Asunto: Algunos Aspectos Relacionados Con La Liquidacion Voluntaria O Privada

ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LA LIQUIDACION VOLUNTARIA O PRIVADA Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2012- 01 -079950, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con la liquidación voluntaria, en los siguientes términos: 1. Es posible iniciar y llevar adelante proceso ejecutivo en contra de una sociedad que se encuentra en proceso de liquidación voluntaria. 2. De qué manera debía actuar la Liquidadora ante la situación de encontrarse probado judicialmente que había bienes que no estaban inventariados: Podía liquidar la sociedad o debía esperar al resultado del juicio. proceso. 4. La liquidadora es responsable solidaria y es viable que el Juzgado decrete el mandamiento de pago en contra de la sociedad y la liquidadora solidariamente. 5. Puede liquidarse una sociedad que está en trámite voluntario sin que se determine quién se hará cargo de los procesos judiciales en curso. Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o de intervención estatal, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado. No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal: i El artículo 245 del Código de Comercio preceptúa que: Cuando haya obligaciones condicionales se hará una reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, la que se distribuirá entre los asociados en caso contrario. La misma regla se aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientras termina el juicio respectivo. En estos casos no se suspenderá la liquidación, sino que continuará en cuanto a los demás activos y pasivos. Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se depositará en un establecimiento bancario. El llamado es nuestro. De la mencionada disposición, se deduce que es jurídicamente viable que contra una sociedad en liquidación voluntaria o privada se inicien procesos de ejecución en su contra, o la integración de un tribunal de arbitramento para que decida las controversias presentadas entre la sociedad y sus asociados con ocasión del contrato social, toda vez que en tales casos dicha norma prevé que es deber del liquidador constituir una reserva adecuada que permita atender las obligaciones litigiosas una vez estas se hagan exigibles, mecanismo consagrado con el fin de que se pueda continuar con la liquidación de la sociedad sin que la misma dependa de la terminación de los procesos que se siguen en contra de la compaía. De allí que si al tiempo de la terminación del trámite liquidatorio no se han hecho exigibles las obligaciones litigiosas, el liquidador cuente con la posibilidad de depositar la referida reserva en un establecimiento bancario, a efectos de que quien salga favorecido en el juicio pueda hacer efectivo el fallo correspondiente. ii De otro lado, se anota que lo que no resulta posible que contra una sociedad ya liquidada se inicien nuevos procesos, en razón a que en tal evento no se cumple el requisito a que alude el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la capacidad para ser parte, pues una vez se liquida una sociedad desaparece la persona jurídica y por consiguiente el atributo de la capacidad. iii De otra parte, se precisa que es obligación del liquidador de la compaía, constituir la reserva de que trata el artículo 245 ibídem, para atender las obligaciones litigiosas una vez se hagan exigibles. No obstante, es de advertir de no hacerse las provisiones o reservas a que está obligado el liquidador de una sociedad, podría presentarse el riesgo de que al momento de hacerse exigible la obligación la sociedad ya no exista, y por contera, el derecho reconocido no puede hacerse efectivo. Así mismo, es de observar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento u omisión o haya votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. De otro lado, se tiene que si bien es cierto que los funcionarios, a través de proveídos, imponen cargas a los particulares, de cualquier índole, ya sean penales, civiles, administrativas, laborales, etc., y por ende, es deber del ciudadano acatar sus órdenes, no es menos cierto que cuando la negativa obedezca a cualquier tipo de argucias, mentiras, engaos, desacato a una orden legítima que está obligado a cumplir, y por ello su comportamiento debe reprimirse penalmente, tal como se desprende del artículo 454 del Código Penal. iv Dentro de la liquidación privada puede suceder que los activos sociales sean insuficientes para atender la totalidad del pasivo externo, se corre el riesgo de que determinada obligación insoluta, sin que sea posible que los liquidadores, tratándose de empresas anónimas, recauden de los accionistas el faltante, como sucede en el caso de la sociedades por cuotas o partes de interés, toda vez que en las sociedades anónimas, por mandato del artículo 252 del Código de Comercio, no habrá acción de terceros contra los socios por las obligaciones sociales. Estas acciones solo podrán ejercitarse contra los liquidadores y únicamente hasta concurrencia de los activos sociales recibidos por ellos. v Es de sealar que cumplido el imperativo legal previsto en el artículo 247 ibídem, que corresponde a pagar el pasivo externo de la sociedad, el