Generalidades Del Derecho De Inspección En Las Sociedades Por Acciones

ASUNTO: GENERALIDADES DEL DERECHO DE INSPECCIÓN EN LAS SOCIEDADES POR ACCIONES Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad con el número y fecha de la referencia, mediante la cual se solicita que se emita un concepto sobre el alcance del derecho de inspección en las sociedades por acciones. Aunque es sabido, es oportuno reiterar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituidos por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la Entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto. Adicionalmente, debe precisarse que esta Oficina carece de competencia en función consultiva, para resolver un caso concreto de competencia de las dependencias misionales de ésta Superintendencia. Con el alcance indicado, y para dar respuesta a las inquietudes planteadas, éste Despacho procede a efectuar las siguientes consideraciones de índole jurídico: 1. Del concepto del derecho de inspección: 1.1. Acerca del concepto del derecho de inspección, ésta Superintendencia ha sealado lo siguiente: El derecho de inspección es una prerrogativa individual inherente a la calidad de asociado y uno de los pilares fundamentales del gobierno corporativo. Consiste en la facultad que les asiste a los asociados de examinar directamente o mediante persona delegada para el efecto, los libros y papeles de la sociedad, con el fin de enterarse de la situación administrativa, financiera, contable y jurídica de la sociedad en la cual realizaron sus aportes. Este derecho, de manera correlativa implica la obligación de los administradores de entregar la referida información en los términos y condiciones que exigen tanto las normas contables, como las normas propias del ordenamiento societario y los estatutos sociales de cada sociedad.1. Con base en lo anterior, claramente se evidencia que el derecho de inspección es una prerrogativa de los socios o accionistas para examinar los libros y papeles de la sociedad con el objeto de conocer la situación de la compaía. Por tanto, a priori, encontramos que el derecho de inspección no puede ser asimilado a un proceso de Due Diligence, puesto que este último tiene unas características distintas, que pueden abarcar un espectro mucho más amplio de revisión y análisis sobre una sociedad, con finalidades distintas, como lo son, entre otras, la adquisición y fusión de empresas. 2. Al respecto del derecho de inspección y su ejercicio, se ha establecido en las disposiciones legales lo siguiente: 2.1. El artículo 48 de la Ley 222 de 1995: Los socios podrán ejercer el derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, en los términos establecidos en la ley, en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad. En ningún caso, este derecho se extenderá a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que, de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad. Las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección serán resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control. En caso de que la autoridad considere que hay lugar al suministro de información, impartirá la orden respectiva. Los administradores que impidieren el ejercicio del derecho de inspección o el revisor fiscal que conociendo de aquel incumplimiento se abstuviera de denunciarlo oportunamente, incurrirán en causal de remoción. La medida deberá hacerse efectiva por la persona u órgano competente para ello o, en subsidio, por la entidad gubernamental que ejerza la inspección, vigilancia o control del ente. Subraya el Despacho. 1COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Circular Básica Jurídica 100-000005 de 22 de noviembre de 2017. Capítulo III, literal C, inciso I. Consultado el 29 de marzo de 2021, Disponible en: 2.2. El artículo 61 del Código de Comercio, dispone: Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente. Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compaías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las mismas. 2.3. Así mismo, los artículos 379, 422, 446 y 447 del Código de Comercio establecen lo siguiente: Artículo 379. Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos: 4 El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio, y . Artículo 422. Las reuniones ordinarias de la asamblea se efectuarán por lo menos una vez al ao, en las fechas sealadas en los estatutos y, en silencio de éstos, dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, para examinar la situación de la sociedad, designar los administradores y demás funcionarios de su elección, determinar las directrices económicas de la compaía, considerar las cuentas y balances del último ejercicio, resolver sobre la distribución de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social. Si no fuere convocada, la asamblea se reunirá por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad. Los administradores permitirán el ejercicio del derecho de inspección a los accionistas o a sus representantes durante los quince días anteriores a la reunión. Subraya el Despacho. Artículo 446. La junta directiva y el representante legal presentarán a la asamblea, para su aprobación o improbación, el balance de cada ejercicio, acompaado de los siguientes documentos: 1 El detalle completo de la cuenta de pérdidas y ganancias del correspondiente ejercicio social, con especificación de las apropiaciones hechas por concepto de depreciación de activos fijos y de amortización de intangibles 2 Un proyecto de distribución de utilidades repartibles con la deducción de la suma calculada para el pago del impuesto sobre la renta y sus complementarios por el correspondiente ejercicio gravable 3 El informe de la junta directiva sobre la situación económica y financiera de la sociedad, que contendrá además de los datos contables y estadísticos pertinentes, los que a continuación se enumeran: a Detalle de los egresos por concepto de salarios, honorarios, viáticos gastos de representación, bonificaciones, prestaciones en dinero y en especie, erogaciones por concepto de transporte y cualquiera otra clase de remuneraciones que hubiere percibido cada uno de los directivos de la sociedad b Las erogaciones por los mismos conceptos indicados en el literal anterior, que se hubieren hecho en favor de asesores o gestores vinculados o no a la sociedad mediante contrato de trabajo, cuando la principal función que realicen consista en tramitar asuntos ante entidades públicas o privadas, o aconsejar o preparar estudios para adelantar tales tramitaciones c Las transferencias de dinero y demás bienes, a título gratuito o a cualquier otro que pueda asimilarse a éste, efectuadas en favor de personas naturales o jurídicas d Los gastos de propaganda y de relaciones públicas, discriminados unos y otros e Los dineros u otros bienes que la sociedad posea en el exterior y las obligaciones en moneda extranjera, y f Las inversiones discriminadas de la compaía en otras sociedades, nacionales o extranjeras 4 Un informe escrito del representante legal sobre la forma como hubiere llevado a cabo su gestión, y las medidas cuya adopción recomiende a la asamblea, y 5 El informe escrito del revisor fiscal. Artículo 447. Los documentos indicados en el artículo anterior, junto con los libros y demás comprobantes exigidos por la ley, deberán ponerse a disposición de los accionistas en las oficinas de la administración, durante los quince días hábiles que precedan a la reunión de la asamblea. Los administradores y funcionarios directivos, así como el revisor fiscal que no dieren cumplimiento a lo preceptuado en este artículo, serán sancionados por el superintendente con multas sucesivas de diez mil a cincuenta mil pesos para cada uno de los infractores. 2.4. La Ley 1258 de 2008, al respecto de las sociedades por acciones simplificadas acota: Artículo 20. Salvo estipulación estatutaria en contrario, la asamblea será convocada por el representante legal de la sociedad, mediante comunicación escrita dirigida a cada accionista con una antelación mínima de cinco 5 días hábiles. En el aviso de convocatoria se insertará el orden del día correspondiente a la reunión. Cuando hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio u operaciones de transformación, fusión o escisión, el derecho de inspección de los accionistas podrá ser ejercido durante los cinco 5 días hábiles anteriores a la reunión, a menos que en los estatutos se convenga un término superior. Parágrafo. La primera convocatoria para una reunión de la asamblea de accionistas podrá incluir igualmente la fecha en que habrá de realizarse una reunión de segunda convocatoria en caso de no poderse llevar a cabo la primera reunión por falta de quórum. La segunda reunión no podrá ser fijada para una fecha anterior a los diez 10 días hábiles siguientes a la primera reunión, ni posterior a los treinta 30 días hábiles contados desde ese mismo momento. Artículo 21. Los accionistas podrán renunciar a su derecho a ser convocados a una reunión determinada de la asamblea, mediante comunicación escrita enviada al representante legal de la sociedad antes, durante o después de la sesión correspondiente. Los accionistas también podrán renunciar a su derecho de inspección respecto de los asuntos a que se refiere el inciso 2o del artículo 20 de esta ley, por medio del mismo procedimiento indicado. Aunque no hubieren sido convocados a la asamblea, se entenderá que los accionistas que asistan a la reunión correspondiente han renunciado al derecho a ser convocados, a menos que manifiesten su inconformidad con la falta