EL IMPEDIR EL EJERCICIO DE DERECHO DE INSPECCIÓN NO COMPORTA NULIDAD.

OFICIO 220-071885 DEL 12 DE MAYO DE 2014 Ref: RADICACIÓN 2014-01-138874 DEL 27 DE MARZO DE 2014 EL IMPEDIR EL EJERCICIO DE DERECHO DE INSPECCIÓN NO COMPORTA NULIDAD. Me refiero a su escrito radicado en esta entidad con el número citado en la referencia, mediante el cual solicita a este despacho le sean absueltos los interrogantes que a continuación se citan: (…) “Daniel Jiménez Pastor, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía número 1017175892 expedida en Medellín, en ejercicio del derecho de petición y el derecho de información consagrados en el artículo 23 de la Constitución Política de Colombia y los art 13 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, me dirijo a ustedes de la forma más respetuosa para que se sirvan darme respuesta a la siguiente inquietud. “¿Cuál es la consecuencia jurídica aplicable a las decisiones tomadas en asamblea general de accionistas o junta de socios celebradas con inobservancia del derecho de inspección? No me refiero a la causal de remoción en la que incurren los administradores sino a la sanción que recaería sobre las decisiones adoptadas: ¿Sería nulidad de todas las decisiones adoptadas en la asamblea o nulidad de las decisiones relacionadas con el derecho e inspección? O en lugar de nulidad ¿sería la ineficacia que opera de pleno derecho de las decisiones relacionadas con los Estados Financieros objeto del derecho de inspección o de todas las decisiones adoptadas por la asamblea? “En caso de que haya una sanción diferente para cada tipo societario, por ejemplo, una para la sociedad anónima y otra distinta para las limitadas o en comandita simple, les solicito el favor de expresarme la sanción particular aplicable a cada uno de los tipos societarios?” Al respecto, este despacho se permite advertir que la función de atender las consultas sobre los temas relacionados con la Inspección Vigilancia y Control de las sociedades comerciales cuya supervisión le fue asignada a este organismos por mandato de la ley, es general y abstracta, de suerte que sus pronunciamientos no tienen la potestad de vincularla como tampoco comprometen su responsabilidad, entre cosas por cuanto su contenido de suyo no es de obligatorio cumplimiento o ejecución. Sobre los cuestionamientos planteados en la consulta este despacho se permite precisar lo siguiente: Al respecto, por oficio 220-34648 Del 14 de Abril de 2013, este Despacho sobre el tema propuesto en la consulta conceptuó: “ASUNTO: La violación de los administradores al derecho de inspección, no constituye nulidad. “Si durante el derecho de inspección de una sociedad anónima, un accionista solicita la exhibición de los estados financieros consolidados dictaminados por el revisor fiscal y este no es exhibido sino 6 días después de su solicitud pero dentro de los 15 días del derecho de inspección, se configuraría un vicio de nulidad? “De configurarse el vicio, al no haber estado a disposición los estados financieros consolidados dictaminados por el revisor fiscal durante la totalidad realidad de los 15 días del derecho de inspección la asamblea de accionistas as puede ratificar aprobando el contenido del documento por unanimidad, saneando el vicio? “Sea lo primero advertir que este Despacho con fundamento en el artículo 28 del C.C.A. profiere los conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, ni menos sobre la legalidad o ilegalidad de las decisiones de los órganos sociales o los actos realizados al interior de sociedades cuyos antecedentes le son ajenos. “A su vez, que las inquietudes planteadas se resuelven partiendo del supuesto que la convocatoria a la asamblea fue realizada, con los 15 días hábiles que establece el legislador para someter a consideración balances de fin de ejercicio, presupuesto que si se incumple da lugar a la ineficacia de las decisiones de acuerdo con el artículo 186 del Código de Comercio. “Efectuada las precisiones que anteceden, la respuesta se circunscribirá a los hechos enunciados en la comunicación, referidos al ejercicio del derecho de inspección, respecto “1.El Derecho de Inspección, si bien es cierto es un derecho del cual disponen los accionistas para conocer los libros y documentos contables que posea la sociedad, no menos es que tiene una limitación espacio-temporal que la ley le ha fijado para su cabal ejercicio. Es así como, el citado artículo 447, concede a los accionistas, la posibilidad de que ejerciten el derecho de inspección dentro de los quince días