Conformación De Una Unión Temporal (Sociedad Colombiana Y Sociedad Extranjera) – La Partes Deben Estarse A Los Términos Del Contrato - Actividad De Carácter Permanente.

ASUNTO: CONFORMACIÓN DE UNA UNIÓN TEMPORAL SOCIEDAD COLOMBIANA Y SOCIEDAD EXTRANJERA LA PARTES DEBEN ESTARSE A LOS TÉRMINOS DEL CONTRATO - ACTIVIDAD DE CARÁCTER PERMANENTE. Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2012-01- 273764, por la cual hace relación esencialmente a la conformación de una Unión Temporal y plantea las siguientes inquietudes: 1. Cuáles son los requisitos que se deben cumplir, para la conformación de una Unión Temporal de una empresa Colombiana con una empresa extranjera 2. Un poder abierto en el tiempo, otorgado por la empresa extranjera a la empresa colombiana con el apostillaje, es suficiente para crear las uniones temporales y participar en procesos licitatorios 3. El poder otorgado para representación de una Linea especifica por parte de la empresa extranjera, faculta a la otra empresa Colombiana para hacer operaciones comerciales en otras líneas. 4. Que son actividades permanentes de acuerdo a la normatividad Colombia, y que implica para la empresa extranjera inmersa en la unión temporal, desarrollar dichas actividades en el país, y para el representante de dicha empresa en Colombia. 5. Una vez ganadas las licitaciones requiere el lleno de algunos requisitos adicionales importa el tiempo del contrato Sobre el particular, me permito manifestarle que por delegación del Presidente de la República artículo 82 de la Ley 222 de 1995, le corresponde a esta Superintendencia ejercer la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos establecidos en las normas vigentes. Igualmente le compete ejercer la inspección y vigilancia sobre otras entidades que determine la ley. De la misma manera ejercerá las funciones relativas al cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior y endeudamiento externo El resaltado es nuestro. Por su parte, el artículo 84 de la ley 222 citada, consagra que estarán sometidas a la vigilancia de la misma entidad, las sociedades que determine el Presidente de la República, para lo cual se expidió el Decreto 2350 de 2006, así mismo se encuentran sometidas a su control las sociedades que indique este Despacho, cuando con ocasión de una investigación administrativa artículo 83 ibídem., compruebe que la compaía incurre en alguna de las irregularidades que están contempladas en el artículo antes mencionado. En este orden, vemos como las atribuciones asignadas por el legislador a esta entidad son de carácter eminentemente regladas y se centran de manera general sobre las sociedades comerciales, no siendo en consecuencia competente para ejercer alguna función sobre las denominadas Uniones Temporales, la que es materia de su interés. No obstante lo anterior, y en aras a contribuir a despejar sus inquietudes, vemos como el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, por medio de la cual se expidió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, al referirse a las denominadas Uniones Temporales, consagró que la misma se da cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal. Tenemos como se les reconoce a los contratantes la posibilidad de que incluyan en la unión temporal un contrato, tal y como se lee en su artículo 6., observándose que quienes la conforman no pierden su individualidad jurídica, asumiendo según los términos de la misma ley artículo 7, una responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, y frente a un eventual incumplimiento, cada uno de sus miembros se afectará de acuerdo con la participación que hubiere tenido en el contrato, la cual no puede ser modificada sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante. Ahora bien, la Unión Temporal, como su nombre lo indica, conlleva a la unión de personas naturales o jurídicas, que buscan una asociación, sin que ello implique que cada uno de los participantes pierda su individualidad. Dicha agrupación no da vida a una persona jurídica y la ley solo les facilita a quienes la conforman organizarse en aras a que presenten una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato con el Estado, respondiendo, según las normas legales al respecto, en forma solidaria por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado Art. 7 de la citada ley. En el contrato que nos ocupa, deben estipularse los lineamientos que lo rigen y a él deben estar sometidos las partes ellas deben ponerse de acuerdo sobre las condiciones específicas que contendrá el contrato y dejar de manera clara establecido como se desarrollara el proyecto en el cual se embarcaran, sin que exista un procedimiento preestablecido, distinto al que consagra el artículo 1602 del Código Civil, sobre la formación de los contratos, regla aplicable en materia comercial, por virtud del artículo 822 del Código de Comercio. En este orden de ideas, tenemos que frente a las inquietudes número 1,2,3 y 5 de su escrito, es preciso recalcar como ya lo anotamos, que en el contrato por medio del cual se conformó la Unión Temporal, deben quedar claramente establecidos los requisitos a los cuales deben someterse las partes para que el contrato funcione debidamente son también los que van a ser parte del contrato o los integrantes del mismo y nadie mas, quienes deben darle el alcance a los poderes que se otorguen en un momento determinado por alguna de las partes, bien sea para la constitución o para adelantar una actividad específica. Igualmente, constituida la