de convocatoria antes de que la reunión se lleve a cabo. Con base en lo anterior, es preciso sealar que el legislador ha definido los límites frente al alcance, la oportunidad y los sujetos a quienes les asiste el derecho de inspección. Por tanto, le corresponde a la administración estudiar la información que será presentada a la asamblea de accionistas con el fin de determinar cuál será la extensión del derecho de inspección, determinando la razonabilidad de la información y la documentación puesta a disposición de los accionistas, teniendo en cuenta que podrían existir operaciones o registros que para su entendimiento, análisis y comprensión, requieren de la exhibición de documentos que eventualmente pueden abarcar un periodo de tiempo mayor al ejercicio que actualmente se presenta a consideración de la asamblea. Lo precedente, sin perjuicio de las instrucciones emitidas por la Superintendencia de Sociedades a través de la Circular Básica Jurídica No. 100-000005 del 22 de noviembre de 2017, en la cual ésta Entidad ha determinado lo siguiente: De los distintos aspectos relativos al derecho de inspección se ocupa la Circular Básica Jurídica No. 100 000005 del 22 de noviembre de 2017, en el numeral III, literal C, Capítulo III: El derecho de inspección será ejercido en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad, independientemente del tipo societario de que se trate Artículo 48 de la Ley 222 de 1995. Los asociados, en aras de facilitar un normal desenvolvimiento del ente social, deben procurar no entorpecer el ritmo normal de sus actividades. Ahora bien, dentro de la estructura en que se desenvuelve una sociedad y con el fin de lograr una mayor funcionalidad de sus actividades, pueden existir dentro de las oficinas de administración de la misma, áreas perfectamente delineadas donde se pueda ejercer el derecho de inspección. En consecuencia, los libros de contabilidad y documentos de la sociedad no pueden ser sacados por ningún socio fuera de las oficinas de la sociedad, so pretexto de poder ejercer el derecho de inspección, por cuanto, de una parte, la ley no prevé dicha posibilidad, y de otra, dichos libros y documentos deben estar a disposición de los demás asociados en forma permanente o dentro del término sealado en la ley, dependiendo el tipo de sociedad de que se trate, para garantizarle a los asociados la posibilidad de ejercer su derecho oportunamente.. Igualmente, el numeral IV del literal C, del Capítulo III de la misma Circular Básica Jurídica, seala que en materia de contenido o extensión del derecho de inspección, éste también tiene limitaciones, toda vez que en particular se puede ejercer sobre aquellos libros y papeles del comerciante que tengan relación directa con las materias o asuntos propios de las asambleas ordinarias, y siempre y cuando no se trate de documentos que versen sobre secretos industriales o de datos que pueden utilizarse en detrimento de la sociedad. Por lo anterior, en cada caso particular habrá de establecerse si la información reviste de tal condición y en todo caso, la Circular enuncia los ejemplos de los libros y documentos objeto de inspección: a Libros de contabilidad con los comprobantes y documentos que justifiquen los asientos consignados en los mismos b La correspondencia que la sociedad dirija y la que reciba que esté relacionada con los negocios sociales, toda vez que forma parte de los papeles del comerciante c El libro de actas de asamblea o junta de socios y de junta directiva d El libro de registro de socios y de accionistas o de acciones y e Los balances generales de fin de ejercicio y las cuentas de resultados Art. 291 y 446 del Código de Comercio2. 2 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-202471 del 4 de diciembre de 2018. Asunto: Reserva de los datos contenido en el libro de registro de accionistas. Consultado el 29 de marzo de 2021. Disponible: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO220- 202471DE2018.pdf Así mismo, para las sociedades por acciones, del contexto de la normatividad que regula el derecho de inspección, se colige que los libros y documentos sujetos a examen serán los que ilustren y aclaren al asociado o a su representante, lo relacionado con el periodo contable a considerar, luego se concluye que la información a la que está obligado el administrador es la que corresponde al último ejercicio, pues los documentos propios a ejercicios anteriores suponen que fueron objeto de fiscalización individual en la oportunidad legal correspondiente.3 De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, y que en la Página WEB de ésta Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros. 3 Superintendencia de Sociedades, Circular Básica Jurídica No. 100-000005 del 22 de noviembre de 2017, Pág. 31