220-005620, Junta Directiva - La asesoría externa no es incompatible con la de miembro del cuerpo colegiado. Características de las sociedades de familia.

Ref.: Junta Directiva - La asesoría externa no es incompatible con la de miembro del cuerpo colegiado. Características de las sociedades de familia. Me refiero a sus escritos radicados con los números 2005-01-003475 y 2005-01-003476, por medio de las cuales formula las siguientes consultas: 1. De conformidad con el ordenamiento jurídico es legal que un asesor externo sea simultáneamente miembro de junta directiva de una sociedad anónima. Además, sí varía la situación tratándose de una sociedad sometida a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Valores. Para dar respuesta a la inquietud planteada, basta con traer a colación algunos apartes del Oficio EX- 41979 del 2 existe impedimento legal para que un miembro de junta directiva reciba remuneración diferente por parte de la sociedad con ocasión de un trabajo profesional prestado. El concepto a que hacemos referencia expresa que En el artículo 438 del Código de Comercio se regula en forma genérica las atribuciones de la Junta Directiva, que no son más que las de ...ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines, consignándose en el artículo 434 ídem que éstas se expresarán en los estatutos, debiendo circunscribirse éstos, lógicamente, al marco general atrás anotado, no pudiendo, por ende, tomar facultades que competen exclusivamente a otro órgano social. Al reglamentar sus funciones, el legislador dio pautas para que en el contrato social ellas se limiten, dando a los particulares amplio margen para reglamentar el tema en comento. Sin embargo, no ofreció regla alguna que prohíba a sus miembros celebrar, con el ente societario, contratos que generen el pago de ciertos honorarios por dichos conceptos. Y ello resulta razonable, habida cuenta que las funciones que se otorgan a la junta directiva son las de servir como órgano administrativo y colaborar con los representantes legales. Que posea este órgano las mentadas atribuciones, no es óbice o impedimento para que bajo determinadas circunstancias, a libre arbitrio del ente societario, se decida encomendar determinada asesoría o trabajo particular a un tercero, que bien puede ser miembro de su junta directiva, en razón de ser conocido por la sociedad, o por cualquiera otra circunstancia que lo amerite. Uno y otro trabajo no resultan incompatibles es más, pueden eventualmente facilitar la buena marcha de la compaía, toda vez que la persona contratada, al ser miembro de la Junta Directiva, conoce más a fondo y con mayor amplitud la forma como se desarrolla el objeto societario que un tercero, para quien, a efectos de adelantar el trabajo encomendado, debe previamente recaudar todos los antecedentes sociales pertinentes. Sin embargo, es del caso recalcar que, al atribuirle el legislador amplias facultades a los particulares para reglamentar el tema en comento, jurídicamente es viable que éstos consagren expresamente en el contrato social la prohibición para que los miembros de la Junta Directiva reciban remuneraciones diferentes a aquellas que les corresponden como tales y por ende, en este evento, quedan inhabilitados estatutariamente para recibir cualquier remuneración por concepto diferente lo resaltado es nuestro. 2. En relación con las sociedades de familia, pregunta cuales son las reconocidas de familia cual es el concepto sí una sociedad anónima puede ser sociedad de familia. En caso afirmativo cómo debe interpretarse el artículo 435 del C. de Co., y sí las decisiones adoptadas en una junta directiva de una sociedad anónima de familia con mayorías formadas con personas ligadas entre sí por matrimonio o parentesco dentro del tercer grado de consaguinidad, segundo de afinidad y primero civil son ineficaces. Igualmente indaga, si varía tratándose de sociedades que inspecciona, vigila y controla Supervalores Sobre el particular, es necesario tener en cuenta que las sociedades de familia están reconocidas expresamente en la legislación mercantil, cuando el artículo 102 del Código de Comercio expresamente manifiesta que son válidas las sociedades constituidas entre ...padres e hijos o entre cónyuges, aunque unos y otros sean los únicos asociados...., con lo cual puede afirmarse, sin lugar a equívocos, que son aquellas cuyo control en la dirección y en la administración de la empresa están en cabeza de un mismo núcleo familiar. En cuanto al concepto, vale la pena traer a colación algunos apartes de la posición que ha venido sosteniendo la Superintendencia respecto de cuándo se entiende que hay sociedad de familia, pronunciamiento que ha sido reiterado en varias oportunidades, una de ellas por Oficio 220- 16368 de marzo de 1997. ...no habiendo tenido éstas consagración legal dentro de la actual legislación mercantil, se hace necesario acudir, respaldados en el principio de la analogía, a lo consagrado en la legislación tributaria, en donde el Decreto Reglamentario 187 de 1975 en su artículo 6o, determina el carácter familiar de una sociedad con base en los siguientes requisitos: a La existencia de un control económico, financiero o administrativo b Que dicho control sea ejercido por personas ligadas entre sí por matrimonio o pertenezco hasta el segundo grado de consaguinidad o único civil. Los parámetros sealados en el Decreto 187 mencionado indudablemente están acordes con el concepto restringido de familia que se desprende de algunas disposiciones legales, y que doctrinariamente ha sido acogido como una agrupación de personas formadas por el padre, la madre y los hijos. En este orden de ideas, para que una sociedad tenga el carácter de familia, debe existir entre dos o más socios un parentesco de consaguinidad hasta el segundo grado padre, madre, hijos y hermanos o único civil padre o madre adoptante e hijo adoptivo, o estar unidos entre sí matrimonialmente, siempre y cuando los socios así relacionados ejerzan sobre la sociedad un control económico, financiero o administrativo. Entonces, si bien existe alguna referencia a las sociedades de familia en los artículos 102 y 435 del Código Cit., no existe en la legislación mercantil definición legal alguna, ni aún por vía doctrinaria, máxime cuando éstas sociedades son consideradas como una modalidad sin otra aplicación diferente que las disposiciones generales y especiales previstas en el Código Mercantil para cada uno de los tipos societarios. Dicho en otras palabras, las denominadas sociedades de familia, si bien tienen reconocimiento en la ley, como se anotó anteriormente, carecen de una normatividad especial que reglamente su constitución, conformación y funcionamiento, por tal razón se entiende que las normas aplicables a éstas son las que regulan las sociedades comerciales, previstas en nuestra legislación comercial. Respecto a la integración de las juntas directivas existe la prohibición de que trata el artículo 435 del Código de Comercio, según el cual las juntas directivas no pueden estar integradas con mayoría de personas ligadas entre si por matrimonio, parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, salvo que se trate de sociedades de familia, lo que exime de ineficacia sus decisiones. Por último, ante la pregunta de si los conceptos varían tratándose de sociedades sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Valores, comedidamente la invito a formular su inquietud a esa Entidad. Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, le sugiero consultar la página de Internet de la Entidad www.supersociedades.gov.co. En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. http:portal.supersociedades.gov.co