Algunos aspectos relacionados con un contrato de leasing habitacional.

ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON UN CONTRATO DE LEASING HABITACIONAL. Me refiero a su comunicación radicada con el número 2013-05-002269, mediante la cual formula unas consultas con el fin de aclarar el oficio 220-029850 del 16 de mayo de 2012.Para el efecto, me permito transcribir la referida consulta: Primero:- El decreto 923 de 1993 define la operación de leasing, como la: de arrendamiento financiero la entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto financiando su uso y goce a cambio del pago de cánones que recibirá durante un plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del período una opción de compra. En consecuencia el bien deberá ser de propiedad de la compaía arrendadora derecho de dominio que conservará hasta tanto el arrendatario ejerza la opción de compra. Así mismo debe entenderse que el costo del activo dado en arrendamiento se amortizará durante el término de duración del contrato, generando la respectiva utilidad. El leasing Habitacional fue regulado por primera vez en 2003 cuando mediante la ley 795 de ese ao se ajustaron algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Segundo:- A pesar de que el numeral 4 establece que todos los contratos de leasing financiero que se celebren se someterán a las reglas dispuestas en el numeral 2 del artículo 127-1 del Estatuto Tributario, la ley 795 de 2003 estableció de manera expresa que los contratos de Leasing Habitacional se tendrán para efectos contables y tributarios como contratos de leasing operativo. Esta disposición contenida en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero regula una materia especial y de manera dispositiva por lo cual se debe aplicar lo que establece para el Leasing Habitacional se considerarán leasing operativo para efectos contables y tributarios y no aquello que el parágrafo 4 del artículo 217-1 del ET establece para los contratos de leasing financiero. Esta distinción, hecha exclusivamente para efectos tributarios, no afecta la naturaleza jurídica del contrato de leasing por lo cual sus elementos esenciales seguirán siendo los mismos y sigue siendo una operación de Leasing Financiero. Es claro que no se debe registrar entonces el bien recibido en arrendamiento, pero entonces se pregunta: 1. Cómo debe aparecer este en la contabilidad del locatario, teniendo en cuenta el principio de revelación 2. Debe el locatario realizar el registro del bien recibido en virtud del leasing habitacional 3. Teniendo en cuenta que la opción de compra -como elemento esencial del contrato- es una condición suspensiva de la cual pende el nacimiento del derecho para el locatario, la cual si no es ejercida, pues sencillamente indica que nada aquel nada adquiere 4. Sería viable afirmar que el locatario tiene un derecho de contenido económico cuando la propia Ley seala que nada se debe contabilizar 5. Si quien es cedido en la posición contractual como nuevo locatario, con el beneplácito de la entidad financiera, inicia una nueva relación contractual ajena a la inicial, debe contar con beneplácito del juez en una relación jurídica no sometida a su tutela jurisdiccional 6. Existen antecedentes en esa entidad en los cuales los contratos de leasing, acrezcan a la masa en un proceso concursal En caso afirmativo le ruego me indique esos antecedentes. Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el 11 numeral 2 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o de intervención estatal, y de otra, que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar. No obstante lo anterior, este Despacho se permite responder los interrogantes planteados, bajo los siguientes dos puntos de vista a saber: 1. Aspectos contables: Sobre el tema en consideración, es de manifestarles que los Principios y Normas de Contabilidad generalmente aceptadas en Colombia, reglamentados por el Decreto 2649 de 1993 y vigentes actualmente, sealan en su artículo 11: Los recursos y hechos económicos deben ser reconocidos y revelados de acuerdo con su esencia o realidad económica y no únicamente en su forma legal. Cuando en virtud de una norma superior, los hechos económicos no pueden ser reconocidos de acuerdo con su esencia, en notas a los estados financieros se debe indicar el efecto ocasionado por el cumplimiento de aquella disposición sobre la situación financiera y los resultados del ejercicio. El subrayado no es del texto. A su vez, el Gobierno Nacional mediante la Ley 795 del 2003, estableció un tratamiento contable para este tipo de transacción: 1:Adicionase el numeral 1 del artículo 7o. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero con el siguiente literal: n Realizar operaciones de leasing habitacional las cuales deben tener por objeto bienes inmuebles destinados a vivienda. Estas operaciones se considerarán leasing operativo para efectos contables y tributarios. Resaltado y subrayado fuera de texto Con base en las normas citadas, y por existir una norma superior como es el caso de la Ley 795 de 2003, el leasing habitacional contablemente debe reconocerse como un leasing operativo, registrando el valor del canon de arrendamiento mensual como un gasto en resultados del ejercicio, por el tiempo de duración del contrato. Independientemente el locatario hubiere firmado un contrato para esta operación con características legales y financieras de un leasing financiero. De darse esta última situación, la misma debe revelarse claramente en las notas a los estados financieros, de conformidad con las normas citadas. Respecto a la segunda inquietud de la consulta, el locatario en su contabilidad no registra el bien recibido como leasing operativo, solamente reconoce el gasto por el canon de arrendamiento. Para una mayor ilustración es conveniente recomendar en la respuesta a la consulta, consultar el oficio 340-033439 del 29 de junio de 2007, en el cual este Despacho se pronunció sobre el tema del reconocimiento de los contratos de leasing, el cual se puede acceder a través de la página de web de la Entidad, 2. Aspectos jurídicos: Al respecto, es preciso tener en cuenta que mediante oficio 220-045351, del 7 de mayo de 2013, este Despacho indicó algunos aspectos relacionados con el contrato de leasing habitacional de una persona natural sujeta a un trámite de intervención estatal, de cuyo análisis puede inferirse que en efecto el oficio 220-029850 del 16 de mayo de 2012, incurrió en una imprecisión jurídica al sealar que el derecho que contiene la opción de compra derivado del leasing por tratarse de un derecho de contenido económico cuando en realidad, solo a la terminación del contrato surge la opción de compra y en ese momento el derecho de dominio se transferirá a título del ejercicio de la opción de adquisición en el contrato de leasing habitacional, previo pago de su valor. Efectuada la precisión que antecede, le informo que los temas objeto de las inquietudes por usted propuestas, a pesar de que no identifican el proceso ni las personas vinculadas al mismo, sugiere la existencia de un contrato de leasing habitacional, suscrito con una persona natural objeto de intervención del estado en virtud de lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto 4334 de 2008. En consecuencia y en el entendido que esta Oficina solo es competente para emitir pronunciamientos de carácter general y abstractos que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procederá a transcribir el oficio 220-045351 del 7 de mayo de 2013, que resuelve las inquietudes por usted propuestas, así: a De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 4334 de 2008, la Intervención Estatal es el conjunto de medidas administrativas tendientes, entre otras, a suspender de manera inmediata las operaciones o negocios de personas naturales o jurídicas que a través de captaciones o recaudos no autorizados, tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios, y otras operaciones y negociaciones masivas, generan abuso del derecho y fraude a la ley al ejercer la actividad financiera irregular y, como consecuencia, disponer la organización de un procedimiento cautelar que permita la pronta devolución de recursos obtenidos en desarrollo de tales actividades. El llamado es nuestro. Por su parte, el artículo 5 ibídem, preceptúa que son sujetos de la intervención las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, establecimientos de comercio, sucursales de sociedades extranjeras, representantes legales, miembros de juntas directivas, socios, factores, revisores fiscales, contadores, empresas y http:www.supersociedades.gov.co demás personas naturales o jurídicas vinculadas directa o indirectamente, distintos a quienes tienen exclusivamente como relación con estos negocios el de haber entregado sus recursos. Del estudio de las normas antes citadas, se desprende que el legislador estableció, de una parte, la intervención administrativa de las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la captación o recaudo de dineros del público, a través de los mecanismos allí previstos, ya sea en forma directa o indirecta, sin la respectiva autorización Estatal, y de otra, el procedimiento cautelar que permita la pronta devolución de tales dineros. b.