál había sido la supuesta afectación que había sufrido como consecuencia del presunto incumplimiento de la prohibición establecida en el Contrato de Concesión, pues no aclaró si esa situación devino en prácticas que limitaron o impidieron a la demandante competir en el mercado o de qué forma.

No hubo. Se tramitó como proceso de única instancia.

I. ANTECEDENTES El proceso incoado por BGP Container & Logistics S.A. contra Zona de Expansión Logística S.A.S. “ZELSA” y Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A., surtió el curso descrito a continuación: 1. Mediante Auto N.º 2022-01-186579 del 31 de marzo de 2022, el Despacho admitió la demanda de la referencia. 2. El 16 de junio de 2022, se presentó escrito con la contestación de la demanda. En ese mismo escrito, se propuso como excepción de mérito la falta de legitimación en la causa por activa de la demandante y se solicitó se dictara sentencia anticipada. 3. Mediante Auto N.º 2022-01-669002 del 7 de septiembre de 2022, aclarado con Auto N.º 2022-01-680348 del 13 del mismo mes y año, se decretaron las pruebas y se fijó fecha y hora para audiencia. 4. Mediante Auto Nº. 2022-01-689804, se decretó la suspensión del proceso desde el 19 de septiembre de 2022 hasta el 1 de noviembre de 2022, inclusive. 5. Mediante Auto Nº. 2022-01-775101, se decretó la suspensión del proceso desde el 2 de noviembre de 2022 hasta el 13 de enero de 2023, inclusive. 6. Mediante Auto Nº. 2023-01-040541, se decretó la suspensión del proceso desde el 27 de enero de 2023 hasta el 23 de febrero de 2023, inclusive. No. DE PROCESO 2022-800-00055 Número de Radicado: 2023-01-476358 Fecha: 2023/05/29 Hora: 11:03:28 2 / 7 BGP Container & Logistics S.A. contra SPRBUN S.A. y ZELSA S.A.S.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La solicitud presentada por el apoderado del extremo demandado se encuentra encaminada a que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 278 del Código General del Proceso y en atención al material probatorio obrante en el proceso, se dicte la correspondiente sentencia anticipada en la causa de la referencia, por carecer la demandante de legitimación para impetrar la presente acción. Se pone de presente que, el numeral 3 del artículo 278 del Código General del Proceso dispone que “[e]n cualquier estado del proceso, el juez deberá dictar sentencia anticipada, total o parcial, en los siguientes eventos: […] 3. Cuando se encuentre probada la cosa juzgada, la transacción, la caducidad, la prescripción extintiva y la carencia de legitimación en la causa”. Por otra parte, el artículo 282 del Código General del Proceso, dispone que “[e]n cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia (…)”. Por lo anterior, este Despacho procederá a analizar si el extremo demandado ha logrado demostrar la falta de legitimación en la causa por activa, situación que, conllevaría a la terminación del presente proceso. La demanda presentada está encaminada a que se declare que la personalidad jurídica de ZELSA ha sido utilizada para eludir una prohibición contractual mediante un esquema de interposición societaria y que, como consecuencia de ello, se le impute a la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. la realización de las actividades de operación portuaria adelantadas por ZELSA entre los años 2018 y 2022. La prohibición contractual a la que se refiere la demanda es la establecida en la cláusula 12.19 del Contrato de Concesión N.º 9 del 21 de febrero de 1994 (en adelante el “Contrato de Concesión”). Una vez precisado el caso bajo estudio, se analizará si BGP Container & Logistics S.A. se encuentra legitimada para demandar la inoponibilidad de la personalidad jurídica de ZELSA por haber sido usada para eludir la prohibición contractual establecida en la cláusula 12.19 del Contrato de Concesión mediante un esquema de interposición societaria. 1. Sobre la acción de desestimación de la personalidad jurídica El artículo 42 de la Ley 1258 de 2008, se ha previsto como excepción a la limitación de la responsabilidad a la que se encuentran sujetos los accionistas de las sociedades de capital, por la personificación jurídica independiente que la ley les atribuye a estos tipos societarios. Así pues, esta norma prevé la prerrogativa de la desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad, cuando se utilice la figura societaria en fraude a la ley o en perjuicio de terceros. En anteriores oportunidades, esta Delegatura ha abordado el estudio sobre el uso irregular de las formas asociativas —uno de los asuntos más debatidos en el derecho societario—, así como las soluciones disponibles para remediar este problema. 