Radicación 2014-01-180263 Liquidación privada

ASUNTO: LIQUIDACIÓN PRIVADA. Aviso recibo de su comunicación radicada bajo el No. de la referencia, mediante la cual formula los interrogantes que enseguida serán transcritos, para luego referirse a ellos en su orden: 1. Cuando el activo de una sociedad anónima en liquidación voluntaria es insuficiente para cubrir varias obligaciones tributarias exigibles con determinada entidad y a su vez con la misma autoridad fiscal existen obligaciones litigiosas, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 245 del Código de Comercio: 1.1. el liquidador puede pagar las exigibles hasta agotar el activo y abstenerse de constituir la reserva adecuada de que trata la disposición, de conformidad con el artículo 242 ibídem o 1.2. debe prorratear tanto las obligaciones exigibles y litigiosas y constituir la reserva adecuada respecto a estas últimas en la proporción que le corresponda dentro de la aludida prorrata 2. Según el artículo 3 del decreto 4350 de 2006, en qué momento cesa la vigilancia de una sociedad que se encontraba en acuerdo de reestructuración a la fecha de entrada en vigencia del referido decreto, en el evento que el acuerdo termine por cumplimiento anticipado 1. A este propósito es pertinente a manera de preámbulo traer a colación algunas de las consideraciones jurídicas que este Despacho ha puesto de presente en torno a las reglas que supone el pago de las obligaciones a cargo de una sociedad en trámite de liquidación voluntaria. Oficio 220- 62033, 21 septiembre de 2000. Alcance del artículo 245 del Código de Comercio. Dispone el citado artículo: Cuando haya obligaciones condicionales se hará una reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si Ilegaren a hacerse exigibles, la que se distribuirá entre los asociados en caso contrario. La misma regla se aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientras termina el juicio respectivo. .... Para abordar el análisis de la norma mencionada, habrán de hacerse las siguientes precisiones conceptuales: Obligación condicional: Es aquella cuyo nacimiento pende del cumplimiento de una condición, entendida esta última como un hecho futuro e incierto. La condición, a su vez, puede ser suspensiva si mientras no se cumple suspende la adquisición de un derecho, o resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue un derecho Art. 1536, Código Civil. Obligación litigiosa: Es aquella cuya existencia, exigibilidad o cuantía se encuentra en entredicho por la confrontación, casi siempre de características procesales, y donde sólo la decisión de la autoridad competente judicial o administrativa, con carácter vinculante para las partes en litigio, hace cesar la incertidumbre tornando la obligación en cierta e indiscutible o, por el contrario, se declara que nunca existió o habiendo existido operó la prescripción o la caducidad de la misma. Reserva: Concepto netamente contable que puede definirse como aquella porción del patrimonio de la sociedad cuyos administradores han resuelto destinar expresamente para cumplir un propósito previamente determinado. En las compaías en liquidación, la reserva afecta la masa de bienes liquidables. Provisión: Ha dicho esta entidad que la provisión está destinada a enjugar la pérdida ocurrida por la disminución del valor de los activos de la sociedad, caso en el cual actúa como una protección. También opera como el reconocimiento de una deuda o de un riesgo que pesa sobre el patrimonio, pero cuya ocurrencia y cuantía no puede determinarse con exactitud en el momento de su establecimiento. Puesto que su existencia se justifica para proteger el patrimonio social, esta cuenta debe originarse en pérdidas y ganancias, a fin de que ésta garantice los resultados de cada ejercicio económico.4 Visto lo anterior, en el contexto del artículo analizado el término cuyo alcance habrá de establecerse es el de provisión adecuada. Ahora bien, la responsabilidad de fijar el monto de las provisiones a que haya lugar radica en cabeza del liquidador, quien, aplicando criterios objetivos, tales como el conocimiento de los hechos jurídicos, contables e históricos que motivan la reclamación y la contundencia probatoria para oponerse a las pretensiones, deberá tomar la decisión. En ese orden de ideashabrá de concluirse que las obligaciones cuya provisión se impone por mandato del artículo 245 del Código de Comercio, son las condicionales yo litigiosas, que, como quedó expuesto, son aquellas cuyo nacimiento, certeza, existencia, exigibilidad o cuantía dependen de la ocurrencia de una condición o de la decisión de una autoridad competente. De ahí que las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor ... y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativo o de policía aprueben liquidación de costas o sealen honorarios de auxiliares de la justicia6, aun cuando su pago se persiga por la vía ejecutiva, no serán litigiosas para los efectos de lo establecido en el artículo mencionado y, por lo tanto, no serán provisionables en los términos allí expuestos, salvo que contra las pretensiones aducidas en la demanda respectiva se proponga en tiempo cualquiera de las excepciones previstas en la ley, en cuyo caso la obligación se torna litigiosa hasta tanto se resuelvan aquellas. Caso concreto. Tratándose de dos obligaciones para con la DIAN, ciertas y litigiosas y de primera clase, conforme al orden de prelación legal previsto en el artículo 2495 del Código Civil, las dos tienen el mismo privilegio en el pago. La diferencia es que la litigiosa mientras no se convierta en cierta, no se hace exigible por tanto, en opinión de esta Oficina el liquidador al momento de distribuir el activo liquidable debe cancelar la suma cierta y, hacer la reserva en dinero o bienes correspondiente para la obligación litigiosa, atendiendo que ésta no puede ser meramente contable. Si el activo no es suficiente para las dos obligaciones, procede hacer la prorrata correspondiente. Ahora, si el fallo donde se defina el litigio se profiere después de terminada la liquidación y es favorable para la sociedad, habrá de tenerse en cuenta que la Ley 1429 de 2010 en el art. 27, permite que hacer una adjudicación adicional en las liquidaciones voluntarias y pagar a los acreedores que hubiesen quedado insolutos según el inventario de pasivos elaborado por el liquidador. 2. Para este efecto hay que remitirse al texto de la disposición legal invocada, a cuyo tenor se tiene: DECRETO 4350 de o4 de Diciembre de 2006 Artículo3. Quedarán sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, siempre y cuando no sean sujetos de la vigilancia de otra Superintendencia, las siguientes personas jurídicas. a Las sociedades mercantiles y las empresas unipersonales que actualmente tramiten, o sean admitidas o convocadas por la Superintendencia de Sociedades a un proceso concursal, en los términos del artículo 89 de la Ley 222 de 1995, o que adelanten o sean admitidas a un acuerdo de reestructuración de conformidad con la Ley 550 de 1999, o las normas que las modifiquen o sustituyan, respectivamente. En tal caso la vigilancia iniciará para las que se encuentren adelantando el trámite a la fecha de publicación del presente decreto, y en los demás casos, una vez quede ejecutoriada la providencia o acto de apertura del mismo. La vigilancia continuará hasta el cierre del fin de ejercicio correspondiente al ao siguiente a aquel en que hubiere sido celebrado el acuerdo, salvo que se halle incursa en otra causal de vigilancia. Tratándose de liquidación obligatoria, la vigilancia se extenderá hasta el momento en que culmine el proceso. Caso concreto. Atendiendo la finalidad que la supervisión procura en este supuesto, sería dable colegir que la vigilancia en la situación descrita se extenderá hasta el cierre del fin de ejercicio correspondiente al ao siguiente a aquel en que el acuerdo hubiere terminado por la causa indicada, salvo que se halle incursa en otra causal de vigilancia. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances previstos en el Artículo 28 del C.C.A., esto es que solo comporta una opinión general y abstracta que como tal no tiene carácter vinculante, ni compromete la responsabilidad de la Entidad