Ejercicio Del Derecho De Preferencia En La Enajenación De Cuotas En Sociedad De Responsabilidad Limitada.

REF: EJERCICIO DEL DERECHO DE PREFERENCIA EN LA ENAJENACIÓN DE CUOTAS EN SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. Me remito a la comunicación radicada en esta entidad con el número y fechas de la referencia, mediante la cual se solicita concepto sobre los siguientes aspectos con ocasión de haberse ejercido el derecho de preferencia sobre las cuotas sociales de un socio que las ofreció en una sociedad de responsabilidad limitada, cuyas inquietudes se transcriben a continuación: 1. Presta el servicio de peritaje la Superintendente de sociedades 2. El resultado del peritaje para establecer el valor de la empresa es de obligatorio cumplimiento para los socios 3. Cuál es del procedimiento para acceder a los servicios de un peritaje 4. Qué metodología de valoración de la empresa emplea el perito 5. Qué precio yo valor tiene el peritaje 6. Qué otras alternativas de resolución de conflictos entre los socios ofrece la Superintendencia y cuál es el mecanismo para acceder a estos servicios 7. Si no hay acuerdo en el valor establecido con los socios, la ley me faculta para ofrecer mis derechos a un tercero 8. Pueden los socios objetar esta decisión que está establecida por Ley 9. En caso de no existir un acuerdo en el valor, pueden los socios invocar la figura de exclusión del socio, para apartarme a ni como propietario de mis derechos 10. Qué otros recursos legales tengo yo, en mi condición de socio, para ceder a un tercero mis derechos 11. En qué caso y circunstancias se puede dar la liquidación de la empresa, al no haber un acuerdo entre las partes, por el valor de mis derechos Sobre el particular se debe sealar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad. Al respecto es de recordar las siguientes consideraciones jurídicas con el fin de darles respuesta a las preguntas realizadas: 1. El artículo 363 del Código de Comercio establece que, salvo estipulación en contrario, el socio que pretenda ceder sus cuotas las ofrecerá a los demás socios por conducto del representante legal de la compaía, quien les dará traslado inmediatamente, a fin de que, dentro de los quince 15 días siguientes, manifiesten si tienen interés en adquirirlas. Transcurrido este lapso los socios que acepten la oferta tendrán derecho a tomarla a prorrata de las cuotas que posean. El precio, plazo y demás condiciones de la cesión se expresarán en la oferta. 2. Por su parte el artículo 364 establece que, si los socios están interesados en adquirir las cuotas y estos discreparen al respecto del precio o del plazo, se designarán peritos para que fijen uno y otro. El justo precio y el plazo determinados serán obligatorios para las partes. Sin embargo, estás podrán convenir en que las condiciones de la oferta sean definitivas, si fueren más favorables a los presuntos cesionarios que las fijadas por los peritos. Por último, en los estatutos se podrán establecer otros procedimientos para fijar las condiciones de la cesión. 3. El artículo 845 del Código de Comercio establece que la oferta o propuesta, es el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, la cual deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. 4. El artículo 136 de la Ley 446 de 1998 establece que si con ocasión del reembolso de aportes en los casos previstos en la ley o del ejercicio del derecho de preferencia en la negociación de acciones, cuotas sociales o partes de interés surgen discrepancias entre los asociados, o entre éstos y la sociedad respecto al valor de las mismas, éste será fijado por peritos designados por las partes o en su defecto por el Superintendente Bancario, de Sociedades o de Valores, en el caso de sociedades sometidas a su vigilancia. Tratándose de sociedades no sometidas a dicha vigilancia, la designación corresponderá al Superintendente de Sociedades. Así las cosas, se procederá a responder sus inquietudes así: A la primera pregunta si las condiciones de la oferta cumplen con los elementos esenciales, de tal forma que el socio receptor de la misma decida si acepta o no y que la discrepancia solo sea en tal caso por el precio y las condiciones de pago, se entenderá aceptado el negocio jurídico y en tal virtud, las partes acudirán como se indica en el artículo 364 del Código de Comercio en concordancia con lo determinado en el artículo 136 de la Ley 446 de 1998 a designar a sus propios peritos quienes avaluarán el justo precio de las mismas, en caso de no lograr el respectivo acuerdo, las partes podrán acudir a la Superintendencia de Sociedades para que se proceda a designar el perito correspondiente. Ahora bien, frente a la segunda pregunta es de observar, que el artículo 136 de la Ley 446 de 1998, establece que el avalúo de los peritos será de obligatorio cumplimiento para las partes a menos que entre las partes pacten que las condiciones de la oferta sean definitivas, si estas fueren más favorables a los presuntos cesionarios que las fijadas por los peritos1. 