3 / 7 BGP Container & Logistics S.A. contra SPRBUN S.A. y ZELSA S.A.S. En efecto, en hipótesis de fraude a la ley o de fraude a terceros podrá, de una parte, hacerse extensiva la responsabilidad por los perjuicios causados, a aquellos accionistas o administradores que hubieran abusado de la figura societaria con fines defraudatorios. De otra parte, en casos de interposición societaria, cuando la personalidad jurídica de una sociedad es el medio empleado por otro sujeto para eximirse del cumplimiento de algún precepto legal, resulta asimismo viable considerar inoponible la personificación jurídica de las compañías involucradas, a fin de corregir los efectos indebidos de la correspondiente actuación irregular de los accionistas y administradores. Se habla de interposición societaria cuando la personalidad jurídica de una sociedad, es utilizada por otro sujeto para eximirse del cumplimiento de algún precepto legal o para violar una restricción de carácter legal. En ese sentido, la medida judicial utilizada en los casos de interposición societaria es la inoponibilidad de la persona jurídica, por virtud de la cual, el juez desconoce la personalidad jurídica independiente de la sociedad y evalúa la actuación de las compañías demandadas como si se tratara de un solo sujeto. Se trata pues, de la figura invocada por la demandante, para quien, la sociedad por acciones simplificada demandada se usó para violar la prohibición establecida en el Contrato de Concesión. 2. Sobre la falta de legitimación en la causa por activa. La legitimación en la causa, en términos de la Corte Suprema de Justicia, “hace referencia a la necesidad de que entre la persona que convoca o es convocada al pleito y el derecho invocado exista un vínculo que legitime esa intervención, de suerte que el veredicto que se adopte les resulte vinculante” . En otras palabras, esta figura se puede definir como “el nexo causal que une a las partes, permitiendo a la una accionar y a la otra responder a tales reclamos (…) de no cumplirse tal conexión entre quienes se traban en un pleito, se presentaría una restricción para actuar o comparecer, sin que se trate de un aspecto procesal susceptible de subsanación, sino que, por su trascendencia, tiene una connotación sustancial que impide abordar el fondo de la contienda” Ahora bien, en lo concernido a la acción de desestimación de la personalidad jurídica, en el ordenamiento jurídico no se previeron reglas que delimiten la virtualidad sustancial y procesal para formular este tipo de demandas. De ahí que, deba evaluarse cada caso concreto a efectos de determinar si la demandante acredita un interés específico en los actos o negocios cuestionados. Al respecto, esta Delegatura ha sido enfática en establecer que, los terceros que pretendan la inoponibilidad de la personificación independiente de una compañía, deberán acreditar un interés concreto en los actos o negocios jurídicos controvertidos, a efectos de que no se menoscabe la seguridad jurídica de quienes suscriben actos regidos por normas de derecho privado. En verdad, en el presente asunto, el extremo demandado sostuvo que la compañía demandante no cuenta con interés en el presente proceso que la CSJ SC2215 DEL 9 de julio de 2021, Rad. 2012-00276-02. CSJ SC4468 del 9 de abril de 2014, Rad. 2008-00069-01. 4 / 7 BGP Container & Logistics S.A. contra SPRBUN S.A. y ZELSA S.A.S. legitime para formular la presente demanda. Así pues, destacó que i) no es parte del Contrato de Concesión cuya infracción alega y, en consecuencia, lo concernido al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones contractuales, no tiene “la virtualidad para generar un impacto respecto de BGP”; ii) es un operador portuario, de modo que, el desarrollo de actividades que comprendan el objeto social de las empresas demandadas no le afecta sus derechos. En ese orden de ideas, para las demandadas, BGP Container & Logistics S.A. “no cuenta con la titularidad para reclamar ninguna de las pretensiones solicitadas en el escrito de la demanda”. En opinión de las demandadas esa capacidad procesal o para comparecer al juicio, tratándose de una acción de desestimación de la personalidad jurídica, está dada cuando el demandante acredita un interés frente al asunto que se debate en el proceso, como lo señaló esta Delegatura en Auto N.