ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA

OFICIO 220-331627 DEL 19 DE DICIEMBRE DE 2022 REFERENCIA: RADICACIÓN 2022-01-807904 ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia, en la que se solicita que se emita un concepto sobre la constitución de una sociedad de economía mixta. A este propósito plantea la consulta en los siguientes términos: “1. LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA SON OBLIGATORIAMENTE EMPRESAS NUEVAS? . 2. PUEDE UTILIZARSE UNA EMPRESA SAS PRIVADA YA EXISTENTE REFORMANDO SUS ESTATUTOS?. 3. LA AUTORIZACIÓN PARA UNA EMPRESA MIXTA DEL ORDEN MUNICIPAL DEBE DARLA EL RESPECTIVO CONCEJO MUNICIPAL, INCLUSO SI YA LA EMPRESA EXISTE COMO SAS PRIVADA? (SIC) En atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 11, numeral 2 del Decreto 1736 de 2020 y el artículo 2 (numeral 2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Superintendencia, se emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver ni a decidir situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto. En la petición se presentan tres cuestiones que se incorporan a una única inquietud relacionada con la posibilidad de que una sociedad de economía mixta del orden municipal pueda incorporarse a partir de una sociedad existente, particularmente del tipo S.A.S., y si, en tal caso, sería necesaria la autorización de la respectiva entidad territorial. Para atender la cuestión planteada, se debe partir del régimen jurídico que gobierna la creación de las sociedades de economía mixta, contenido en las disposiciones, pronunciamientos jurisdiccionales y el concepto jurídico, que se relacionan a continuación: 1. Constitución Política de Colombia:1 “ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta.” (…) ARTICULO 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: (…) 7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta. (…) ARTICULO 313. Corresponde a los concejos: COLOMBIA. ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política de Colombia. Disponible en http://www.secretariasenado.gov .co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991_pr004.html#150 (…) 6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.” (Se subraya). 2. Código de Comercio:2 “ARTÍCULO 461. Son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario. ARTÍCULO 462. En el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones que para la participación del Estado contenga la disposición que autorice su creación; el carácter nacional, departamental o municipal de la sociedad; así como su vinculación a los distintos organismos administrativos, para efectos de la tutela que debe ejercerse sobre la misma. ARTÍCULO 463. En las sociedades de economía mixta los aportes estatales podrán consistir, entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que la misma emita, auxilios especiales, etc. El Estado también podrá aportar concesiones. ARTÍCULO 464. Cuando los aportes estatales sean del noventa por ciento (90%,) o más del capital social, las sociedades de economía mixta se someterán a las disposiciones previstas para las empresas industriales o comerciales del Estado. En estos casos un mismo órgano o autoridad podrá cumplir las funciones de asamblea de accionistas o junta de socios y de junta directiva. (…) ARTÍCULO 468. En lo no previsto en los artículos precedentes y en otras disposiciones especiales de carácter legal, se aplicarán a las sociedades de economía mixta, y en cuanto fueren compatibles, las demás reglas del presente Libro.” (Se subraya). COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. Decreto Ley 410 de 1971 (Código de Comercio). Disponible en http://www.secretariasenado.gov .co/senado/basedoc/codigo_comercio.html 3. Ley 489 de 1998:3 “ARTICULO 97. SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley. Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen. PARAGRAFO. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado. ARTICULO 98. CONDICIONES DE PARTICIPACION DE LAS ENTIDADES PUBLICAS. En el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones para la participación del Estado que contenga la disposición que autorice su creación, el carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad; así como su vinculación a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella.” (Se subraya) 4. Corte Constitucional. Sentencia C-910-2007:4 “(…) Ahora bien, la vinculación de las sociedades de economía mixta a la Rama Ejecutiva, y su condición de entidades descentralizadas, implica consecuencias que emergen de la propia Constitución cuales son particularmente las siguientes: (i) que están sujetas un control fiscal en cabeza de la Contraloría General de la República, que toma pie en lo reglado por el artículo 267 de la Constitución, y que incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados[24]; (ii) que están sujetas a un control político, que ejerce directamente el Congreso de la República en virtud de lo reglado por el último inciso del artículo 208 de la Constitución Política[25]. (iii) que de conformidad con lo prescrito por el artículo 150 numeral 7, según el cual al Congreso le corresponde "crear o autorizar la constitución de ... sociedades de economía COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 489 de 1998. Disponible en http://www.secretariasenado.gov .co/senado/basedoc/ley _0489_1998_pr002.html#97 4 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-410 (31 de octubre de 2007). M.P.: Doctor Marco Gerardo Monroy Cabra. Disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/c-910-07.htm mixta" del orden nacional, su creación o autorización tiene que producirse mediante ley. Correlativamente, en los órdenes departamental y municipal esta misma facultad se le reconoce a las asambleas y concejos, según lo prescriben lo artículos 300 numeral 78 y 313 numeral 6, respectivamente, por cual en dichos niveles las empresas de servicios públicos que asumieran la forma de sociedades de economía mixta deben ser creadas o autorizadas mediante ordenanza o acuerdo, según sea el caso; (iv) que les son aplicables las inhabilidades para la integración de órganos directivos a que aluden los artículos 180-3, 292 y 323 de la Carta; (v) que en materia presupuestal quedan sujetas a las reglas de la ley orgánica del presupuesto; (vi) que en materia contable quedan sujetas a las reglas de contabilidad oficial. Estas consecuencias derivadas de la vinculación de las sociedades de economía mixta a la Rama Ejecutiva han sido destacadas por la jurisprudencia de esta Corporación, que al respecto ha vertido los siguientes conceptos: (...) es posible concluir que las sociedades de economía mixta, pese su naturaleza jurídica específica (regulación basada en las normas del derecho privado, ejecución de actividades industriales o comerciales, ánimo de lucro, entre otros aspectos) no pierden su carácter de expresiones de la actividad estatal, amén del aporte público en la constitución del capital social y la consiguiente pertenencia a la administración pública, en la condición de entidades descentralizadas. De esta manera, no es acertado sostener que la participación de particulares en la composición accionaria y la ejecución de actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas sean motivos para excluir a las sociedades de economía mixta de la estructura del Estado y de los controles administrativos que le son propios y cuya definición hace parte de la potestad de configuración normativa de que es titular el legislador. Con base en esta última consideración, la sentencia C-629/03 concluyó que "la propia Constitución, como se ha visto, determina consecuencias directas de la circunstancia de que una sociedad comercial tenga el carácter de sociedad de economía mixta y hace imperativa la vigilancia seguimiento y control de los recursos estatales, cualquiera sea la forma de gestión de los mismos, en los términos que prevea la ley.". Adicionalmente, la vinculación a la Rama Ejecutiva implica que a pesar de que las sociedades de economía mixta, como entidades descentralizadas, gozan de autonomía jurídica, de todas maneras, no son organismos independientes, sino que están sujetas a cierto control por parte de la Administración central. Al respecto, la teoría general del Derecho Administrativo explica que, aunque las entidades descentralizadas por servicios no están sujetas a un control jerárquico, reservado para la administración centralizada, en cambio si son objeto de un control llamado "de tutela" por parte de las entidades a las que se vinculan. El desarrollo legislativo relativo al control administrativo de tutela que recae sobre las sociedades de economía mixta en virtud de su vinculación a la Rama Ejecutiva hoy en día está contenido en la Ley 489 de 1998, cuyos artículos 41 , 98 y 99 prescriben en su orden (i) que en el nivel nacional, "los ministros y directores de departamento administrativo orientan y coordinan el cumplimiento de las funciones a cargo de ... las sociedades de economía mixta que les estén adscritas o vinculadas o integren el Sector Administrativo correspondiente" (art. 41); (ii) que "en el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones para la participación del Estado que contenga la disposición que autorice su creación, el carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad; así como su vinculación a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella" (art. 98); y (iii) que "la representación de las acciones que posean las entidades públicas o la Nación en una Sociedad de Economía Mixta corresponde al Ministro o Jefe de Departamento Administrativo a cuyo despacho se halle vinculada dicha Sociedad" y que "cuando el accionista sea un establecimiento público o una empresa industrial y comercial del Estado, su representación corresponderá al respectivo representante legal, pero podrá ser delegada en los funcionarios que indiquen los estatutos internos" (art. 99).