1 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220-163364 23 de octubre de 2018. Asunto: OBLIGATORIEDAD DEL EXPERTICIO EN UNA NEGOCIACIÓN DE ACCIONES ART. 407 C. CO. Tomado el: 29 de Julio de 2019. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO20220- 163364.pdf 2 b La resolución de conflictos societarios, las diferencias que ocurran entre los accionistas, o entre éstos y la sociedad o entre éstos y sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral. c La impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas sometidas a su supervisión. Con todo, la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven del acto o decisión que se declaren nulos será competencia exclusiva del Juez .Art. 24, Núm. 5 del Código General del Proceso. Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220- 220-093125 19 de octubre de 2012. Asunto: Ante el desinterés para adquirir las cuotas sociales ofrecidas procede el Art. 365. Mecanismos y acciones para la solución de conflictos. Tomado el: 29 de Julio de 2019. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicos32750.pdf 3 Item. Frente a la tercera inquietud, es de indicarle que puede acudir a nuestra entidad en virtud de las funciones jurisdiccionales que le ataen en caso que la discrepancia, surja como consecuencia del valor de la participación y sea necesaria la designación de peritos, como resultado inclusive del desacuerdo consecuente entre las partes de la asignación de los peritos respectivos2. Ahora bien, en ejercicio de las funciones administrativas de la Superintendencia de Sociedades, podrá solicitarse la práctica de una investigación administrativa, en la forma y términos sealados en el artículo 152, Núm. 3 del Decreto 0019 de enero de 2012, por la cual se dictan normas para suprimir, reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios, que modificó el artículo 87 de la Ley 222 de 1995 en el sentido de que la misma puede ser solicitada, entre otros, por socios o accionistas de sociedades no sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, siempre que su participación represente no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, siempre que se trate de sociedades, empresas unipersonales o sucursales de sociedad extranjeras que a 31 de diciembre del ao inmediatamente anterior registren activos iguales o superiores a cinco mil 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes o ingresos iguales o superiores a tres mil 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes .... Destacado nuestro3. Para los fines indicados, el interesado en la práctica de la medida administrativa deberá allegar la solicitud en la que, además de que acredite la calidad invocada, exponga de manera clara los hechos que considere violatorios de la ley yo de los estatutos, acompaada de los documentos que lo sustenten. Para responder a la cuarta inquietud, sobre los métodos de valoración de las empresas, es de indicar que existen varios métodos de valoración de las compaías, razón por la cual en esta instancia no se podrá definir cuál será el utilizado por el perito, el cual, en la práctica de los avalúos, debe cumplir las disposiciones técnicas específicas adecuadas al objeto del mismo, utilizando el método que resulte más apropiado de acuerdo con las circunstancias, teniendo en cuenta la naturaleza, características y situación específicas de cada activo en particular, así como su uso actual, y las circunstancias de ente societario si es un negocio o marcha o en estado de liquidación sin embargo, en extenso ya se ha pronunciado esta entidad así: LA VALORACIÓN DE EMPRESAS: Aunque existen muchos métodos para la valoración de empresas, los más conocidos en nuestro país son: Valor en libros: En este método, que también se conoce como del valor intrínseco o patrimonial, el precio de las acciones de la sociedad para determinar la relación de intercambio se calcula dividiendo el monto de su patrimonio, según los estados financieros utilizados como base para la operación, entre el número de acciones en circulación. Lleva implícito el supuesto que la empresa tiene un valor equivalente al de sus activos menos sus pasivos. La principal ventaja del método en cuestión consiste en que su cálculo resulta muy fácil, rápido y económico. Sin embargo, este método no refleja la capacidad potencial de generación de utilidades de las empresas. Por otra parte, conviene recordar que normalmente los valores en libros de los activos frecuentemente difieren de su valor comercial actual incluso si se utilizan estados financieros que incorporen avalúos técnicos recientes, con el pleno cumplimiento de los requisitos legales, el resultado que se obtiene corresponde a un valor teórico de liquidación del ente, y no al precio de una empresa en marcha, por lo cual la relación de intercambio que se determine con base en este método no resulta equitativa para todas las partes involucradas en el proceso. Debido a las razones expuestas, por regla general el método de valor en