º 2015-01-309205 del 8 de julio de 2015, mediante el cual se declaró que el demandante carecía de legitimación en la causa para impetrar una acción de la referida naturaleza. En ese caso en particular, el demandante sustentó su capacidad para comparecer al proceso en esa calidad en defensa del orden público, puesto que, se trataba de un tercero absoluto respecto de las operaciones controvertidas. Así pues, el juez planteó como problema jurídico a resolver si la intención de defender el orden público servía de base para presentar una demanda de desestimación, en hipótesis de interposición de personas jurídicas societarias. Al efecto, para resolverlo, como primer elemento de juicio, invocó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, debido a que, esa corporación de manera reiterada ha dispuesto que, la legitimación de un individuo para formular una demanda no deviene de la necesidad de proteger el orden público, puesto que, “para la defensa de la moral o de la ley, la legitimación (…) está radicada exclusivamente en cabeza del Ministerio Público”. De ahí que, según la Corte, tratándose de acciones donde se pretende la nulidad absoluta de un negocio jurídico [como es el caso de la acción de que trata el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008], el tercero que invoque esa sanción, debe acreditar un interés específico, serio, concreto y actual que deviene de la relación sustancial con el negocio o acto controvertido y, en consecuencia, con el juicio de invalidez que de éste se realice. En el mismo sentido se pronunció en relación con las acciones que pretenden la simulación de negocios jurídicos. Así pues, en ese caso, como en la acción de la desestimación de la personalidad jurídica, teniendo en cuenta que la ley no previó reglas especiales sobre la legitimación en la causa, la Corte al interpretar el artículo 1766 del Código Civil, las características de la acción de simulación, sus presupuestos y sujetos en los cuales eventualmente recae el interés para invocarla, determinó que, tratándose de terceros, sólo pueden demandar aquellos que acrediten que el acto fingido les acarrea un perjuicio cierto y actual, puesto que, de aceptarse que cualquiera pueda demandar, se generaría caos e inseguridad. Como segundo elemento de juicio, la Delegatura, para resolver el problema jurídico planteado, invocó las reglas establecidas en el derecho societario para la solicitud de la nulidad absoluta de la constitución de compañías por la ilicitud del objeto o de la causa. En ese caso particular, según el artículo 105 del Código de 5 / 7 BGP Container & Logistics S.A. contra SPRBUN S.A. y ZELSA S.A.S. Comercio, la demanda no puede ser formulada por cualquier tercero, sólo por aquellos que acrediten un interés discernible en la existencia de la sociedad. Hechas las anteriores precisiones, la Delegatura en esa providencia judicial concluyó que, “los terceros que pretendan la inoponibilidad de la personificación independiente de una compañía no podrán basar su legitimación, exclusivamente, en la defensa del orden público. Es decir que, de no acreditarse un interés concreto en los actos o negocios jurídicos controvertidos, tales sujetos carecerán de legitimación para presentar la correspondiente demanda”. Por su parte, en el asunto que nos concierne en este proceso, la demandante aseveró que la legitimación por activa para demandar en el mismo, tiene asidero en su condición de operador portuario en el puerto de Buenaventura y miembro de una organización empresarial con la cual SPRBUN compite en el mercado de movimiento de carga a granel en ese terminal marítimo. Es por esto por lo que, la participación de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. a través de Zelsa en ese mercado, lesiona sus intereses de manera directa. Asimismo, sostuvo que, independientemente de que no haga parte de la relación contractual en la que se pactó la prohibición que considera transgredida, la elusión a la que se refiere la demanda, la afecta a ella y a los demás operadores portuarios que prestan servicios en el Terminal Marítimo de Buenaventura, puesto que, como la misma lo manifestó, no es parte del contrato de concesión donde se encuentra estipulada la prohibición cuya inobservancia alega. Hechas las anteriores precisiones, se procede a resolver de fondo sobre el asunto puesto a consideración del Despacho. Una vez revisado el material obrante en el proceso, así como las alegaciones de las partes, observa el Despacho que está debidamente probado que, la demandante no es parte del Contrato de