- Al tenor de lo previsto en el artículo 9 ejusdem, entre los efectos de la toma de posesión para la devolución de dineros obtenidos a través de captaciones o recaudos no autorizados, se encuentran los siguientes: i el de nombrar un agente interventor, quien tendrá a su cargo la representación legal, si se trata de una persona jurídica, o de la administración de los bienes de la persona natural intervenida y la realización de los actos derivados de la intervención que no estén asignados a otra autoridad y ii la facultad al agente interventor para poner fin a cualquier clase de contratos existentes al momento de la toma de posesión, si los mismos no son necesarios, v.gr. contratos de trato sucesivo, de cumplimiento diferido, de ejecución instantánea o de leasing habitacional. c.- A su turno, el artículo 1 del decreto 1910 de 2009, prevé que La Superintendencia de Sociedades, ordenará la toma de posesión para devolver o la liquidación judicial, a los sujetos descritos en el artículo 5 del Decreto 4334 de 2008, medidas que, en relación con los sujetos vinculados, operarán también respecto de la totalidad de sus bienes, los que quedarán afectos a la devolución del total de las reclamaciones aceptadas en el proceso o procesos. Los agentes interventores procurarán colaborar y coordinar sus actuaciones y los conflictos que surjan entre ellos serán resueltos por la Superintendencia de Sociedades. La subraya por fuera del texto original. Como se puede apreciar del análisis de la norma antes transcrita, este Organismo frente a las personas que son objeto de intervención puede optar: i la toma de posesión y ii la liquidación judicial, la primera, a efectos de que el agente interventor devuelva en forma inmediata los dineros incautados, a las personas que presentaron las respectivas reclamaciones y que le fueron aceptadas las mismas la segunda, a través del cual se persigue la enajenación de todos los activos y con el producto pagar las obligaciones a cargo del deudor intervenido con la prelación establecida en el Código Civil. d.- Luego, una cosa son los activos de propiedad de la persona natural o jurídica intervenidas, y otra muy distinta los activos de propiedad de terceros los primeros, serán objeto, se repite, de enajenación, cuyos recursos se destinarán al pago de las obligaciones a cargo del deudor los segundos, no pueden ser objeto de dicha medida, y por consiguiente, el agente interventor deberá cancelar previamente los contratos relacionados con los mismos y devolverlos a su propietario, previo el trámite sealado en la ley para tal efecto. La negrilla no es del texto. En el caso de los contratos de leasing, se tiene que el bien objeto del contrato deberá ser, conforme a lo sealado en el Decreto 923 de 1993, de propiedad de la compaía arrendadora, derecho de dominio que conservará hasta tanto el arrendatario ejerza la opción de compra. Así mismo, debe entenderse que el costo del activo dado en arrendamiento se amortizará durante el término del contrato, generando la respectiva utilidad. En estas condiciones, si al momento de ser intervenido el locatario, aún no se ha ejercido la opción de compra por parte del arrendatario, el bien objeto del contrato, no puede ser sometido al aludido régimen. e.- De otra parte, se anota que todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales, por lo tanto, las partes frente a la terminación del contrato por mutuo acuerdo o por mandato legal deberán estarse a lo allí dispuesto sobre el particular. f.- Sin embargo, tratándose de un contrato de leasing habitacional, para su liquidación se debe tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 795 de 2003, en concordancia el Decreto 2555 de 2010, la cual prevé el siguiente procedimiento: Con la finalidad de proteger a locatario, y en cumplimiento de la Sentencia C-936 de 2003, el Gobierno Nacional estableció un procedimiento especial para la liquidación del contrato de leasing habitacional Cfr. Art. 2.28.1.2.4. del decreto 2555 del 2010. La ley reconoce tres eventos de terminación y el procedimiento de liquidación en cada caso, así: i cuando al terminar el leasing habitacional el locatario decida no ejercer la opción de adquisición ii cuando durante la vida del contrato se incumpla el contrato y iii cuando las partes de mutuo acuerdo lo den por terminado. En el primer evento, se seguirá el siguiente procedimiento para la devolución del canon inicial y los saldos amortizados al precio así: a el valor del inmueble se calculará de acuerdo con su precio de venta o por el precio pactado en un nuevo contrato de leasing. Para estos efectos el locatario podrá presentar a la entidad autorizada personas interesadas en adquirir el bien o en celebrar un nuevo contrato de leasing, b del valor del inmueble calculado conforme a lo dicho, se deducirán los siguientes rubros: i los costos y gastos en que haya incurrido la entidad financiera por concepto de la enajenación o nueva colocación del inmueble, y ii el valor de ejercicio de la opción de adquisición pactada en el contrato. En el