Emisión De Acciones Órdinarias En Sociedad Anónima

ASUNTO: EMISIÓN DE ACCIONES ÓRDINARIAS EN SOCIEDAD ANÓNIMA Me refiero a su escrito radicado con el número 2009- 01- 282297, mediante el cual formula a esta Entidad una consulta relacionada con el capital accionario de una sociedad, la composición del mismo y la emisión de los títulos que lo representa, en los siguientes términos: 1. Teniendo en cuenta que el objeto social es la construcción y operación del frigorífico, producción y venta de ganado bovino, porcino y otras especias como también el sacrificio, almacenamiento, distribución, transporte de las carnes y que cuenta con un capital autorizado de 1.200.000.000 suscrito y pagado de 600.000.000, se pregunta si por estos montos no se requiere de una vigilancia o autorización adicional a la de cualquier otra sociedad. 2. Si bien la sociedad ha sido creada recientemente con los capitales mencionados para cumplir con lo planeado, se pretende realizar varias emisiones de acciones ordinarias hasta un monto de 8.000.000.000 aproximadamente. Para este reglamento de suscripción de acciones ordinaria, el cual esta elaborando la Junta Directiva, se requiere autorización de la Superintendencia de Sociedades o de algún trámite adicional 3. Adicionalmente, para la proyección estimada de 8.000.000.000 se calcula que el número de socios será de aproximadamente de 450, los cuales han manifestado de forma voluntaria pertenecer a la Sociedad. El hecho de tener esta Cantidad de socios, exige la solicitud previa de algún permiso por parte de algún ente de control 4. Es claro que la sociedad que da base para realizar estas consultas no posee las características mencionadas en el artículo 1 del decreto 4350 de 2006, lo cual no nos cobijaría la vigilancia especial establecida por la Supersociedades. Sin embargo, el hecho de pensar en un número de accionistas cercanos a los 500, no exige solicitar permiso a la Superintendencia Financiera o de valores Al respecto, el Despacho entra a resolver sus interrogantes en el mismo orden en fueron planteados: a.- Como es sabido, el Decreto 4350 de 2006, por el cual se determinan las personas jurídicas sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y se dictan otras disposiciones, redireccionó la vigilancia de la sociedades comerciales en los términos de la Ley 222 de 1995, y entre sus principales efectos, redefinió el criterio de vigilancia por monto de activos para cobijar a las grandes empresas, la adición de nuevos criterios según la susceptibilidad al riesgo que tenga la sociedad frente a grupos de interés como pensionados, así como la temporalidad de la vigilancia en la medida que persistan las causas que la originaron. Ahora bien, el legislador al establecer las funciones que debe ejercer la Superintendencia de Sociedades, concibió la vigilancia no como una forma de intervencionismo por parte del Estado, sino como un mecanismo de soporte y ayuda al sector real de la economía. De esta manera encontramos que tanto el artículo 84 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el Decreto 4350 de 2006, establecieron las causales por las cuales una sociedad comercial queda sujeta a la vigilancia de la Entidad. Acorde con lo anterior, el artículo 84 de la citada Ley, considera la vigilancia como la atribución que tiene la Entidad para buscar que las sociedades comerciales no sometidas a la vigilancia de otras Superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y los estatutos. De otra parte, el Decreto 4350 ya citado, entre otras causales de vigilancia, consagra en su artículo 1 que Quedarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, siempre y cuando no estén sujetas a la vigilancia de otra Superintendencia, las sociedades mercantiles y las empresas unipersonales que a 31 de diciembre de 2006, o al cierre de los ejercicios sociales posteriores, registren: a Un total de activos incluidos los ajustes integrales por inflación, superior al equivalente a treinta mil 30.000 salarios mínimos legales mensuales b Ingresos totales incluidos los ajustes integrales por inflación, superiores al valor de treinta mil 30.000 salarios mínimos legales mensuales. PARÁGRAFO. Para los efectos previstos en este artícu lo, los salarios mínimos legales mensuales se liquidarán con el valor vigente al 10 de enero siguiente a la fecha de corte del correspondiente ejercicio. La vigilancia en este evento, iniciará el primer día hábil del mes de abril del ao siguiente a aquel al cual corresponda el respectivo cierre contable. Cuando los montos sealados se reduzcan por debajo del umbral establecido en este artículo, la vigilancia cesará a partir del primer día hábil del mes de abril del ao siguiente a aquel en que la disminución se registre. El llamado es nuestro. En consecuencia, si una sociedad, independientemente del tipo societario adoptado o del objeto social que desarrolla o del capital autorizado, suscrito y pagado, queda incursa en una cualquiera de las causales de vigilancia sealadas en la norma en mención, debe proceder a comunicar dicha circunstancia a la nombrada entidad oficial, para lo cual allegará los estados financieros aprobados por el máximo órgano social desde el momento en que se configuró la situación, certificado de representación legal, escritura de constitución junto con sus reformas, y el certificado del revisor fiscal, si lo hubiere, sobre la composición del capital. Luego, por el hecho de que una sociedad al momento de su constitución, tenga un capital autorizado de 1.200.000.000.oo, suscrito y pagado de 600.000.000.oo, no significa que por dicha circunstancia se encuentre sometida a la vigilancia de este organismo, ni mucho menos que requiera de una autorización especial a la de cualquiera otra compaía, por cuanto el referido decreto no consagró tal posibilidad. b.