Concesión, situación que le daría un interés directo para intervenir en el presente proceso, dado que, las pretensiones invocadas en la demanda están encaminadas a que se declare la inoponibilidad de la personificación independiente de Zelsa por haber sido usada para eludir una prohibición establecida en el pluricitado Contrato de Concesión. Empero, tratándose de un tercero ajeno a la relación contractual, lo cierto es que, como lo han establecido en diferentes pronunciamientos la Corte Suprema de Justicia y esta Delegatura, debe acreditarse un interés concreto en los actos o negocios jurídicos controvertidos. Así pues, en el presente asunto, la demandante alegó que ese interés concreto está dado por su calidad de agente que compite en el mismo mercado que la sociedad que sirvió supuestamente de vehículo para eludir una prohibición contractual, esto es, de operador portuario del Terminal Marítimo de Buenaventura. También manifestó que, la elusión del contrato “la afecta a ella y a los demás operadores portuarios”. En primera medida, la demandante tampoco es operadora portuaria del Terminal Marítimo de Buenaventura. Se trata de afirmaciones contrarias a la realidad. En el expediente, obra como Anexo N.º 25 de la contestación de la demanda, certificado expedido por la Directora de Servicio al Cliente de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A., compañía que administra el Terminal Marítimo de Buenaventura desde 1994, donde se deja constancia que la 6 / 7 BGP Container & Logistics S.A. contra SPRBUN S.A. y ZELSA S.A.S. demandante “no presta servicios de operación portuaria en las instalaciones del Terminal”; documento que, no fue tachado de falso. En igual sentido, en la comunicación ANI 2018-409-019077-2 que obra como Anexo N.º 9 de la demanda, la demandante reconoce que desde el 2012 no es operador portuario del puerto de Buenaventura y que, desde ese momento no compite en el mercado de servicios terrestres. De hecho, en ese escrito, para justificar ante la ANI su calidad de tercero interesado para oponerse a la modificación del Contrato de Concesión, expresamente señaló “BGP como operador portuario que prestó sus servicios en el puerto de Buenaventura y que tiene la opción de entrar a dicho mercado”; “el interés de BGP se centra en poner de presente a la ANI las posibles vicisitudes de la modificación del contrato de concesión solicitada por la SPRBUN respecto de la libre competencia y como la exclusión de operadores portuarios va en contra de la libre competencia y la participación en el mercado”. Ahora, si en gracia de discusión, se tuviera que es un operador del puerto de Buenaventura y que, como consecuencia de ello, compite en el mercado con las compañías demandadas, lo cierto es que, este simple hecho per sé no acredita que el veredicto que se adopte en el presente proceso le resultara vinculante. En verdad, en segunda medida, la demandante, no especificó de manera clara y precisa cuál es esa supuesta afectación que ha padecido como consecuencia del presunto incumplimiento de la prohibición establecida en la cláusula 12.19 del Contrato de Concesión y, de los hechos de la demanda, esto tampoco resulta tan claro para el Despacho, pues a lo largo de ese escrito, no se describió si esa situación devino en prácticas que limitaron o impidieron a la demandante competir en el mercado y en qué forma. Esto es claro, pues como probó la demandada, BGP no es operadora portuaria. En el anterior orden de ideas, la alegación de la demandante según la cual tiene un interés que le otorga legitimación en la presente causa, carece de sustento fáctico y jurídico. Por tanto, a la luz de las anteriores consideraciones, se declarará probada la falta de legitimación en la causa por activa y, en consecuencia, se dará por terminado el presente proceso.

RESUELVE Primero. Declarar probada la falta de legitimación en la causa por activa. Segundo. Dar por terminado el presente proceso. Tercero. Condenar en costas a la parte demandante y fijar como agencias en derecho a favor de cada una de las demandadas, una suma equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos por el Acuerdo n.° PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura para los procesos declarativos en general. Como consecuencia, se fijarán como agencias en derecho a favor de cada una de las demandadas y cargo de la demandante, una suma equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley: 7 / 7 BGP Container & Logistics S.A. contra SPRBUN S.A. y ZELSA S.A.S.