segundo evento, cuando durante la vida del contrato se incumple el contrato, se seguirá el siguiente procedimiento para la devolución del canon inicial y los saldos amortizados al precio así: a el valor del inmueble se calculará de conformidad con lo sealado para el evento anterior, b del valor anterior se deducirán: i los costos y gastos en que haya incurrido la entidad financiera por concepto del incumplimiento del contrato ii el costo financiero generado y no pagado por el locatario, iii las garantías de cumplimiento de las obligaciones del locatario, pactadas a favor de la entidad autorizada iv el componente de capital de los cánones pactados no amortizados, y v el valor de ejercicio de la opción de adquisición pactada en el contrato c como protección especial para los locatarios, la entidad autorizada podrá darle aplicación unilateral a esta regla solo después de los 90 días contados a partir de la cesación del pago corriente de los cánones pactados. Si el locatario decide anticipar este plazo se dará aplicación al mismo procedimiento. En estos casos el Juez del concurso no interviene, ni la liquidación del contrato depende del liquidador o del agente interventor y mucho menos del locatario porque tales cálculos los deberá hacer la compaía de Leasing tomando como base si lo desea- el precio pactado en un nuevo contrato de leasing celebrado con un cliente ordinario o con una cualquiera de las personas interesadas que presente el locatario para adquirir el bien o en celebrar un nuevo contrato de leasing, porque ese es un derecho que la Ley le concede al locatario saliente, sin que por el hecho de la postulación el candidato propuesto deba ser aceptado por la compaía de leasing. b del valor del inmueble calculado conforme a lo dicho, se deducirán los siguientes rubros: i los costos y gastos en que haya incurrido la entidad financiera por concepto de la enajenación o nueva colocación del inmueble, y ii el valor de ejercicio de la opción de adquisición pactada en el contrato. Calculara estas dos partidas es asunto que solo le corresponde a la compaía de Leasing. En el tercer evento, cuando las partes de mutuo acuerdo decidan dar por terminado el contrato de leasing habitacional, a el valor del inmueble se calculará tal como se dijo para el primer evento b de éste valor se deducirán i los costos y gastos en que haya incurrido la entidad por concepto de la terminación anticipada del contrato ii el componente de capital de los cánones pactados no amortizados, y iii el valor del ejercicio de la opción de la adquisición pactada en el contrato. g.- Sobre la propiedad del Inmueble en ambos casos, es decir, en el leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda familiar y no familiar, al igual que en leasing financiero se exige que la compaía de financiamiento o el Banco sean propietarios del inmueble durante todo el plazo del contrato. Así las cosas, en los procesos concursales los bienes recibidos en leasing no forman parte de la masa del concurso ni son parte de la prenda común de los acreedores. Solamente al terminar el contrato surge un derecho patrimonial: la opción. Cuando el locatario ejerza la opción de adquisición, el derecho de dominio se transferirá a título de ejercicio de opción de adquisición en el contrato de leasing habitacional, previo pago de su valor. Para la transferencia se otorgará la escritura pública, por tratarse de enajenación de bienes inmuebles. h.- De conformidad con el artículo 2.28.1.3.2 del decreto 2555 citado las partes podrán ejercer la opción de adquisición de manera anticipada, para lo cual deberán estipular en el contrato las condiciones a que estaría sujeto dicho ejercicio, el cual para la modalidad de destinado a la adquisición de vivienda familiar no podrá contemplar sanción alguna por este hecho al tratarse de un mecanismo del sistema especializado de financiación de vivienda de largo plazo con las protecciones contempladas en la Ley 546 de 1999. Teniendo en cuenta lo explicado anteriormente, se tiene que el tratamiento que se le da al Leasing Habitacional es el mismo que se le da al arrendamiento puro y simple, en el cual no se registra el bien objeto de la operación dentro de la contabilidad del locatario, sino simplemente los cánones como gastos, pues, a pesar de ser un contrato de leasing financiero, se establece a nivel legal, que será tenido como un leasing operativo. Para el locatario existe la obligación de registrar los cánones que paga, como un gasto deducible del impuesto de renta y no registra el bien recibido en leasing dentro de su balance, sino únicamente en las cuentas de orden revelación. En los anteriores términos se han dado respuesta a las inquietudes por usted propuestas, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.