- El artículo 390 del Código de Comercio, establece que para la colocación de acciones las sociedades deben obtener previamente autorización de la Superintendencia de Sociedades. No obstante dicha disposición fue modificada por los artículos 84 numeral 9 y 85 numeral 3 de la Ley 222 de 1995, lo que significa que la referida autorización solo tiene lugar tratándose de colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas que pretendan adelantar sociedades vigiladas por esta entidad con autorización general, o de colocación de cualquier tipo de acciones que proyecten llevar a cabo sociedades controladas por la misma Entidad. De igual forma, procede la autorización por competencia residual de la colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas que adelanten sociedades vigiladas por cualquier Superintendencia distinta de la Superintendencia Financiera de Colombia, cuando quiera que tal atribución no le hubiese sido conferida por la ley a la correspondiente Entidad de supervisión, tal como lo dispone el artículo 228 de la Ley 222 de 1995. Ahora bien, el mismo artículo 390 arriba citado seala que si la colocación se adelanta sin mediar autorización de la Superintendencia de Sociedades la misma queda afectada de la sanción legal de ineficacia, la que de conformidad con lo previsto en el artículo 897 del Estatuto Mercantil no requiere de declaración judicial. Sin embargo, en este caso los suscriptores de acciones están facultados para subsanar el acto de suscripción mediante ratificación expresa o tácita, una vez obtenida la autorización por parte de la Superintendencia. De lo anterior, se concluye que para la colocación de acciones ordinarias por parte de una empresa, no se requiere de la autorización previa de la Superintendencia de Sociedades, ya que esta se predica única y exclusivamente para la colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas que pretendan adelantar sociedades vigiladas o controladas por esta entidad o por competencia residual de la misma, siempre y cuando dicha atribución, se repite, no hubiese sido conferida por la ley a la correspondiente Entidad de supervisión artículo 228 ibídem. c y d.- Como es de conocimiento, la oferta pública y privada de valores consiste en fijar el número de destinatarios de los títulos, esto es, que serán los destinatarios de una emisión los que determinen si el ofrecimiento es público o no, y que en el caso de configurarse oferta pública, deberá estar precedida de la autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia, la cual simultáneamente otorga la inscripción de los valores en el Registro Nacional de Valores y Emisores y la respectiva autorización para realizar la oferta pública. En otros términos, la oferta pública y privada está diferenciada por sus destinatarios, y que siempre que se dé oferta pública los valores obligatoriamente deben estar inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores, y eventualmente los títulos de una oferta privada podrán estar inscritos en el RNVE cuando estos se quieren negociar en un sistema de negociación, aún si su colocación se hizo por oferta privada. Luego, el criterio a tener en cuenta para diferenciar una oferta pública de una oferta privada, es el relativo a los destinatarios de la oferta. Así, será oferta pública aquella que se dirija a personas no determinadas o a cien o más personas determinadas, con el fin de suscribir, enajenar o adquirir documentos emitidos en serie o en masa, que otorguen s sus titulares derechos de crédito, de participación y de tradición o representativos de mercancías y será oferta privada la dirigida a menos de cien personas o a los mismos accionistas de la sociedad emisora, siempre que sean menos de quinientos 500 asociados artículo 1.2.1.1. Resolución 400 de 1995. Tampoco se entenderá como pública la oferta de acciones resultante de una orden de capitalización impartida por autoridad estatal competente, dirigida exclusivamente a accionistas de la sociedad, o la que tenga por objeto capitalizar obligaciones de la misma, siempre y cuando se encuentren reconocidas dentro de un proceso concursal en el que se haya tomado tal decisión, en ambos casos sin importar el número de personas a quienes se encuentre dirigida. Por su parte, el parágrafo de la del artículo 1.2.1.1 ejusdem, preceptúa que cuando los destinatarios de una oferta se vayan a determinar con base en una labor de premercadeo realizada entre personas no determinadas o cien o más personas determinadas, la respectiva oferta tendrá el carácter de pública y en tal sentido, su realización sólo podrá efectuarse con observancia de las normas que al efecto se establecen en esta resolución. Así las cosas, si la sociedad se constituye con más de 450 asociados, y posteriormente los mismos suscriben en futuras emisiones de acciones una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en que se pruebe el reglamento, no quiere decir, estemos frente a una oferta pública, sino a una privada, cuyo presupuesto, se repite, es que la misma vaya dirigida a menos de cien personas o a los mismos accionistas de la sociedad emisora. En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que el presente pronunciamiento tiene los efectos consagrados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.