hábiles anteriores a la fecha en que se llevará a efecto la reunión de asamblea general de accionistas en que se hayan de aprobar los balances de fin de ejercicio. Así mismo, existe frente al mencionado derecho, un límite en cuanto hace al lugar y a lo que comprende el mismo. “2. El numeral 4 del artículo 379 que, "Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos: “4) El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio", y el artículo 447 señala que, "Los documentos indicados en el artículo anterior (léase artículo 446) junto con los libros y demás comprobantes exigidos por la ley deberán ponerse a disposición de los accionistas en las oficinas de la administración, durante los quince días hábiles que precedan a la reunión de la asamblea…". “Advierte esta norma, que quienes impidan el ejercicio del referido derecho, se harán acreedores a las sanciones legales previamente establecidas para tal efecto, sanción que de acuerdo con el numeral 3° del artículo 86 de la ley 222 de 1995, podría alcanzar hasta los 200 salarios mínimos legales mensuales. . “3. En general el derecho de inspección, es conferido al asociado por el solo hecho de tener la calidad de tal y de cuyo libre ejercicio no se puede privar a la persona que lo posea, con los alcances y restricciones que señala el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, norma que además dispone lo siguiente: “ los Administradores que impidieren el ejercicio del derecho de inspección o el revisor fiscal que conociendo de aquél incumplimiento se abstuviere de denunciarlo oportunamente, incurrirán en casual de remoción. “La medida deberá hacerse efectiva por la persona u órgano competente para ello, o, en subsidio, por la entidad gubernamental que ejerza la inspección, vigilancia o control del ente. “De lo dicho se concluye que la transgresión al ejercicio del derecho de inspección, fue sancionada por el legislador con sanciones de carácter pecuniario de acuerdo con el ordinal 3° del artículo 86 de la ley 222 de 1995, o con la remoción de los administradores; por tanto esta omisión no comporta un vicio que de origen a una nulidad, de tal suerte que basta con que el máximo órgano social apruebe los estados financieros de fin de ejercicio, sin que se requiera ningún acto de ratificación. “Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad que le asiste al accionista de poner en conocimiento del Máximo órgano social, los hechos que a su juicio constituyen una violación a su derecho de inspección por parte de los administradores; o denunciar tal conducta a este organismo. En el evento en que se trate de una sociedad inspeccionada podrá presentar la respectiva queja por conducto del grupo de conflictos societarios de esta Superintendencia, siempre que esté dentro de los presupuestos del artículo 87 de la ley 222 de 1995 modificada por el Decreto 019 de 2012.” En otro pronunciamiento, realizado por este despacho sobre este miso aspecto, también al respecto precisó: “En verdad el artículo 422, inciso final, del Código de Comercio, ordena a los administradores que permitan el ejercicio del derecho de inspección a los accionistas. Tal disposición está contenida en la sección aludida en el artículo 433 de la misma obra. “Pero un recto criterio de interpretación conduce a negar que la infracción de todas las reglas contenidas en la sección citada tenga como sanción la ineficacia de las decisiones. “Es claro que los administradores en lo sucesivo, deben poner a disposición de los accionistas el libro de registro de acciones, dentro de la oportunidad legal, pero la inobservancia de este deber no acarrea ineficacia de las decisiones sociales sino que da asidero al derecho de impugnación de las mismas, con sujeción a los artículo 190, 191 del Código de Comercio.” Finalmente, el ejercicio del derecho de inspección está previsto: (i) Para las sociedades anónimas artículos 422 y 447 del Código de Comercio; (ii) Para la sociedad Colectiva, artículo 314 ibídem; (iii) En las comanditarias artículo 781 ejusdem; (iv) Para las limitadas artículos articulo 369 ídem, (v) En las sociedad por acciones simplificada artículo 20 Ley 1258 de 2008, todo lo anterior en concordancia con lo prescrito en el artículo 48 y 233 de la Ley 222 de 1995 y artículo 186, 188, 190, 191 y 192 del Código de Comercio, literal c) del artículo 24 del Código General del Proceso. En los anteriores términos, se ha dado contestación a su consulta, en los plazos de ley, no sin antes advertirle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.