libros no se considera adecuado para la valoración de empresas, salvo en los eventos en que exclusivamente se vayan a adquirir los activos del ente y se pueda demostrar que no se continuará con las actividades que el mismo ha ejercido en desarrollo de su objeto social. Valor de mercado: Bajo este método se calcula el valor de la empresa como el resultado de multiplicar el precio en bolsa de la acción por el número de acciones en circulación. Este método puede dar una aproximación razonable al valor de la empresa, siempre y cuando la respectiva acción haya registrado durante un período no inferior a un ao altos niveles de liquidez y bursatilidad y su precio se haya conformado en un mercado de capitales eficiente, producto de la confluencia masiva de oferentes y demandantes. Debido a la dificultad de cumplir con los requisitos sealados, en las condiciones actuales del mercado, este método de valoración, así como los otros que utilizan indicadores bursátiles, no se considera adecuado para empresas colombianas. Valor presente del flujo futuro de utilidades: Para determinar la relación de intercambio se toma como base el valor presente de las utilidades que, bajo supuestos razonables, se proyecta tendrá la respectiva entidad en un horizonte de tiempo que normalmente varía en Colombia entre 5 y 10 aos, dependiendo del sector al que pertenezca la empresa, el momento en que se encuentra su evolución en etapa preoperativa, iniciando actividades, en operación normal, etc. y otras condiciones específicas que pueden variar para cada caso. Valor presente del flujo de caja libre DFC: Este método es una variante del anterior, y en él se calcula el valor de la empresa como el valor presente neto del flujo de caja ingresos recibidos en efectivo menos desembolsos por costo, gastos u otros conceptos en efectivo que bajo supuestos razonables se proyecta tendrá la entidad en un horizonte de tiempo que en Colombia normalmente varía entre 5 y 10 aos, tomando para efectos del descuento una tasa que refleje el riesgo del respectivo negocio. Adicionalmente, cualquiera que sea el método que se utilice, no sobra recordar la importancia de determinar cuidadosamente las contingencias que pueda tener el negocio, de revisar la adecuada valuación de las provisiones y de identificar todos los pasivos, para evitar la posterior aparición de pasivos ocultos que puedan afectar en forma significativa el valor de la empresa inicialmente calculado.4 4 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220-135199 3 de septiembre de 2018. Asunto: VALORACION DE LAS EMPRESAS Tomado el: 29 de Julio de 2019. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO20220- 135199.pdf 5 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220-004673 1 de febrero de 2019. Asunto: DESIGNACIÓN DE PERITO POR PARTE DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES EN EL TRÁMITE DE EJECUCIÓN POR PAGO DIRECTO DE UNA GARANTÍA MOBILIARIA. Tomado el: 31 de julio de 2019. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO220- 004673DE2019.pdf Al respecto de la quinta inquietud, se informa al consultante que la Superintendencia de Sociedades en virtud de lo determinado en la Ley 446 de 1998, tiene la potestad de designar los peritos avaluadores de las alícuotas respectivas, no obstante que de conformidad con lo indicado en la Ley 1673 de 2013, esta Superintendencia para los procesos correspondientes en lo que haya lugar a la designación de peritos avaluadores, emitió la Resolución 100-001920 de 2017 mediante la cual se acogió a lo determinado por dicha ley, teniendo como fundamento entonces la lista del Registro Abierto de Avaluadores para este fin. Así lo anterior y como lo ha reiterado, los honorarios de los avaluadores se sujetan a las condiciones del mercado, por lo cual no es posible indicarle el costo del peritaje pertinente, sin embargo, si se observa por parte del solicitante del peritaje que existe irregularidades en el cobro de la remuneración por el servicio prestado, estas pueden ventilarse y ser sancionadas disciplinariamente por la Entidad Reconocida de Autorregulación Ley 1673 de 2013 y Decreto 556 de 20145. Ya habiendo indicado las posibilidades anteriormente mencionadas y al respecto de su sexta pregunta, habrá de tenerse en cuenta que la Superintendencia de Sociedades ha colocado a disposición su Centro de Arbitraje y Conciliación según sea el caso, con el fin de que las partes en conflicto puede arreglar amigablemente sus diferencias, por lo cual el mecanismo respectivo para acceder a estos servicios, dependiendo del pacto correspondiente de clausula compromisoria o no, los puede consultar en los siguientes links en nuestra página WEB: https:www.supersociedades.gov.codelegaturamercantilesconciliacionPaginas default.aspx y https:www.supersociedades.gov.codelegaturamercantilesArbitrajePaginasdef ault.aspx Por otro lado, frente a la séptima inquietud es de reiterar que una vez aceptada la oferta que comprenda los requisitos de ley y que contenga todos los elementos