Unión Temporal, habiendo participado en una licitación y ganada la misma, es nítido a todas luces que debe estarse a lo consagrado en el pliego de condiciones, modo de adelantar la actividad objeto del contrato, tiempo de duración del mismo, vigencia del contrato, etc. Frente a la 4 inquietud, en lo atinente con las denominadas actividades permanentes, a que hace referencia el artículo 474 del Estatuto Mercantil, esta entidad ha emitidos varios pronunciamientos al respecto, entre los cuales encontramos el Oficio 220-121536 del 24 de octubre de 2011, que en las partes pertinentes a la letra dice: el artículo 471 del Código de Comercio seala Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplirá los siguientes requisitos: . Se infiere entonces que sólo para la realización de actividades permanentes en el país, la sociedad extranjera debe incorporar una sucursal en el territorio nacional, para lo cual debe protocolizar en una notaría copia del documento de incorporación en la forma y términos que seala artículo 472 del Código de Comercio. Ahora, sobre el concepto de actividad permanente, esta Superintendencia ha expresado en distintas oportunidades que El concepto de permanencia según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, consiste en duración, firme, constancia, perseverancia, estabilidad, inmutabilidad, de tal manera que si se realiza una actividad por fuera de este concepto, es considerada como un simple acto independiente. Oficio EX- 05714 del 16 de mayo de 1987 También, en cuanto se refiere al concepto de actividades permanentes, ha de estarse a lo previsto por el Código de Comercio, que en su artículo 474 hace la siguiente enumeración para efectos de la obligación de que trata el artículo 471 ibídem: 1 Abrir dentro del territorio de la República establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque éstas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría 2 Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios 3 Participar en cualquier forma en actividades que tengan por objeto el manejo, aprovechamiento o inversión de fondos provenientes del ahorro privado 4 Dedicarse a la industria extractiva en cualquiera de sus ramas o servicios 5 Obtener del Estado colombiano una concesión o que ésta le hubiere sido cedida a cualquier título, o que en alguna forma participe en la explotación de la misma y, 6a El funcionamiento de sus asambleas de asociados, juntas directivas, gerencia o administración en el territorio nacional. No obstante lo expuesto, acorde con las normas de interpretación de la ley, contenidas en el Código Civil y de Comercio, resulta claro que la enumeración realizada en el anterior artículo, es ilustrativa o enunciativa mas no taxativa, así lo ha sostenido esta Superintendencia de Sociedades en reiteradas ocasiones, pues en efecto, no cabe duda alguna que dentro de la dinámica de la actividad comercial y particularmente de los negocios, muchas son las actividades que pueden involucrar la permanencia en su desarrollo. De acuerdo con la precisión que antecede, en cada caso habrá de procederse a examinar el objeto social a desarrollar por parte de la sociedad extranjera en Colombia. Para el efecto, también la Superintendencia ha reiterado la necesidad de analizar la actividad en cuanto a su naturaleza, habitualidad, duración etc circunstancia que impone conjugar elementos como el de la perseverancia, estabilidad, duración e inmutabilidad, propios de la permanencia y necesarios para configurar los presupuestos legales requeridos para incorporar una sucursal al territorio nacional. En todo caso, las operaciones permanentes a las que se ha venido refiriendo esta oficina deben ser las mismas operaciones principales desarrolladas por la sociedad foránea, ya que, en tratándose apenas del desarrollo de actos a desplegar en Colombia, que resulten accesorios a la actividad principal de la sociedad extranjera, no resultará necesaria la constitución de una sucursal en el país y las mismas podrán adelantarse en Colombia, ya sea a través de un contrato de mandato, o de cualquiera otro que sirva como mecanismo para tal fin. Así, si el objeto principal de la sociedad extranjera de su consulta es el de expedir licencias o permisos para el uso de sus propios activos y pretende adelantar esta misma actividad en Colombia, indudablemente se configura uno de los presupuestos para determinar si la actividad se reputa o no permanente. Otra situación que debe dilucidarse para determinar si una actividad tiene el carácter de permanente, es si se adelantará en Colombia a través de mecanismos que permitan la representación directa de la sociedad extranjera en el país, ya que si se adelanta a través de otro tipo de contrato, por poner un ejemplo, a través de la agencia comercial artículos 1320 y siguientes del Código de Comercio a través del cual el agente actúa bajo su propia cuenta y riesgo, sin facultad alguna de representación de la sociedad extranjera, no estaremos frente a una actividad permanente, pues ésta no es desarrollada en forma directa por la sociedad foránea. Para concluir, podemos deducir de lo expuesto que las actividades permanentes implican la asunción directa del desarrollo de la actividad principal de la sociedad extranjera por parte de esta misma, como lo sería a través de un contrato de mandato con representación, caso en el cual ésta se encuentra obligada a establecer una sucursal en el país en los términos de los artículos 472 y siguientes. Finalmente, esta entidad considera que cuando