remanente, debe distribuirse entre los asociados en los casos de insuficiencia de los activos sociales, el proceso liquidatorio necesariamente debe agotarse, dejándose constancia en un acta, documento que al tenor de lo dispuesto por el artículo 248 ejusdem, deberá ser aprobado por la asamblea o junta de socios junto con las cuentas de los liquidadores, decisiones que podrán adoptarse con el voto favorable de la mayoría de los asociados que concurran, cualquiera que sea el valor de las partes de interés, cuotas o acciones que representen en la sociedad. La cuenta final de liquidación se protocolizará en una notaría del lugar del domicilio social, junto con las diligencias de inventario de los bienes sociales y con la actuación judicial en su caso, documento que deberá registrarse en la Cámara de Comercio. Artículo 247. en concordancia con el artículo 28 numeral 9 ídem. De lo expuesto es de concluir, que una vez inscrita en el registro mercantil la cuenta final de liquidación desaparece del mundo jurídico la sociedad, y por ende, todos sus órganos de administración y de fiscalización si existieren, desaparecen del tráfico mercantil como tales en consecuencia no pueden de ninguna manera seguir actuando ejerciendo derechos y adquiriendo obligaciones. Como se expreso, al inscribir en el registro mercantil la cuenta final de liquidación, desaparece de la vida jurídica la sociedad y con ella los órganos a través de los cuales actúa como persona jurídica. Por lo cual una vez ocurrido el registro de la cuenta final de liquidación, no existe persona jurídica a nombre de quien actuar, por ende la calidad de representante o liquidador también perece o termina, en consecuencia mal haría la persona que estuvo como liquidador, pretender seguir actuando a nombre de una sociedad inexistente. vi Ahora bien, los procesos judiciales iniciados contra una sociedad en liquidación voluntaria se siguen adelantando independientemente de que la compaía se liquide de manera definitiva, habida cuenta que las resultas de dichos procesos se ven garantizadas por la reserva adecuada que en su momento haya constituido el liquidador artículo 245 C.Co. Ello sin perjuicio de que el acreedor de la sociedad pueda intentar las acciones pertinentes contra los deudores solidarios de la misma. Dentro de tales procesos, seguirán actuando los mandatarios judiciales constituidos para tal efecto, quienes serán los encargados de atender el pago de tales obligaciones una vez se hagan exigibles, con la reserva constituida para ello. En caso contrario, esto es, en el evento de un fallo favorable para la compaía liquidada, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 1429 de 2010., el cual preceptúa: Cuando después de terminado el proceso de liquidación voluntaria, aparezcan nuevos bienes de la sociedad, o cuando el liquidador haya dejado de adjudicar bienes inventariados, habrá lugar a una adjudicación adicional conforme a las siguientes reglas: 1. La adjudicación adicional estará a cargo, en primer término, del liquidador que adelantó la liquidación de la compaía, pero si han transcurrido cinco 5 aos desde la aprobación de la cuenta final de liquidación o el liquidador no puede justificadamente adelantar el trámite, la Superintendencia de Sociedades lo designará para que adelante el trámite pertinente. 2. Podrá formular la solicitud cualquiera de los acreedores relacionados en el inventario del patrimonio social, mediante memorial en que se haga una relación de los nuevos bienes y se acompaen las pruebas a que hubiere lugar. 3. Establecido el valor de los bienes por el liquidador, este procederá a adjudicarlos a los acreedores insolutos, en el orden establecido en el inventario del patrimonio social. En el evento de no existir acreedores, adjudicará los bienes entre quienes ostentaron por última vez la calidad de asociados, según el porcentaje de participación que les correspondía en el capital de la sociedad. 4. En acta firmada por el liquidador se consignará la descripción de los activos adjudicados, el valor correspondiente y la identificación de la persona o personas a las que les fueron adjudicados. 5. Los gastos en que se incurra para la adjudicación adicional, serán de cuenta de los adjudicatarios . Subraya el Despacho. Del estudio de la norma antes transcrita, se colige que tratándose de una adjudicación adicional de nuevos bienes o de aquellos que no fueron adjudicados durante el proceso liquidatario, el liquidador que adelantó la liquidación solamente podrá actuar como tal, para surtir el trámite correspondiente a tal adjudicación, a pesar que el ente jurídico se haya extinguido, lo que de no ser posible, le corresponde a la Superintendencia de Sociedades designar un liquidador para que proceda de conformidad, siguiendo las reglas allí establecidas. vii Finalmente, el artículo 28 de la Ley 1429. Acciones contra socios y liquidadores en la liquidación voluntaria. La Superintendencia de Sociedades, en uso de funciones jurisdiccionales, conocerá de las acciones de responsabilidad contra socios y liquidadores según las normas legales vigentes. Dichas acciones se adelantarán en única instancia a través del procedimiento verbal sumario regulado en el Código de Procedimiento Civil.