esenciales del negocio jurídico, nace el contrato de cesión de cuotas sociales entre las partes, por lo cual la ley claramente ha determinado los mecanismos correspondientes con el fin de finiquitar las discrepancias entre los socios, haciendo de obligatorio cumplimiento el dictamen pericial respectivo, como se ha mencionado en los acápites anteriores de este escrito. Adicional a lo indicado, se recuerda que el artículo 365 del mismo Código de Comercio en concordancia con el artículo 363, seala que si no hay disposición estatutaria en contrario que indique que no habrá derecho de preferencia si ningún socio manifiesta su interés en adquirir las cuotas dentro del término sealado, ni se obtiene autorización de la mayoría prevista para el ingreso de un extrao, la sociedad estará obligada a presentar por conducto del representante legal, a una o más personas que las quieran adquirir. Por lo anterior, no es posible ofrecerlas a terceros a menos que los socios no manifiesten interés en adquirir las cuotas en el término sealado, o no se obtenga la respectiva autorización para el ingreso de ese tercero. A efectos de lo previsto en los dos párrafos anteriores, se evidencia que los socios pueden ejercer las acciones determinadas en la ley con el fin de hacer exigible lo sealado en los artículos 363, 364 o 365, esto es ante la justicia ordinaria, para hacer exigible el contrato de cesión de cuotas o para la designación del perito en virtud del artículo 136 de la Ley 446 de 1998 o para impugnar cualquier decisión que se tome que no se encuentre ajustada a las prescripciones legales o a los https:www.supersociedades.gov.codelegaturamercantilesArbitrajePaginasdefault.aspx https:www.supersociedades.gov.codelegaturamercantilesArbitrajePaginasdefault.aspx estatutos de acuerdo con lo definido por el artículo 191 del Código de Comercio, y en atención a ello, igualmente a las acciones determinadas en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, en caso tal de que se encuentre responsabilidad del administrador al respecto de sus obligaciones legales, como las determinadas en los artículos antes mencionados yo en las que corresponde al artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Esto, para responder la octava pregunta de su escrito. Al respecto de la novena inquietud, es de informar que el artículo 365 del Código de Comercio establece que si dentro de los 20 días siguientes a la culminación del trámite del rechazo de la oferta, no se perfecciona la cesión, es decir ni con los socios, ni con terceros, los demás socios, optarán por disolver la sociedad o excluir al socio interesado en ceder las cuotas, para lo cual deberán liquidarlas en la forma establecida por los peritos correspondientes, que designen las partes. Por tanto, en efecto si ningún socio acepta la oferta o no se obtiene autorización para la entrada de terceros en los términos de los artículos 363 al 365 del Código de Comercio, se podrá tomar la determinación de excluir al socio interesado en la cesión6. 6 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220-019091 29 de abril de 2004. Asunto: Del retiro y exclusión de socios en las sociedades de responsabilidad limitada. Tomado el: 31 de julio de 2019. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicos15282.pdf Al respecto de la inquietud décimo primera del escrito antes mencionado, es de comentar que el literal b, numeral 5 del artículo 24 de la Ley 1564 de 2012 seala que la Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales con motivo de resolver los conflictos societarios, las diferencias que ocurran entre los accionistas, o entre estos y la sociedad o entre estos y sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral. Por lo cual ésta sería otra alternativa que tendría por ley el socio para dirimir sus controversias con los demás al respecto de la cesión de las cuotas respectivas. Sin embargo, si el negocio jurídico de la cesión se llevó a cabo por la aceptación de la oferta respectiva, el incumplimiento de dicho contrato debe ventilarse ante la justicia ordinaria, como quiera que esta entidad no tiene facultades jurisdiccionales en tal sentido. Por último, frente a la pregunta número décimo segunda, de su escrito, es necesario recordar que el artículo 370 del Código de Comercio establece que además de las causales de disolución establecidas en el artículo 218 del mismo Código, la sociedad de responsabilidad limitada se disolverá cuando ocurran pérdidas que reduzcan el capital por debajo del cincuenta por ciento 50 o cuando el número de socios exceda de veinticinco 25. Por lo cual, en atención a lo indicado en el numeral 3 del artículo 218 si se reduce el número de asociados a efectos de haber nacido a la vida jurídica el negocio de la cesión oferta debidamente aceptada, por esa razón podría entonces tenerse una causal de disolución y posterior liquidación de la sociedad. https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicos15282.pdf De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.