una sociedad extranjera forma parte de una Unión Temporal, ella está obligada a incorporar una sucursal en el país y así lo conceptuó en el Oficio 220-163990 del 19 de noviembre de 2011, en donde entre otros tópicos expreso: la obligación de la apertura de la sucursal no se concreta ante la pretensión o expectativa que pueda tener una sociedad extranjera para acceder a un contrato mediante la participación en la licitación correspondiente, sino hasta tanto le sea adjudicado y haya intervenido en su celebración si el objeto del mismo se ubicara dentro de las actividades de carácter permanente, pues solo a partir de ese momento la sociedad extranjera asume las responsabilidades propias del contrato, por lo que resultaría desfasado obligar durante el proceso de licitación a la apertura de una sucursal, como si la sola pretensión implicara, per se, una actividad de carácter permanente. Sobre este aspecto ya se ha pronunciado el Despacho en varias oportunidades, entre ellas, mediante oficio TR. 15926 del 19 de agosto de 1.981, en punto a los actos de licitación, en los siguientes términos: ...esta actividad no se encuentra calificada de permanente en el artículo 474 ibídem, toda vez que solo significa una expectativa para la compaía hasta el momento en que se adjudica la licitación, intervenga en la celebración de un contrato cuyo cumplimiento consista por ejemplo, en la ejecución de una obra, lo que implicaría la determinación de desarrollar actividades permanentes en el país, como quiera que se encontraría en el supuesto del ordinal segundo de la comentada norma. El Consejo de Estado mediante providencia emitida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del 26 de enero de 1.979, manifestó El primer negocio permanente es el contrato, en virtud del cual el contratista se obliga a realizar determinada obra en determinado sitio, por un determinado precio, en el plazo acordado entre las partes y en las demás condiciones convenidas, de todo lo cual es prueba el documento o contrato. Con esto inicia el negocio que tiene carácter permanente si se encuentra dentro de las previsiones del ordinal segundo del artículo 474 del Código de Comercio, a que se hizo alusión. Los negocios se inician con el acuerdo de voluntades sobre los distintos aspectos y condiciones del mismo expresado en el documento que lo contiene Con lo expresado se quiere significar, que la sociedad extranjera podrá intervenir en la presentación de una oferta en interés de que le sea adjudicado un contrato, sin que ello, por sí mismo, implique obligación alguna de incorporar sucursal en el territorio nacional, pues como se expresó, ella surge únicamente en el evento de serle adjudicada la licitación cuyo objetivo implique, necesariamente, una actividad de carácter permanente y, además, se haya celebrado el contrato, momento a partir del cual se asume el referido compromiso y consecuentes obligaciones. El mismo argumento vale tratándose de una sociedad extranjera que haga parte de una unión temporal que intervenga bajo tal modalidad en la presentación de una oferta, obligándose a la apertura de la sucursal, si el objeto del contrato rayara dentro de las llamadas actividades de carácter permanente, independientemente de que su misión frente al grupo - unión temporal - pareciera apartarse un poco de ésta característica, pues la actividad que marca la pauta para calificarla de permanente u ocasional es la prevista en el contrato para el cual se participó en la licitación. En ese orden de ideas, ha de colegirse que, tratándose de una actividad permanente, es requisito sine qua nom, que la sociedad extranjera establezca una sucursal en el territorio nacional previo cumplimiento de los requisitos previstos el artículo 471 del Código de Comercio. Lo anterior se explica, en consideración a que la Unión temporal no es persona jurídica, solo que nuestro ordenamiento legal le permite a las personas organizarse mancomunadamente, para que unidas presenten una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello se pierda su individualidad jurídica, cuyo grado de responsabilidad será solidaria por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado. De ahí puede observarse que las partes que conforman tal agrupación - unión temporal -, si bien jurídicamente conservan su autonomía, están comprometidas todas con el cumplimiento del objeto contratado. Así las cosas, la obligación de incorporar una sucursal en el territorio nacional por parte de una sociedad extranjera no se concreta en razón del tipo de actividad que le corresponde en razón a su compromiso frente al grupo de la que ella forma parte, sino en virtud del contrato mismo determinante de la unión temporal, siempre que éste tenga el carácter de permanente. Y es que no puede ser de otra manera, pues el artículo 471 es claro al disponer que para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, deberá establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional en las condiciones que el mismo se establecen, independientemente de que la actividad en la cual se encuentra comprometida como miembro de la unión temporal la realice en el territorio nacional o desde el exterior, o que el contrato se haya celebrado directamente con ésta o con el grupo de unión temporal, o que las condiciones de su compromiso varíen en razón del objeto mismo del contrato, pues la norma no establece condición alguna como para inferir lo contrario. La negrilla no es del texto. En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.