(…)". 5. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-109549 del 13 de agosto de 2015:5 Adicionalmente, esta entidad se pronunció en torno a las características de las sociedades de economía mixta, en los siguientes términos: “(…) 3) CONFORMACIÓN DE UNA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA. LEY DE CREACIÓN (…) Sobre la definición dada por la ley, se extraen las siguientes características: a. Son de creación o autorización legal, en donde la norma que le da nacimiento debe ser entendida en sentido formal, pues es ley por su origen y contenido, no siendo general y abstracta, sino particular y concreta. Hecha por el legislador esta concreción, debe dejarse en claro que se mantiene la regla según la cual para la constitución de una sociedad de economía mixta debe mediar autorización legal, y establecerse su carácter de nacional, departamental, distrital o municipal, así como su vinculación a los distintos organismos para ejercer sobre ella un control, lo que implica una COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Of icio 220-109549 (13 de agosto de 2015). Disponible en https://www.supersociedades.gov .co/documents/107391/159040/OFICIO+220-109549.pdf /3ad28391-b0e7-3bf 1-a284- 53c7dea7a8df ?v ersion=1.2&t=1654867183716 concatenación concreta de normas dirigidas a un mismo objetivo, cual es la tutela de las sociedades en las que existen aportes estatales. b. Tienen el carácter de sociedades comerciales, c. Cumplen actividades industriales o comerciales, d. El capital está integrado por aportes del Estado y de los particulares, e. Están definidas las condiciones en las cuales participa el Estado, f. Determinación de la vinculación a los distintos organismos para efectos del control que habrá de ejercerse sobre ella, Para su formación, las sociedades de economía mixta deben ajustarse además de la ley de su creación, a las reglas que gobiernan el contrato social con las limitaciones señaladas por la Constitución y la misma ley, al cual deben concurrir la voluntad oficial por medio de las entidades públicas participantes y la del sector privado, ya que de acuerdo con el artículo 101 del Código de Comercio, para que aquél sea válido respecto de cada uno de los asociados, se hace necesaria la presencia de una capacidad legal y un consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que se hayan contraído tengan objeto y causa lícitas.” La simple lectura de las normas, la jurisprudencia y el concepto transcritos, se estima suficiente para inferir que tanto la Constitución Política como la Ley exigen que antes de la constitución de una sociedad de economía mixta, medie una ley, una ordenanza o un acuerdo que determinen su creación, en el orden nacional o territorial, respectivamente. En el caso del orden municipal, debe existir un acuerdo municipal que, de manera previa, autorice la constitución de la sociedad de economía mixta y defina las condiciones dentro de las cuales la entidad territorial ejercerá el correspondiente control de tutela, puesto que así lo exige categórica y expresamente el artículo 313, numeral 6°, de la Carta Política, el Código de Comercio y la Ley 489 de 1998. En tales condiciones, no es posible que se incorpore una sociedad de economía mixta, sobre la estructura jurídica de una sociedad comercial S.A.S. previamente existente, puesto que el régimen jurídico que gobierna las sociedades de economía mixta exige la constitución de una persona jurídica nueva, mediante la celebración del contrato de sociedad, en el cual la voluntad estatal debe haber sido expresada previamente a través de una autorización que expida el respectivo concejo municipal, en la cual se establezca la forma de ejercer el respectivo control de tutela. Otra situación bien diferente se presenta cuando quiera que una S.A.S. preexistente, pretenda concurrir a la constitución de una sociedad de economía mixta con el municipio, caso en el cual la S.A.S., como persona jurídica independiente, se convierte en socia de la sociedad de economía mixta que se llegare a constituir con la correspondiente entidad territorial, la cual, por supuesto, tendrá la previa autorización del concejo municipal respectivo. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar la normatividad, la Circular Básica Jurídica, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la herramienta tecnológica Tesauro, entre otros.